- T.C.M. Istinaf No. 6/69
(Dava No. 73/68)
TÜRK CEMAATI İSTİNAF MAHKEME-Sİ HUZURUNDA
İstinaf Eden : Ülfet Mehmet Hüseyin Küçük veya namı
diğerle Ülfet Mustafa Ardağ, (Davacı)
ile
Aleyhine İstinaf Edilen : Mehm-et Hüseyin Küçük (Davalı)
arasında
İstinaf Eden Namına : Ali Dana
Aleyhine İstinaf Edilen
Namına : Ümit Süleyman
-----------------------------
Fasıl 339 Türk Aile (Evlenme-Boşanma) Kanunu Madde 26 (b) - Bir tarafın
davayı açan tarafa pek fena muamelesinden dolayı boşanma -26 (f) taraflar arasındaki şiddetli geçimsizlikten boşanma. Anormal cinsi münasebet teşebbüsü fena muameleye gire-r - Fena muamelenin yapılması halinde fena muameleye maruz kalan eşin diğerini sarih ve zımni olarak affetmesi halinde boşanma davası sükut eder.
Taraflar 5.11.1967 tarihinde Lefkoşa'da evlendiler. Davacı evlendikten sonra Davalının kendisine pek fena mua-melede bulunduğurıu, gayri insani, gayri ahlâki ve izzeti nefis kırıcı muamelelerde bulunduğunu ve/veya kusur ve kabahatlerirıden aralarında şiddetli geçimsizlik olduğunu iddia ederek lehine boşanma ve 5.000.- tazminat öderımesi için Türk Cemaat Mahkemesin-e müracaat etti.
Bidayet Mahkemesi tarafları ve şahitlerini dinledikten sonra Davacının şahadetine inandı, ancak Davalıyı affettiğirıe karıaat getirerek davayı reddetti.
Davacı ret kararından istinaf etti. Türk Cemaati İstinaf Mahkemesi de tarafların -iddialarını dinledikten sonra verilen kararırı doğru olduğuna kanaat getirerek istinafı reddetti.
------------------------------
HÜKÜM
Taraflar takriben 5.11.1967'de Lefkoşa'da evlendiler. -Taraflar evlendikten sonra davalının davacıya pek fena muamelede bulunduğunu ve/veya gayri insani ve gayri ahlâki ve izzeti nefis kırıcı muamelelerde bulunduğunu ve/veya kusur ve kabahatları yüzünden taraflar arasında şiddetli geçimsizlik olduğunu ve müş-terek hayatın çekilmez ve tahammül edilmez bir hale geldiğini iddia ederek, 6 Eylül 1968'de davacı 73/68 numaralı davayı davalı aleyhine ikame ederek Mahken'ıeden davacı lehine bir boşanma emri, £ 5.000.- tazminat ve davâ masraflarını talep etmiştir. Davac-ının pek fena muamele ve diğer hususlar ile ilgili davaları talep takr irinde şöyle yer almaktadır:
"8. (a) Davalı evlilik süresi içinde davacıyı bir çok defalar ve son olarak takriben Nisan 1968'de dövmüş, ağır zulüm ve işkence yapmış. Davacıya pek fen-a muamelede bulunmuş evden kovmuş ve anormal cinsi teşebbüslerde bulunmuştur. Davalı davacıyı 1968 Mayıs'ında da evden kovmuş ve sokağa atmıştır.
(b) Davalı evliliğin ilk günlerinden itibaren davacıya karşı tuhaf ve anormal hareketlerde bulunmuş, gayri in-sani ve gayri ahlaki ve izzeti nefis kırıcı muameleler yapmıştır. Davalı davacıya müteaddit defalar boşanmalarının daha iyi olacağını söylemiştir.
(c ) Davalının yukarıda zikredilen hal, tavır ve hareketleri gittikçe kötüleşmekte ve artmakta olduğundan mü-şterek hayat tahammül edilmez ve dayanılmaz bir hale gelmiştir. Davalının yukarıda zikredilen kötü hareketlerinden dolayı davacının sıhhatı bozulmuş, şeref, haysiyet ve gururu rencide olmuş ve zedelenmiştir.
9. Davacı yukarıdaki paragraflarda zikredilen i-ddialara halel gelmeksizin davalının kusur ve kabahatları yüzünden aralarında şiddetli geçimsizlik olduğunu ve müşterek hayatın çekilmez ve tahammül edilmez bir hale geldiğini ve devamına imkan kalmadığını iddia eder.
-10. Davacı, davalının yukarıdaki paragraflarda zikredilen kusur, kabahat ve kötü hareketlerini affetmiş değildir. "
-
Davalı 16 Ekim 1968'de dosyaladığı müdafaa ve mukabil talebi ile davacının talep takririnin 8. Paragrafının (a),(b) ve (c) bendlerinde yapılan iddiaları teker teker ve hep birden red ve inkâr eyledi. Yapılan iddiaların tamamen asılsız ve mesnetsiz olduğun-u iddia etti. Kendi kusuru yüzünden aralarında şiddetli geçimsizlik olduğunu ve birlikte yaşamanın çekilmez ve/veya imkânsız hale geldiğini kesinlikle red ve inkâr eyledi. Davalı kendisinin herhangi bir kusuru veya kabahatı olduğunu kabul etmemekle beraber- iddia edildiği gibi kusur ve kabahatı olduğu sabit olsa bile davacı bunları affetmiş veya nazarı itibara almamıştır. Davalı mukabil talep ile davacının Lefkoşa'da davalı tarafından kurulmuş olan Şinasi Sokak No.1'deki evlilik birliğine dönmesi zımnında Ma-hkemenin emir isdarını talep etti.
Davacı talep takririndeki iddia ve taleplerini isbat için şahadet vermiş ve davalının mali durumunu isbat için de iki şahit çağırmıştır. Davalı ise iddialarını isbat için kendisi bizzat şahadet vermiş ve bir de şahit çağ-ırmıştır. Mahkeme her iki tarafı ve şahitleri dinledikten sonra davalının verdiği şahadete inanmadı ve davacının şahadetinde dürüst davrandığını ve istintak esnasında sarsılmadığı kanaatına vardı. Mamafih, Mahkeme davacının davalıyı affettiğini ve/veya tar-aflar arasındaki müşterek hayatın imkânsız ve/veya çekilmez bir hal almadığı kanaatına vardığından davacının talebini reddetti. Davalının davacının evlilik birliğine dönmesi için Mahkemeden talep ettiği emir hususunda Mahkeme davalının müstakil bir evi olm-adığı kanaatına vardığından davalının mukabil talebini de reddetti.
Davacı Bidayet Mahkemesinin hükmünün aşağıdaki sebeplerden dolayı hatalı olduğunu ileri sürerek hüküm aleyhine istinaf eyledi:
1. Bidayet Mahkemesi davacının şahadetini kabul etmiş ve/v-eya davalının şahadetine tercih etmiş olduğu anda davacının boşanma hakkını kanunen iktisab etmiş olması gerektiği halde, affetme prensibini Bidayet Mahkemesi yanlış anlamış ve/veya yanlış tatbik etmiş ve talep edilen boşanma emirini ve tazminatı vermeyi r-eddetmekle hataya düşmüş oldu.
2. Her halûkarda Bidayet Mahkemesinin verilen şahadet muvacehe-
sinde davacı leyhine boşanma emri ve tazminat vermesi gerekiyordu."
Davacı Mahkemeye verdiği şahadette 5.11.1967 tarihinde Lefkoşa'da
davalı ile evlendiklerini-, evlendikten birkaç gün sonra İskenderiye'ye gittik-
lerini ve İskenderiye'de 6 ay kadar kaldıklarını, Iskenderiye'de kaldıkları müd-
det davalı kendisini bir köle olarak kullandığını, elinin tersi ile veya cetvelle
veya kalın lastik terliklerle sık sık b-aşına vurduğunu, velhasıl evlendikten sonra
davalının kendisine pek fena muamele ettiğini şahadetinde bildirdi. Davacı
şahadetinde İskenderiye'ye vapurla gittiklerini ve vapurda davalının anormal
cinsi münasabette bulunmaya teşebbüs ettiğini beyan etmiştir-. Davacı Mah-
kemeye anormal cinsi münasebet ile ilgili verdiği şahadette umumiyetle anor-
mal cinsi münasebette teşebbüsten bahsetmiştir. Mamafih, şahadetinin ba-
zı yerlerinde verilen şahadet anormal cinsi münasebetin vukubulduğu ma-
nasına da gelebilir.- 6 ay kâdar İskenderiye'de kaldıktan sonra davalı ile da-
vacı İstanbul'a gittiler. Istanbul'da kaldıkları müddet zarfında da davalının
davacıyı dövmeye ve hakaret etmeye devam ettiğini fakat bu dövmelerin Mısır'da olduğu kadar fena olmadığını, anormal cin-si münasebet teşebbüslerinin İstanbul'da da devam ettiğini şahadetinde belirtti. Istanbul'da takriben 1,5 ay kaldıktan sonra davalı Mısır'daki mallarını satıp parayı Kıbrıs'a havale etmek ve tahsil için geri Istanbuladönmek üzere Türkiye`den ayrıldı. Daval-ı Türkiye'den ayrılmazdan önce davacı davalıya hitap eden bir yazı yazmıştır. Davacı işbu yazısında şöyle demektedir:
"Canikom benim erken dön. Unutma ki seni her an daha çok özlüyorum. Şu uzun günler bitmek bilmiyor hayatım. Ben şimdi yaşayan bir ölüyüm.- Bu ölünün kalbine masaj yapıp yaşatabilecek olan Doktor da biricik canım Yavrularımın babası o!acak olan sensin Mehmedim. Şu sözlerimi hep hatırla. Devamlı kulaklarında çınlat. Bu sevgimizin kutsallığını unutma, beni fazla bekletme. Boynu bükük öksüz hali-mden kurtar, gel, gel sıcak evin, sevgili karın seni bekler. Sar kollarına, kışın soğuk gününde sıcak çorbanı, yazın sıcak gününde soğuk limonatını karının ellerinden. nıinik yuvanda içmeyi ihmal etme... En erken bir zamanda işini bitir, dön Mehmedim... Se-ni bekleyen bağrına basan elleri bekletme. Yollarını gözleyen kollarımı boş bırakma. Çabuk dön, istikbal bizimdir. Hayatın dikenli yollarından kuş gibi uç gel canım hayatım biricik Mehmedim benim."
Davacı davalı İstanbul'dan ayrıldıktan sonra davalının da-vacı üzerinde
yaptığı anormal cinsi münasebetin bir cinsi sapıklık olduğunu arkadaşlarından öğrendiğini ve bundan dolayı artık davalı ile beraber bir arada yaşayamayacağını iddia ederek Mahkemeden boşanma emri talep etti. Mamafih davacı şahadetinde anormal- cinsi münasebetin gayri ahlaki ve cinsi sapıklık olduğunu arkadaşlarından öğrenmemiş olsaydı. davalı ile beraber yaşamaya devam edeceğini şahadetinde bildirdi.
Davalı ise Mahkemeye verdiği şahadette kendisinin davacıya fena muamele ve/veya anormal cinsi- münasebette bulunduğu veya teşebbüs ettiğini inkâr etti.
Bidayet Mahkemesi her iki tarafın şahadetini dinledikten sonra davalının şahadetinin doğru olmadığı, davacının ise şahadetinde dürüst davrandığını ve istintak esnasında sarsılmadığı kanaa-tına vardı. Mamafih, Bidayet Mahkemesi davacının belirttiği fena muameleler ve birçok geçimsizliklerin doğru olduğunu kabul etmekle beraber davalının geri Istanbul'a dönmek üzere ayrıldığı gün olan 8/7/68'e kadar araları bozulmadığını ve buna ilâveten dava-cının yukarıda iktibas ettiğimiz yazıda kullanılan ifadelerin ışığında davalıyı affettiği ve/veya taraflar arasında müşterek hayatın imkânsız ve/veya çekilmez bır hal almadığı kanaatına vardığından davacının talebini reddetti.
Bu istinafta karara bağlanma-sı gereken en mühim husus anormal cinsi
münasebet veya anormal cinsi münasebete teşebbüs ile ilgili hususların affedilip affedilmediğidir. Daha evvel de belirttiğimiz gibi davacı şahadetinde anormal cinsi münasebet ile ilgili kısımlarında esas şahadetinin -anormal cinsi münasebetin yer almasından mı yoksa anormal cinsi münasebete teşebbüste bulunmadan mı olduğu sarih değildir. Bu hususta Bidayet Mahkemesinin herhangi sarih bir bulgusu mevcut değildir. Bidayet Mahkemesi hükmünde bu hususta şunları söylemiştir-:
"Mezkûr ayrılıktan sonra mazideki anormal cinsi teşebbüsler hususunda
edindiği malumata göre davacının geçimsizlik olduğu iddiası da mesmu olamaz."
Davacı talep takririnde anormal cinsi münasebette bulunulduğuna dair
herhangi bir iddıada bulunmuş deği-ldir. Davacı talep takririnde yalnız anormal cinsi münasebet teşebbüsünde bulunulduğunu iddia etmiştir. Kanaatımızca talep takririnde iddia olunmayan bir husus için Mahkemeye şahadet verilse dahı, talep takriri tadil edilmeden bu gibi şahadet Mahkeme taraf-ından nazarı itibara alınamaz. (Bak.Yüksek Mahkeme Hukuk İstinaf No. 9/70). Bundan dolayı davacının anormal cinsi münaşebet olduğu hususundaki şahadeti gerek Bidayet Mahkemesi ve gerekse Istinaf Mahkemesi tarafından nazarı itibara alınamaz. Bidayet Mahkeme-si ancak anormal cinsi münasebet teşebbüsünü nazarı itibara alabilir.
Davacının avukatı İstinaf Mahkemesinde fena muamelelerin yani dövmek, hakaretin, davacı tarafından affolunduğu addolunsa bile anormal cinsi münasebet teşebbüsünün gayri ahlaki ve cinsi -sapıklık olduğunu davacı sözü geçen yazıyı yazdığında bilmediğinden ve bilinmeyen bir kusur affolunamayacağından davacı bu hususta davalıyı affetmiş addolunmaması gerektiğirıi iddia etmiştir. Bidayet Mahkemesi anormal cinsi münasebet teşebbüsünün gayri ahl-aki ve cınsi sapıklık olduğunu davacının sözü geçen yazıyı yazıncaya kadar bilmediğini ve bunu ancak davalı İstanbul'dan ayrıldıktan sonra arkadaşlarından öğrendiği hususunda sarih bir bulgu yapmış değildir. Bidayet Mahkemesinın hükmünde anormal cinsi teşe-bbüsler hususunda davacının edindiği malûmata göre geçimsizlik olduğu iddiası da mesmu olamaz demesi kanaatımızca davacının bu hususta verdiği şahadetin Bidayet Mahkemesi tarafından kabul edilmediği manasına alınabilir. Bu böyle olmasa dahi İstinaf Mahkeme-si olarak Yüksek Mahkeme verilen şahadeti gözönünde tutarak verilen şahadetin doğru olup olmadığını gözden geçirebilir
veya verilen şahadet muvacehesinde kendi istidlâllerini teşkil edebilir. Müddei Mahkemeye verdiği şahadette müddeaaleyh vapurda anormal m-ünasebette bulunmaya teşebbüs ettiğinde, kendisinin şaşırdığını ve ne oluyoruz dediğini belirtti.Buna ilâveten anormal cinsi münasebetlere müddei daima itiraz ettiğini söyledi. Yine şahadette görülüyor ki, davacı Istanbul'da liseyi bitirmiş ve bir sene kad-ar da üniversiteye devam etmiştir. Davacının tahsilini, sosyal durumunu nazarı itibara alarak davacının anormal cinsi münasebet teşebbüsünün gayri ahlaki ve cinsi sapıklık olduğunu bilmediği ve bunu ancak daha sonra arkadaşlarından öğrendiği hususunda verd-iği şahadet tatminkâr olmayıp İstinaf Mahkemesi tarafından kabul edilemez. Anormal cinsi münasebet teşebbüsü kanaatımızca fena muameleye girer. Türk Aile Mahkemesi Kanununda fena muamelenin affından bahsedilmemekte ise de kanaatımızca fena muamelenin yapıl-ması halinde fena muameleye maruz kalan eşin diğerini sarih veya zımni affetmesi halinde boşanma davasının sükut etmesi gerekir. Bu davada fena muameleler, anormal cinsi münasebet teşebbüsü de dahil, yapıldığı zamanlarda ve davalı İstanbul'dan ayrılıncaya -kadar davacının davalıya karşı olan hattı hareketi davacının davalı ıle geçınmek arzusunda olduğunu ve davacının davalıya yazdığı sözü geçen yazı na-
zarı itibara alındığında davacının davalıyı zımnen affettiği aşikârdır. Davacının avukatı kocanın karısına- livata işlemi yaptığı hallerde İngiltere'de karara bağlanan bir kaç içtihat kararlarından bahsetmiştir. Bahsolunan kararlar bizim Aile Hukukuna uymadığından bu gibi kararlarda uygulanan prensipler bu davada uygulanamaz. İngiltere'de kocanın karısına liv-ata işlemini yapması başlı başına ayrı bir boşanma sebebi teşkil eder. Bizim Türk Aile Hukuku'nda ise bu başlı başına bir boşanma sebebi teşkil etmeyip ancak bu gibi işlem pek fena muamele sayılabilir. Bahsolunan Ingiliz kararları daha zıyade livata işlemi-nin karının rızası ile yapılıp yapılmadığı hususunda verilen kararlardır. Bu davada ise şikayet edilen husus yalnız anormal cinsi münasebet teşebbüsü olduğundan, karının rızası mevzuu bahis olamaz ve bu husus nazarı itibara alınamaz. Daha evvel de belirtti-ğimiz gibi anormal cinsi münasebet teşebbüsünde bulunmak karıya karşı pek fena muamele teşkil eder. Bütün pek fena muamelelerin affolunacağı gibi bu da affolunabilir.
Yukarıda belirtilenlerin ışığında davacının kendisine yapılan pek fena mu-
ameleler için- davalıyı sarih değilse bile zımnen affettiği aşikârdır. Bundan dolayı davacı pek fena muamele yapıldığı iddiası ile boşanmaya hak kazanmış değildir. Geçimsizlik sebebi üzerinden ise davacı yine boşanmaya hak kazanmış değildir. Çünkü taraflar arasında müşt-erek hayat imkânsız ve/veya çekilmez bir hal almış değildir ve Bidayet Mahkemesinin bu husustaki bulgusu makuldur.
Yukarıda bahsolunan sebeplerden ötürü işbu istinaf reddolunur. İstinaf
edenin istinaf masraflarını ödemesi emrolunur.
- TÜRK CEMAATI İSTİNAF MAHKEMESİ
Tarih: 3 Haziran, 1970
-77-
Full & Egal Universal Law Academy