Türk Eczacıları Birliği ve Maliye Bakanlığı arasında imzalanan Protokol ile Ankara Eczacı Odası'nın üye eczacılara imzalattığı taahhütnamenin rekabeti kısıtladığı iddiası - Karar Sayı 08-15/144-48

Rekabet Kurumu Başkanlığından,


REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : 2007-1-135 (Önaraştırma)

Karar Sayısı : 08-15/144-48

Karar Tarihi : 14.2.2008

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN,
Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE.

B.RAPORTÖRLER : Emin Cenk GÜLERGÜN, Hakan Deniz KARAKOÇ,
Fatma ATAÇ

C. BİLDİRİMDE
BULUNAN
: - İhbar


D. HAKKINDA
ÖNARAŞTIRMA
YAPILAN TARAF
: - TEB 2. Bölge Ankara Eczacı Odası
Olgunlar Sk. No:32 Kızılay/Ankara

E. DOSYA KONUSU: Türk Eczacıları Birliği ve Maliye Bakanlığı arasında
imzalanan Protokol ile Ankara Eczacı Odası’nın üye eczacılara imzalattığı
taahhütnamenin rekabeti kısıtladığı iddiası.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 1.11.2007 tarih ve 7151 sayı ile intikal
eden başvuru üzerine hazırlanan 17.12.2007 tarih ve 2007-1-135/İİ-07-ECG
sayılı İlk İnceleme Raporu, 17.12.2007 tarih ve REK.0.05.00.00-110/222 sayılı
Başkanlık Önergesi ile 27.12.2007 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve 07-
92/1174-M sayılı karar ile dosya konusu iddialara yönelik önaraştırma
yapılmasına karar verilmiştir. Önaraştırma sonucunda hazırlanan 5.2.2008 tarih
ve 2007-1-135/ÖA-08-ECG sayılı Önaraştırma Raporu 8.2.2008 tarih ve
REK.0.05.00-110/20 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08-15 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle, Türk Eczacıları Birliği ve Maliye
Bakanlığı arasında imzalanan Protokol ile Ankara Eczacı Odası’nın üye
eczacılara imzalattığı taahhütnamenin rekabeti kısıtlanmasına yol açtığı ileri
sürülmektedir.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

1.1. Ankara Eczacı Odası (Oda)’nın üye eczacılara imzalattığı
taahhütnameyle rekabeti kısıtladığı iddiası ile ilgili olarak 4054 sayılı
08-15/144-48

2
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma
açılmasına bu aşamada gerek olmadığı,

1.2. Ancak önaraştırma konusu olan ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
kapsamında değerlendirilebilecek taahhütname uygulamasına son verilmesi
ve buna dair bildirimin gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 (onbeş) gün
içinde Kurumumuza tevsik edilmesi gerektiği, aksi takdirde konu hakkında
soruşturma açılacağının Odaya bildirilmesi gerektiği,

2. Odanın reçete dağıtımı uygulamalarının, Rekabet Kurulu’nun 6.12.2007
tarih ve 07-89/1128-439 sayılı kararına konu başvurularla birlikte 2007-1-9
sayılı dosya kapsamında tetkike alınması gerektiği

ifade edilmektedir.

H. YAPILAN İNCELEME VE TESPİTLER

H.1. Taahhütname
Taahhütname uygulaması ilk kez 7.2.2002 tarih ve 10 sayılı Oda Yönetim
Kurulu kararı ile gündeme gelmiştir. Oda Yönetim Kurulu “Bu seneki Bütçe
Uygulama Talimatı Protokolü’nün meslektaşlarımıza ulaştırılması sırasında
hukuk büromuz tarafından hazırlanan ‘katılım paylarını eksiksiz tahsil
edeceğine, kurumlardan reçete toplatılmayacağına vb. Deontolojik kurallar ve
uygulamalara sadık kalınacağına’ dair 10.000.000.000 (onmilyar) TL’lik bir
taahhütname imzatılmasına” karar vererek uygulamayı başlatmıştır.

Üye eczacılar taahhütnameyi 2002 ve 2006 yıllarında imzalamıştır. Oda
yetkililerinin de açıkladığı üzere, iki metnin içeriği aynı olup 2006 yılında
taahhütname üzerinde yalnızca “YTL” düzeltmesi yapılmıştır. 2006 yılı
taahhütnamesi aşağıdaki gibidir:
“ TAAHHÜTNAME
T.C. Maliye Bakanlığı Bütçe Uygulama Talimatı ile Devlet Memurlarının Tedavi
Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği uyarınca TEB ile T.C. Maliye Bakanlığı
arasında imzalanan protokol ile yine TEB ile sair özel ve kamu kuruluşları
arasında imzalanan protokol hükümlerine aynen uymayı, eczacılık mesleğinin
kamusal nitelikte özel bir sağlık hizmeti olduğunu dikkate alarak, mesleğin
kamusal yararını gözeterek ve mesleki etik ile deontolojiye uygun davranarak
kamu personeli ile tüm sosyal güvenlik kuruluşları iştirakçileri ile bakmakla
yükümlü oldukları kişilere eczanemden temin edilen ilaçlarından reçete
muhteviyatı ilaç bedellerinin hasta ilaç katkı payı ile ilgili yasal mevzuata aynen
uyacağımı, TEB 31. Olağan Genel Kurul Kararı doğrultusunda, kamu ile özel
hukuk gerçek ve tüzel kişilerine doğrudan yapılan ya da gerçek kişilere yapılıp
bedeli ilgili kuruluş tarafından ödenen ilaç satışlarında TEB’in tespit ettiği ıskonto
oranını uygulayacağımı, sözleşme yaptığım kurumlardan reçete
toplatmayacağımı (fax, telefon, kuruma eleman gönderme vs. yollarla), böylece
eczaneler arasında farklı uygulama ve haksız rekabete neden olmayacağımı,
Ankara Eczacı Odası’nın yaptığı sıralı dağıtım dışında yatan hasta birimleri, kan
ürünü, vb. sıralı dağıtım reçetelerini karşılamayacağımı, eczane açma kapama
saatlerine uyacağımı ve nöbet dışı satış yapmayacağımı kabul ve taahhüt
ederim. Aksi davranışımın AEO denetçileri tarafından tutanakla tespiti halinde
08-15/144-48

3
taahhüdümü ihlal etmiş sayılacağımı yukarıda belirtilen eylemlerden bir ya da
birden fazlasını gerçekleştirmem durumunda, Ankara Eczacı Odası’nın sıralı
dağıtımını yaptığı kan ürünü, yatan hasta birimleri, vb. sıralı dağıtım listesinden
2 (iki) yıl süre ile çıkartılacağımı ve cezai şart olarak Ankara Eczacı Odası’na
10.000 (onbin Yeni Türk Lirası) YTL yi nakden ve defaten ödemeyi gayri kabili
rücu olarak kabul ve taahhüt ederim.
Tanık Taahhüt eden
Ankara Eczacı Odası Eczacı:
”

Raportörlerce Odada 11.1.2008 tarihinde yapılan yerinde incelemede elde
edilen 15.4.2006 tarihli belgede, sözleşmesi olmadığı için taahhütname
imzalamayan eczacı adedi ve ayrıca taahhütname imzalamadığı halde
kurumlarla yapılacak sözleşmeleri Odadan temin eden eczacıların listesi yer
almaktadır. Söz konusu belge hakkında Oda yetkilileri “…15 Nisan 2006 Tarihli
Liste ile Alınan Taahhütnameler’ başlıklı belgede geçen ‘Eczane Sözleşme
Almadığı için İmzalamadı’ ifadesi, herhangi bir kurumla anlaşması bulunmayan
eczanelerin Oda hizmetlerinden faydalanmadığını göstermektedir.
Taahhütname imzalamadan kurumlarla sözleşme yapmış olan üye eczacılar
bulunmaktadır. Oda hizmetlerinden faydalanmak ve sözleşme alabilmek için,
eczacıların Taahhütname imzalamış olması şartı aranmamaktadır. Bu durum,
Oda Yönetim Kurulu’nun 13.5.2006 tarihli toplantıda alınan 5 numaralı gündem
kararı ile belgelidir.” demek suretiyle taahhütnamenin imzalanmasının,
eczacıların kendi iradelerine bağlı olduğunu, kurum ve kuruluşlar ile yaptıkları
sözleşmeleri alabilmeleri için zorunlu olmadığını ifade etmiştir. Yine Oda
Başkanı bu belgenin üzerine “Eczane sözleşme almadığı için imzalamadı.”
cümlesi ile ilgili olarak “Bu ifade, hiçbir kurumla anlaşması olmaması nedeniyle
oda hizmetlerine ihtiyacı olmayan ve odaya uzun süre gelmeyen eczacıları kast
etmektedir. Sözleşme almak için taahhütname imzalama şartı koşulmamaktadır.
Taahhütname imzalamadan sözleşme alabilen eczacılar vardır. Örnekleri diğer
evraklarda mevcuttur.” notunu düşmüştür. Anılan belgede, 15.4.2006 tarihi
itibarıyla Odaya üye toplam 2001 adet eczacıdan 14’ünün dosya konusu
taahhütnameyi imzalamadığı halde sözleşme aldığı bilgisi bulunmaktadır. Bu 14
eczacı arasından raportörlerce ulaşılabilenlerden Ecz. (…………) Oda
yetkililerinin aksi taktirde sözleşme alamayacağı için taahhütnameyi
imzaladığını; Ecz. (…………) kendisine taahhütmane imzalamanın teklif
edilmediğini; Ecz. (…………) taahhütname imzalayıp imzalamadığını
hatırlamadığını; Ecz. (…………), Ecz. (…………) ve Ecz. (…………)
taahhütname imzalamadıkları halde sözleşmeleri alabildiklerini; Ecz. (…………)
ve Ecz. (…………) kurumlarla sözleşmeleri olmadığı için taahhütname
imzalamadıklarını; son olarak Ecz. (…………) ise taahhütname uygulamasından
haberdar olmadığını ifade etmiştir. Görüşülen eczacıların çoğu Oda yetkililerinin
açıklamaları yönünde görüş belirtmiş olmakla birlikte (…………), (…………) ve
(…………)’nun aksi yöndeki ifadeleri Oda yetkililerinin açıklamalarının doğruluğu
konusunda tereddüt yaratmaktadır. Diğer yandan, Ecz. Murat Aker tarafından
Odaya yapılan başvuru üzerine Oda Yönetim Kurulu taahhütname
imzalanmadan da sözleşme alınabileceğine karar vermiştir.

Bu noktada bazı eczacıların taahhütnameyi şerh düşerek imzalamış olmaları
dikkat çekmektedir. Bunlardan Ecz. G. Meltem Duru ve Ecz. Aysun Evliyaoğlu
08-15/144-48

4
taahhütnameyi “Eczacılık dalında geçerli ticari temayüller ile temel haklarıma
aykırı bölümler hariç olmak ve ileride çıkabilecek uyuşmazlıklar yönünden her
türlü itiraz ve dava haklarım saklı kalmak üzere, 2006 yılı için geçerli olduğu
anlaşılan işbu taahhütname metnini kabul ediyorum.” ve “Hukuka ve Kanunlara
aykırı olan bu taahhütnameyi; imzalamadan sözleşmelerin alınamayacağı ifade
edildiği için mecburen imzalıyorum.” şeklinde notlarla imzalamıştır. Bunun
yanında, Ecz. (…………) sözleşmelerin alınması için taahhütname
imzalanmasının önkoşul olduğunu belirtmiştir. Ecz. Vedat Uluğ tarafından
Ankara 1 Nolu İdare Mahkemesi’nde Oda aleyhine açılmış olan davanın
konusunu ise “Resmi kuruluşlarla imzalanacak anlaşma metinlerinin temin
edilebilmesi için, II. Bölge Ankara Eczacı Odası tarafından davacıya
taahhütname imzalattırılmasına ilişkin işlemin iptali” talebi oluşturmaktadır. Tüm
bu tespitler, Oda yetkililerinin “taahhütname imzalanmamasının sözleşme
alınmasının önünde engel oluşturmadığı” yönündeki ifadeleriyle çelişmektedir.

H.2. Taahhütnameye Aykırı Davrandığı Gerekçesiyle Hakkında İşlem
Yapılan Eczacılar

Oda Haysiyet Divanı Karar Defteri incelendiğinde, taahhütnamelerin ilk kez
imzalandığı 2002 yılından bu yana yukarıda belirtilen fiillerde bulunduğu tespit
edilen ve bu nedenle Haysiyet Divanı tarafından cezalandırılan çok sayıda üye
eczacının bulunduğu görülmektedir. Ancak Oda, bu eczacılardan yalnızca dördü
hakkında, taahhütnamede belirtilen cezai şartın tahsili için harekete geçmiştir.
Söz konusu eczacılar Ecz. Leyla Süberker, Ecz. Özgür Deniz Uyar, Ecz. İnci
Girek ve Ecz. Zehra Uluğ’dur. Bunlara ilişkin bilgi Odanın 16.8.2005-31.8.2006
dönemi ile 1.9.2006-31.8.2007 dönemini kapsayan “Yönetim Kurulu Çalışma ve
Mali Raporu ile Denetleme Kurulu Raporu”nda yer almaktadır.

Bunlardan Ecz. Leyla Süberker’e reçete yönlendirmek fiilinin gerçekleştirdiği
gerekçesiyle 7.4.2004 tarihli Oda Haysiyet Divanı kararı ile para cezası
verilmiştir. Ancak Oda yetkililerinin ifadesine göre, konu mahkemeye intikal
etmekle birlikte Süberker’in taahhütnamede imzasının bulunmaması nedeniyle
dava kazanılamamış ve icra takibi yapılamamıştır.

Ecz. Özgür Deniz Uyar’a, katılım payı almamak, promosyon yapmak, miyadı
geçen ilaç ve sağlık karnesi bulundurmak eylemlerini gerçekleştirmek suretiyle
Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü’ne aykırı davrandığı gerekçesiyle Oda
Haysiyet Divanı’nın 26.4.2003 tarihli kararıyla para cezası verilmiştir. Söz
konusu cezayı ödemesine karşın, taahhütnameye aykırı davrandığı iddiasıyla
Uyar hakkında Oda tarafından dava açılmış olup, bu dava halihazırda temyiz
aşamasındadır. Uyar’a ayrıca 11.4.2006 tarihli Oda Haysiyet Divanı kararı ile,
Hacettepe Üniversite Hastanesi personeli reçetelerini toplatma eylemini
gerçekleştirdiği iddiasıyla para cezası verilmiştir.

Ecz. İnci Girek ise katılım payı almamak ve eczanede sağlık karnesi
bulundurmak eylemlerini gerçekleştirdiği gerekçesiyle cezalandırılmıştır.
Ardından taahhütnameye aykırı davrandığı iddiasıyla Girek hakkında dava
açılmıştır.

08-15/144-48

5
Son olarak, Ecz. Zehra Uluğ’a katılım payı almama eylemini gerçekleştirdiği
gerekçesiyle önce para cezası verilmiş; ardından taahhütnameye aykırı
davrandığı iddiasıyla Uluğ hakkında dava açılmıştır. Ecz. İnci Girek ve Ecz.
Zehra Uluğ hakkındaki davalar halihazırda devam etmektedir.

Taahhütnameyi imzalamış ve buna aykırı fiilleri gerçekleştirdiği için Haysiyet
Divanı’nca cezalandırılmış çok sayıda eczacı bulunmasına karşın, neden
bunlardan yalnızca dördü hakkında yargıya başvurulduğunun yanıtı
bulunamamıştır. Gerek Haysiyet Divanı’nın verdiği cezaların ağırlığı, gerekse
ceza verilmesini gerektiren fiiller ve bunların gerçekleştirildiği tarihler
bakımından, bu dört eczacının diğerlerinden farklı konumda olduklarına dair bir
değerlendirme yapılamamıştır. Oda yetkilileri ise, bu durumun asıl nedeni olarak
zamanlamayı göstermekte, taahhütnamenin işletilmesiyle söz konusu
eczacıların kimlikleri arasında herhangi bir ilginin bulunmadığını ifade etmiştir.

H.3. Reçete Dağıtımı Protokolleri
Taahhütnamede belirtilen fiillerde bulunanlar hakkında 10.000 YTL (Onbin Yeni
Türk Lirası) para cezasının yanında 2 (iki) yıl süre ile kan ürünü, yatan hasta
birimleri vb. sıralı dağıtım listesinden çıkarma yaptırımının uygulanması
öngörülmüştür.

Yapılan inceleme sonucunda, Odanın, reçete dağıtımını konu alan şu
protokollere taraf olduğu belirlenmiştir:
1. Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi ile Oda arasında imzalanan
protokol: Yatan hasta reçetelerinin sıralı dağıtımına ilişkindir.
2. Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile Oda arasında imzalanan
protokol: Yatan hasta reçetelerinin sıralı dağıtımına ilişkindir.
3. Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesi, H. H. Doğruer Kadın Doğum ve
Çocuk Hastanesi, Süleyman Demirel Tıp Fakültesi ile Oda arasında
imzalanan protokol: Yatan hasta reçetelerinin sıralı dağıtımına ilişkindir.
4. Oda ile dağıtım kapsamındaki Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel
Müdürlüğü personeli reçetelerinin, belirlenen sıralı dağıtımına başvuran
eczaneler arasındaki protokol: Genel Müdürlük personeli reçetelerinin
sıralı dağıtımına ilişkindir.
5. Kan ürünü, eritropoietin ve darbopoetin preparatlarını ihtiva eden
reçetelerin sıralı dağıtımı için başvuran eczaneler ile Oda arasında
imzalanan protokol.
6. Oda ile ASKİ Genel Müdürlüğü Personeli Reçetelerinin belirlenen sıralı
dağıtımı için başvuran eczaneler ile ASKİ Genel Müdürlüğü arasındaki
protokol.
7. Huzurevi hasta yaşlı reçeteleri karşılamak isteyen eczanelerin uyacağı
kurallara ilişkin protokol.

Yukarıda listelenmiş olan protokollerde, reçetelerin, sırası gelen eczaneye Oda
büro elemanı tarafından telefon ve faksla bildirilmesi suretiyle eczane tarafından
karşılanması usulü düzenlenmiştir. Bu noktada taahhütnamede telefon ve faksla
sipariş kabul etme fiili için yaptırımlar öngörülmesine karşın, protokollerde bu
yönde düzenlemeler olması dikkat çekmektedir.

08-15/144-48

6
Taahhütname metni incelendiğinde; eczanelerin hasta katılım payı konusunda
ilgili yasal mevzuata uymaması, reçete toplatması ve kurum/kuruluşlarca geri
ödenen ilaç satışlarında indirim hususunda TEB’in almış olduğu kararlara uygun
davranmamasına karşı yaptırımlar getirildiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte,
herhangi bir üye eczacının taahhütnameye aykırı davrandığı için reçete dağıtımı
sırası dışına çıkarıldığına veya TEB’in kurum/kuruluşlara ilaç satışlarında
uygulanacak indirim oranıyla ilgili kararlarına uygun hareket etmeyen eczacılar
hakkında taahhütname gereğince işlem yapıldığına dair herhangi bir delile
rastlanmamıştır.

H.4. Eczacılık Mevzuatının İlgili Düzenlemeleri
Oda Yetkilileri ile 11.1.2008 tarihinde yapılan görüşmede, raportörlerce
taahhütnamenin hukuki dayanağıyla ilgili sorulan sorulara karşı şu açıklamalar
yapılmıştır:
“Taahhütnamenin hukuka uygunluğu (Ankara 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin
14.3.2007 tarih ve 2006/365 E., 2007/51 sayılı kararı ile Ankara 1 Nolu İdare
Mahkemesi’nin 31.12.2004 tarih ve 2004/231 E., 2004/1819 sayılı kararı)
mahkeme kararları ile tespit edilmiştir. Ayrıca Sağlık Bakanlığı’nın ilgili
Yönetmeliğinde de reçete toplatılması fiili yasaklanmıştır.
……
Taahhütname’de sözü edilen indirime ilişkin düzenlemede, TEB’in Maliye
Bakanlığı ile yaptığı Protokol’de belirlenmiş olan indirim oranları işaret
edilmektedir. Burada, TEB’in indirim oranlarını belirlemesi ve tüm satışlarda
bunun geçerli kılınması söz konusu değildir. TEB’in ve eczacı odalarının,
Protokollerde olanın dışında indirim oranı tavsiyesine yönelik bir kararı
bulunmamaktadır. Kan ürünü ve yatan hasta reçetelerinin dağıtımında,
eczanenin kuruma ne kadar indirim yaptığına dair herhangi bir sorgulama söz
konusu değildir.”

Oda yetkililerinin sözünü ettiği mahkeme kararları incelendiğinde özetle;
- Ankara 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 14.3.2007 tarih ve 2006/365 E.,
2007/51 sayılı kararında; Ecz. Özgür Deniz Uyar aleyhine açılan davanın
Borçlar Kanunu gereğince cezai şart alacağının tahsili talebine ilişkin
olduğu ve eczacının taahhüdünü ihlal ettiği gerekçesiyle taahhütnameyle
kabul edilen cezai şartın ödemesine hükmedildiği,
- Ankara 1 Nolu İdare Mahkemesi’nin 31.12.2004 tarih ve 2004/231 E.,
2004/1819 sayılı kararında; resmi kuruluşlarla imzalanacak anlaşma
metinlerinin temin edilebilmesi için Oda tarafından davacı Ecz. Vedat
Uluğ’a taahhütname imzalattırılmasına ilişkin işlemin iptali istemine dair
davada, taahhütnamedeki cezai düzenlemenin şarta bağlı bir borç olduğu
değerlendirmesiyle, resmi kuruluşlarla imzalanacak anlaşma metinlerinin
temin edilmesi aşamasında taahhütnamenin imzalattırılmasına ilişkin dava
konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı
görülmektedir.

Oda Haysiyet Divanı kararları incelendiğinde ise;
- reçete toplatma fiilinde bulundukları ve
- kurum/kuruluşlara ilaç satışlarında uygulanacak indirim oranlarıyla ilgili
TEB kararlarına uygun hareket etmedikleri
08-15/144-48

7
gerekçeleriyle, bazı üye eczacıların cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. Oysa
Tüzükte reçete toplatma fiili ve indirim oranıyla ilgili bir hüküm bulunmamaktadır.
Tüzük, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’na dayanmakta olup bu
Kanun’da da reçete toplatma ve ıskonto oranına ilişkin herhangi bir düzenleme
yer almamaktadır.

Sağlık Bakanlığı’nın çıkardığı “Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında
Yönetmelik”in 22. maddesine 2.11.2007 tarihinde “Eczaneler ve Eczane
Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” ile
“İnternet, faks, telefon, kurye, komisyoncu ve benzeri yollarla eczanelere gelen
reçeteler kabul edilmez. Eczanelere bu yolla gelen ilaç talepleri karşılanmaz.”
hükmü eklenmiştir. Bununla ilgili olarak Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel
Müdürlüğü nezdinde yapılan telefon görüşmesinde, söz konusu hükmün
eczanelerin internet üzerinden 7 gün 24 saat kurye marifetiyle ilaç karşılaması
ve bunun için hizmet grupları oluşturması nedeniyle eklendiği ifade edilmiştir.

I. DEĞERLENDİRME

I.1. Taahhütname

Taahhütnamede eczacılar;
- TEB ile Maliye Bakanlığı ve diğer resmi/özel kurum ve kuruluşlar
arasında imzalanan protokollere uymayı,
- kamu personeli ile bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere ilaç
temininde hasta katılım payıyla ilgili mevzuata uygun hareket etmeyi,
- kurum ve kuruluşlara ilaç satışlarında uygulanacak indirim oranlarıyla
ilgili TEB kararlarına uymayı,
- sözleşme yapılan kurumlardan faks, telefon ve kuruma eleman
gönderme gibi yollarla reçete toplatmamayı,
- Odanın yaptığı sıralı dağıtım dışında yatan hasta birimleri, kan ürünü vb.
reçetelerini karşılamamayı,
- eczane açma-kapama saatlerine uymayı,
- nöbet dışı satış yapmamayı
taahhüt etmektedir.

I.1.a. Amaç ve Etki Yönüyle Değerlendirme

Yukarıda sayılan taahhütlerden özellikle ikisinin rekabet hukuku bakımından
değerlendirilmesi gerekmektedir. Bunlarda ilki, kamu ile özel hukuk gerçek ve
tüzel kişilerine doğrudan yapılan ya da gerçek kişilere yapılıp bedeli ilgili
kuruluşlar tarafından ödenen ilaç satışlarında TEB’in belirlediği ıskonto oranının
uygulanmasına ilişkindir. Eczacı meslek örgütlerinin, resmi/özel kurum ve
kuruluşlara ilaç satışlarında uygulanacak indirim oranının belirlenmesi
yönündeki karar ve uygulamaları, Rekabet Kurulu’nun 10.7.2007 tarih ve 07-
58/674-233 sayılı kararına konu olmuş ve bu kararda aşağıdaki sonuca
ulaşılmıştır:
“ …
1. TEB’in resmi/özel kurum ve kuruluşlara ilaç satışlarında indirim oranını
belirlemeye yönelik karar ve 2005-2006 yılı uygulamalarının 4054 sayılı
08-15/144-48

8
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna
OYÇOKLUĞU ile,
2. Bu nedenle TEB’in 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 2. fıkrası uyarınca
cezalandırılmasına ve anılan Birliğe 2005 yılı net satışları üzerinden takdiren
%1’i oranında olmak üzere 93.891,50 YTL (Doksanüçbinsekizyüzdoksanbir
Yeni Türk Lirası elli Yeni Kuruş) para cezası verilmesine OYÇOKLUĞU ile,
3. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bulunan ve eczacılık
mevzuatına dayanmayan eylemlerinden dolayı, rekabetin tesisi ve ihlalden
önceki durumun korunmasını teminen yerine getirilmesi ya da kaçınılması
gereken davranışların ve ihlale son verilmesi gereğinin, Kanun’un 9. maddesi
uyarınca TEB’e bildirilmesine OYÇOKLUĞU ile,
…”

Görüldüğü üzere, kurum/kuruluşlara ilaç satışlarında uygulanacak olan indirim
oranının TEB tarafından belirlenmesinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
kapsamında olduğu Rekabet Kurulu’nun 10.7.2007 tarih ve 07-58/674-233 sayılı
kararıyla tespit edilmiştir. Bu tespitin taahhütnamenin ilgili düzenlemesi
bakımından da geçerli olduğu açıktır. Odanın bu düzenlemeye aykırı davranan
eczacılar hakkında taahhütname gereğince işlem yaptığının belirlenememesi
ise, söz konusu tespitin “rekabetin engellenmesi amacı” yönüyle geçerliliğini
ortadan kaldırmamaktadır.

Rekabet hukuku bakımından değerlendirilmesi gereken diğer hüküm ise,
eczanenin sözleşme yapılan kurumlardan reçete toplatmamayı taahhüt
etmesine ilişkindir. Oda yetkililerine göre reçete toplatma fiili eczane
çalışanlarının hastaneye veya anlaşmalı kuruma giderek hastaların reçetelerini
alıp eczaneye götürmesinin yanı sıra; doktor, hemşire ya da hastanın eczaneye
telefonla veya faksla reçeteyi iletmesi ve reçetede yazılı ilaçların eczane çalışanı
tarafından hastaya ulaştırılması hallerini de kapsamaktadır. Nitekim bu yorum ve
gerekçe kabulünden yola çıkılarak Oda Haysiyet Divanı’nca cezalandırılmış
eczacılar bulunmaktadır.

Reçetelerin telefon ve faks gibi araçlarla karşılanması eczaneler arasındaki
hizmet rekabetinin bir yansıması olup, söz konusu uygulamanın Oda
yetkililerinin açıkladığı haliyle eczacılık mevzuatına aykırılığı tartışmalıdır.
Nitekim Oda Denetleme Kurulu Başkanı ile Oda Yönetim Kurulu’nun bir üyesinin
sahibi bulunduğu eczanelerin de anlaşmalı olduğu kurumların çalışanlarına
ilaçları bu şekilde ulaştırdığı ilgili kurum ve kuruluşların yetkilileri tarafından
açıkça ifade edilmiştir. Bu kurum ve kuruluşlardan alınan “anlaşmalı eczaneler”
listelerinde, eczanelerin telefon ve faks numaralarının yazılı olduğu dikkat
çekmektedir. Bu tespitler, Oda yetkililerinin bir kısmının 11.1.2008 tarihli
görüşmedeki ifadesine karşın, bunlardan diğer bazılarının reçete toplatma fiilinin
kapsamını farklı değerlendirdiğini göstermektedir.

Sonuç olarak, Oda Yönetim Kurulu’nun 2002 yılında aldığı bir kararla
uygulamasına başlanan taahhütname ile “TEB’in belirlediği ıskonto oranının
dışında indirim yapma” ve “anlaşmalı kurumlardan reçete toplatma” fiillerinde
bulunmamaya yönelik önlem alınmış olup, bu kararın rekabeti kısıtlayıcı nitelikte
08-15/144-48

9
bir teşebbüs birliği kararı olduğu ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
kapsamında değerlendirilebileceği açıktır. Uygulamaya bakıldığında ise;
taahhütnamenin 15.4.2006 itibarıyla üye 2001 eczacının 1960’ı tarafından
imzalandığı, Odanın bunların dördü hakkında taahhütnameye uygun hareket
etmedikleri gerekçesiyle yargısal süreci başlattığı ve dolayısıyla söz konusu
teşebbüs birliği kararının piyasada etki doğurduğu anlaşılmaktadır.

I.1.b. Ankara Eczacı Odası’nın 4054 Sayılı Kanun Karşısındaki
Sorumluluğunun Değerlendirilmesi

Oda yetkilileri taahhütnamede belirtilen fiillerin eczacılık mevzuatına aykırı
olduğunu ifade etmektedir. Bu yöndeki savunma, Oda Haysiyet Divanı
kararlarının Tüzük’e dayandırılmasının yanı sıra Oda yetkililerinin “…Ayrıca
Sağlık Bakanlığı’nın ilgili Yönetmeliğinde de reçete toplatılması fiili
yasaklanmıştır.” şeklindeki ifadelerinden anlaşılmaktadır.

Eczacılık mevzuatında, bazı fiiller yasaklanmış ve bu fiillerde bulunulması
halinde uygulanacak yaptırımlar düzenlenmiştir. Maliye Bakanlığı’nın çıkardığı 8
Sıra Nolu Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği ve Sosyal Güvenlik
Kurumu’nun çıkardığı Sağlık Uygulama Tebliği ile bunlara dayanılarak
düzenlenen Protokollerde de; kamu kurum ve kuruluşlarına ilaç satışlarına ilişkin
usul ve esaslar belirlenmiş, yasak fiiller ve bunların tespiti halinde uygulanacak
yaptırımlar düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerde yasaklanmış fiiller ile bunlara
ilişkin cezaların kimler tarafından ve daha önemlisi nasıl uygulanacağı
belirlenmiş olmakla birlikte, Kurul kararına konu taahhütnameyle Odaya
eczacılık mevzuatında öngörülenin ötesinde bir yaptırım yetkisinin verilmeye
çalışıldığı görülmektedir.

Odada yapılan yerinde incelemede elde edilen mahkeme kararlarında,
taahhütnamenin düzenleniş şekli ve sonuç kısmında cezai şart olarak öngörülen
yaptırım bakımından bir Borçlar Kanunu sözleşmesi olduğu kabulüyle
değerlendirme yapılmaktadır. Ancak burada Borçlar Kanunu’na göre böyle bir
taahhütnamenin düzenlenip düzenlenemeyeceği tartışmasından öte, rekabetin
kısıtlanması amaçlı bir karar alıp bunu yaşama geçiren Odanın, 4054 sayılı
Kanun karşısında sorumlu olup olmadığı hususu önem kazanmaktadır.

Bazı mevzuat düzenlemelerinin veya idari işlemlerin teşebbüs ve teşebbüs
birliklerini rekabeti kısıtlayıcı ya da engelleyici davranışlarda bulunmaya
zorlaması ve piyasa oyuncularının aksi yönde davranma iradelerini ortadan
tamamen kaldırması söz konusu olabilmektedir. Bu durumda, rekabetin
engellendiği tespit edilse dahi, anılan piyasa oyuncuları 4054 sayılı Kanun
karşısında sorumlu tutulamayabilecek ve aynı Kanun’a göre
cezalandırılamayabilecektir. Ancak dosya konusu olayda, eczacılık mevzuatının
Odayı rekabeti kısıtlama amaçlı bir taahhütname hazırlayarak bunu eczacılara
imzalattırmasını emretmediği açıktır. Nitekim aksi halde, diğer eczacı odalarının
da benzer uygulamalarda bulunması beklenmelidir. Oysa Oda yetkilileri
Türkiye’de taahhütname uygulamasında yalnızca kendilerinin bulunduğunu
sözlü olarak ifade etmiş olup, Kurumumuzun eczacılık faaliyetleriyle ilgili bu ve
diğer incelemelerinde aksi yönde herhangi bir tespit yapılmamıştır. Bu durumda
08-15/144-48

10
Odanın 4054 sayılı Kanun karşısında sorumlu sayılması ve anılan uygulamanın
Kanun kapsamında değerlendirilmesi kaçınılmazdır.

Taahhütnameyi imzalayan eczacılar ise bir şekilde paralel davranmış olmakla ve
uygulamaya katılmış bulunmakla birlikte, Odanın kararı sonucu taahhütname
imzaladıkları ortadadır. Ayrıca,
- bir eczacının taahhütname üzerine “imzalamadığım takdirde sözleşme
alamayacağımı ifade ettikleri için imzalıyorum.” şerhini düşmesi,
- ihbarcının yanı sıra telefonla görüşülen diğer bir eczacının aksi takdirde
sözleşme alamayacağı için taahhütnameyi imzaladığını ifade etmesi,
- diğer bir çok eczacının da taahhütnameyi yine şerhle imzalama yoluna
gitmesi
gibi hususlar dikkate alındığında, üye eczacıların taahhütnameyi
imzalamalarından dolayı 4054 sayılı Kanun karşısında sorumlu sayılamayacağı
anlaşılmaktadır.

I.1.c. Genel Değerlendirme

Ankara Eczacı Odası Yönetim Kurulu’nun taahhütnamenin hazırlanmasını ve
eczacıların sözleşmeleri alması aşamasında imzalatılmasını öngördüğü kararı,
yukarıda da ifade edildiği üzere rekabeti kısıtlama amaçlıdır. Bu karar
doğrultusunda düzenlenen taahhütnamede yer alan “indirim oranı ve reçete
toplatma fiiline” yönelik unsurlar, beşeri ilaç piyasasının eczaneler seviyesinde
rekabeti engelleyici niteliktedir.

Diğer yandan, taahhütnamenin ilk kez imzalatıldığı 2002 yılından bu yana
yaklaşık altı yıl geçmiş olmasına karşın, uygulamanın piyasadaki etkisi sınırlı
kalmıştır. Şöyle ki; taahhütnamede belirtilen fiillerde bulunduğu tespit edilen çok
sayıda eczacı bulunmakla birlikte,
- bunların yalnızca dördü hakkında taahhütnamede öngörülen cezai şartın
tahsili için yargıya başvurulmuş,
- reçete dağıtım sırasından çıkarma yaptırımı uygulanmamış ve
- bazı eczacılar taahhütname imzalamadan kurum sözleşmelerini
alabildiklerini ifade etmişlerdir.

Bu çerçevede, önaraştırma konusu taahhütnamede yer verilen rekabeti
engelleyici unsurların kaldırılmasının uygun olacağı değerlendirilirken, ihbar
konusuyla ilgili soruşturma açılmasına bu aşamada gerek görülmemiştir.

I.2. Reçete Dağıtımı Uygulamaları

Taahhütnamede belli fiillerde bulunan eczacılara getirilen müeyyidelerden biri
de, Kararın önceki bölümlerinde de ifade edildiği gibi, Odanın sıralı dağıtımını
yaptığı ilaçların dağıtım listesinden 2 (iki) yıl süre ile çıkarmadır.

Yerinde incelemelerde alınan protokollerde;
- Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi
Hastanesi, Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesi, H. H. Doğruer Kadın
Doğum ve Çocuk Hastanesi, Süleyman Demirel Tıp Fakültesi yatan
hasta reçetelerinin,
08-15/144-48

11
- Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü ile ASKİ personeli
reçetelerinin,
- dağıtım kapsamındaki kan ürünü, eritropoietin ve darbopoetin
preparatlarını ihtiva eden reçetelerin ve
- 75. Yıl Huzurevi hasta yaşlı reçetelerinin
sıralı dağıtımı öngörülmektedir.
Oda yetkililerince, yukarıda sayılanlardan 75. Yıl Huzurevi ile ASKİ personeli
reçetelerinin dağıtımının yapılmadığı ve ASKİ personeli reçetelerinin yalnızca
kontrol edildiği ifade edilmiş olup, söz konusu reçetelerin dağıtımının yapıldığı
yönünde herhangi bir tespit yapılmamıştır.

“Adana Eczacı Odası’nın, Çukurova Devlet Hastanesi’nde kurduğu reçete
dağıtım bürosu ile diyaliz, periton diyaliz, kan ürünü, yatan hasta ve huzurevi
reçetelerinin dağıtımının tek elden yürütülmesini sağlayarak rekabeti engellediği
iddiası”nı konu alan ve 5.4.2007 tarih, 07-30/291-108 sayılı Kurul kararında da
tespit edildiği gibi, reçete dağıtımı uygulaması rekabeti engelleyici niteliktedir.
Kurum kayıtlarına 5.5.2006 – 3.10.2007 tarihleri arasında intikal eden ve eczacı
odalarının reçete dağıtımı uygulamalarını konu alan çok sayıda şikayet
başvurusuyla ilgili olarak Kurul’un 6.12.2007 tarihli toplantısında “bölge eczacı
odaları tarafından yürütülen “eriteopoietin, darbopoietin ilaçları ve periton diyaliz
solüsyonu içeren diyaliz reçeteleri ile kan ürünü, yatan hasta, işyeri hekimi ve
huzurevi reçetelerinin eczaneler arasında sıralı olarak karşılanması
uygulaması”nın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir ihlal niteliği
taşıyabileceği, ancak konu hakkında bu aşamada önaraştırma yapılmasına ya
da soruşturma açılmasına yer olmadığına ve konunun Kurul gündeminde tetkike
alınmasına” 07-89/1128-439 sayıyla karar verilmiştir. Söz konusu Kurul
kararının dayandığı gerekçe Ankara Eczacı Odası’nın reçete dağıtımı
uygulamaları bakımından da geçerlidir ve bu nedenle konunun 2007-1-9 sayılı
dosya kapsamında diğer başvurularla birlikte tetkike alınması değerlendirilmiştir.

J. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

1. Başvuru konusu ile ilgili olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi
uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına,
2. Ancak önaraştırma konusu olan ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
kapsamında değerlendirilebilecek taahhütnamede yer verilen rekabeti
engelleyici unsurların kaldırılmasına, buna dair işlemlerin yapılarak
gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 (onbeş) gün içinde Kurumumuza
tevsik edilmesine, aksi takdirde haklarında soruşturma açılacağının ilgili
Odaya bildirilmesine,
3. Ankara Eczacı Odası’nın reçete dağıtımı uygulamalarının Kurul
gündeminde tetkike alınmasına, 07-89/1128-439 sayılı Kurul kararı ile
tetkikte bulunan 2007-1-9 sayılı dosya ile birleştirilmesine,
4. 30.10.2007 tarihinde Başbakanlık, Maliye Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı,
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na gönderilen Kurum görüşünün
ihbarcıya bildirilmesine

08-15/144-48

12
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.


























































08-15/144-48

13

Rekabet Kurulu’nun 14.02.2008 tarih, 08-15/144-48 sayılı Kararına;


KARŞI OY GEREKÇESİ


Ankara Eczacı Odası Yönetim Kurulu 2002 yılında aldığı bir kararla
taahhütname uygulaması başlatmış ve bu uygulama ile eczanelerin “TEB’in
belirlediği iskonto oranlarının dışında indirim yapma” ve “anlaşmalı kurumlardan
reçete toplatma” fiilerinde bulunmamalarına yönelik önlem almıştır.

Söz konusu taahhütname 15.04.2006 tarihi itibariyle Odaya üye 2001
eczacının 1960’ı tarafından imzalanmıştır.

Ankara Eczacıları Odası bunların dördü hakkında taahhütnameye uygun
hareket etmedikleri gerekçesiyle yaptırım uygulayarak yargısal süreç başlatmış
olup bir teşebbüs birliği olan Ankara Eczacılar Odasının söz konusu
uygulamasının piyasada rekabeti kısıtlayıcı yönde etki oluşturduğu
tartışmasızdır.

Aynı şekilde taahhütnameyi imzalayan eczacıların da paralel bir davranış
içinde bulunarak uygulamaya katıldıkları da kuşkusuzdur.

Reçetelerin telefon ve faks gibi araçlarla karşılanması eczaneler
arasındaki hizmet rekabetinin bir sonucudur.

Kaldı ki söz konusu uygulama eczacılık mevzuatına da bir aykırılık
taşımamaktadır.

Bu durumda ön araştırma raporu ile 2002 yılındaki Ankara Eczacı Odası
Yönetim Kurulu Kararına dayalı taahhütname uygulamasıyla Rekabet
Kanunu’nun 4 üncü maddesine göre rekabeti kısıtlayıcı nitelikte bir teşebbüs
birliği kararı oluştuğunun tespitli olması karşısında soruşturma açılması
gerekirken aksi yönde verilen Kurul Kararına karşıyım.




Süreyya ÇAKIN
Kurul Üyesi









Full & Egal Universal Law Academy