Rekabet Kurumu Başkanlığından,
(Danıştay’ın Kararları Üzerine Verilen)
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-2-104 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 11-09/167-56
Karar Tarihi : 16.2.2011
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10
Başkan : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ (İkinci Başkan)
Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE,
Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER : Bayram Ali GEÇGİL, Erdem AYGÜN, Hatice YAVUZ
C. BAŞVURUDA : - Aktel Yapı Sanayi ve Tic. A.Ş.
BULUNANLAR Taşpınar Mah. Bağ Yolu No:326 06837 Gölbaşı / Ankara
- Gizlilik talebi bulunmaktadır. 20
D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN:
- Türk Telekomünikasyon A.Ş.
Turgut Özal Bulvarı 06103 Aydınlıkevler / Ankara
E. DOSYA KONUSU: Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin, erişim şebekelerinin
yapım ve bakım onarım ihalelerinde hakim durumunu kötüye kullandığı ve
ihaleye katılan bazı teşebbüslerin toplu hareket ettikleri iddiası.
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle;
Aktel Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. (Aktel)’nin 1986 yılından itibaren Türk 30
Telekomünikasyon A.Ş. (Türk Telekom)’nin her türlü erişim şebekelerinin tesis
işlerini üstlenmiş ve çeşitli yerlerde alınan ihaleler kapsamında Türk
Telekom’a iş yapan bir şirket olduğu,
Yapılan işlerin eksiksiz bir şekilde yerine getirildiği ve Aktel’in herhangi bir
cezai işlem görmediği,
Ancak ödemelerin yapılması ile ilgili konularda Aktel ile Türk Telekom
arasında oluşan görüş ayrılıklarının yargıya taşınması gerekliliğinin ortaya
çıktığı,
Türk Telekom’un başvuru dönemindeki yönetiminin bazı işleri iş vaadi ve
baskı yoluyla yüklenicilerin zararına yaptırmaya çalıştığı, 40
Türk Telekom’un gönderdiği bir yazıda, 81 ildeki erişim şebekeleri işi ile ilgili
olarak getirilen şartlarla Aktel ve diğer şirketleri Anayasal haklarından feragat
etmeye zorladığı,
Söz konusu davranışın 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerine, 406 sayılı
Kanun’a ve dilekçe ekinde yer verilen Anayasa Mahkemesi kararına aykırı
olduğu
iddia edilerek, 4054 sayılı Kanun kapsamında gereğinin yapılması talep edilmiştir.
11-09/167-56
2
Aynı konuda Kurum kayıtlarına 29.5.2007 tarih ve 3718 sayı ile intikal eden ve gizlilik
talebi bulunan başvuruda ise, Türk Telekom tarafından ihaleye çıkarılmış olan “81
ildeki Erişim Şebekeleri İşi” için gönderilen davet yazılarında Türk Telekom aleyhine 50
mahkemelerde açılan davalarda feragat şartı konulduğu belirtilerek, Türk Telekom
bünyesinde iş yapan şirketlerin aynı gerekçelerle ihaleye alınmamasının 4054 sayılı
Kanun açısından değerlendirilerek kendilerine bildirilmesi ve başvurularının ihbar
kabul edilmesi talep edilmektedir.
Ayrıca Aktel, Kurum kayıtlarına 6.1.2011 tarih ve 144 sayı ile intikal eden yeni bir
başvuruda bulunmuştur. Söz konusu başvuruda özetle;
2007 yılında yapılan ihalelerin 3 yıllık süre ile tüm Türkiye’deki erişim
şebekelerinin (hemen hemen tüm telefon ve ADSL hizmetlerini içeren)
yapımını kapsadığı,
60
Söz konusu ihalelere dayanarak akdedilen sözleşmelerin süresinin sona
ermesi ile Türk Telekom’un, 30.09.2010 tarihinde anılan işleri yeniden 3
yıllığına ihale ettiği ve bu ihalede hakim durumunu kötüye kullanarak rekabeti
engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı uygulamalarda bulunduğu,
Türk Telekom’un halihazırda Türkiye’de kurulu telekomünikasyon (erişim)
şebekelerinin neredeyse tamamına sahip olarak ilgili pazarda hakim durumda
olduğu,
Anayasa Mahkemesi kararı ve 406 sayılı Yasa gereğince söz konusu 70
telekomünikasyon şebekesinin kamuya ait olduğu ve yalnızca kullanım
hakkının %55’lik kısmının 21 yıllığına imtiyaz sözleşmesi yoluyla
özelleştirildiği,
30.09.2009 tarihli Erişim Şebekeleri Yapım ve Bakım Onarım İşleri
ihalelerine, davetli usulü ihale ile ve tüm Türkiye’yi 24 parçaya ayıracak
şekilde toplam 1.165.112.773 TL keşif bedelle çıkıldığı,
Aktel’in kendisine gönderilen daveti kabul ederek, ihale dokümanlarını satın
aldığı ve 24 parça işten 5 tanesinde en düşük teklifi verdiği, 80
İhaleye ilişkin İdari Şartname’de işin en yüksek tenzilatı veren istekliye ihale
edileceğine dair hüküm bulunmasına rağmen, en yüksek seviyeden yeterlik
alan Aktel’e 2 iş verilmesi gerekirken, söz konusu işlerin Türk Telekom’un
belirlediği şirketlere daha düşük tenzilat ile ihale edildiği,
İhale kapsamında 24 parça işin 22’sinde ilgili şartnamede yer alan ve
tekliflerin açılmasından sonra değiştirilemeyeceğine ilişkin hükme aykırı
olarak, Türk Telekom’un kendi belirlediği firmalardan “taahhütname” başlığı
altında ikinci bir fiyat teklifi aldığı, 90
Türk Telekom tarafından belirlenen bahse konu ikinci tekliflerin %(…..) kırıma
denk gelmesinin toplu hareket edildiğinin ve rekabetin bozulduğunun
göstergesi olduğu,
11-09/167-56
3
Yeni belirlenen %(…..)’lik kırımların bile Aktel’in ve ihalede birinci olup iş
alamayan diğer firmaların kırımlarından düşük olduğu,
İhalede 24 parça işten 7 tanesinin doğrudan ihale edildiği 6 şirketin,
Ankara’da aynı binada faaliyet gösterdiği ve anılan binanın mülkiyetinin de 100
tümüyle İş-Kaya firmasının hakim ortağı olan Yusuf Kaya’ya ait olduğu,
Söz konusu şirketlerin bir kısmının takip eden ticaret sicil numaralarına sahip
olması, yakın tarihteki ortaklık ve yönetim yapıları da dikkate alındığında, bu
firmaların aynı ekonomik bütünlük içinde olması gerektiği,
Türk Telekom İcra Komitesi ve Yönetim Kurulu’nun bir üyesinin anılan
ihalelerin onaylanmasını müteakip 07.12.2010 tarihinde yapılan Elektrik
Dağıtım Özelleştirme ihalelerine, İş-Kaya firması ile birlikte özel bir ortaklık
kurarak girdiği, 110
Yine aynı ihalede 5 parça işin doğrudan ihale edildiği 3 firmanın ikisinin aynı
binada faaliyet gösterdiği, ortaklık yapılarının ihaleden hemen önce muvazaalı
şekilde yeniden yapılandırıldığı ve ortakların bir bölümünün aynı soyadı
taşımalarının söz konusu şirketlerin aynı ekonomik bütünlük içinde olduğunu
gösterdiği,
İstanbul Anadolu Yakası Erişim Şebekesi dışında kalan 23 parça ihaleyi alan
firmaların bir bölümünün de anılan gruplar ile alt yüklenicilik veya diğer
şekillerde bağlantılı olduklarından söz konusu ihalede toplu hareket ederek 120
aynı kırımı kabul ettikleri ve rekabetin oluşmasını engelledikleri, Türk
Telekom’un bu 23 parça işte hakim durumunu kötüye kullandığı
iddia edilmekte, 4054 sayılı Kanun kapsamında gereğinin yapılması ve suç oluştuğu
kanaatine varılması durumunda gerekli yerlere ihbar edilmesi talep edilmektedir.
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.5.2007 tarih ve 3700 sayı ile 29.5.2007
tarih ve 3718 sayı ile intikal eden başvurulara ilişkin hazırlanan 18.6.2007 tarih ve
2007-2-104/İİ-07-AD sayılı ilk inceleme raporu üzerine Rekabet Kurulu tarafından
4.7.2007 tarih ve 07-56/636-218 sayılı karar ile başvurulara konu iddialara yönelik
olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde önaraştırma yapılmasına ya da soruşturma
açılmasına gerek olmadığına, şikayetlerin reddine karar verilmiştir. 130
Aktel tarafından anılan kararın iptali talebiyle Danıştay 13. Dairesi nezdinde dava
açılmıştır. Söz konusu Kurul kararına ilişkin olarak Danıştay 13. Dairesi tarafından
30.11.2010 tarihinde 2007/13535 E., 2010/8160 K. sayı ile
“…davalı idarece davacının iddialarıyla ilgili olarak soruşturma açılmasına gerek olup
olmadığının tespiti için önaraştırma yapılmasına karar verilmesi gerekirken, belirtilen
sürece uyulmaksızın Kurul'ca doğrudan, ilk inceleme raporu değerlendirilerek karar
verilmesinde 4054 sayılı Kanun'a uyarlık görülmemiş”
ve iptal kararı verilmiştir.
Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen karara ilişkin olarak hazırlanan 15.12.2010
tarih ve 2007-2-104/BN-10-411.HY sayılı bilgi notu, 23.12.2010 tarih ve 10-80 sayılı 140
Kurul toplantısında görüşülerek önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar
uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 10.02.2011 tarih ve 2007-2-
11-09/167-56
4
104/ÖA-11-325.BAG sayılı Önaraştırma Raporu 11.02.2011 tarih ve REK.0.06.00.00-
110.02.02/81 sayılı Başkanlık önergesi ile 11-09 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; dosya konusu iddialara yönelik
olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek
olmadığı ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. İlgili Pazar 150
I.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Dosya konusu ihaleler, Türk Telekom’un erişim şebekesi yapım ve bakım onarım
işlerine ilişkindir. Diğer bir ifadeyle, ihaleyi yapan teşebbüs Türk Telekom olmasına
rağmen ihale konusu iş yapım işidir. Dolayısıyla, ilgili ürün pazarı telekomünikasyon
hizmetlerinin herhangi bir alt pazarı olarak belirlenmemektedir. Türk Telekom’un
merkez ofisinde yapılan görüşmelerden sonra tutulan tutanakta belirtildiği üzere
ihaleye katılan teşebbüsler inşaat ve müteahhitlik hizmetleri piyasalarında faaliyet
göstermektedir. İhale konusu işler teknik donanım işleri olmayıp fiziksel altyapı
yapımı işleridir. Bu çerçevede, Türk Telekom’un dosya kapsamında incelenen
ihalesine katılan teşebbüsler sadece telekomünikasyon altyapısı yapımı işleri ile 160
iştigal etmemektedir. Nitekim anılan teşebbüslerden bazıları yol yapımı, konut
yapımı, hastane yapımı gibi genel müteahhitlik hizmetleri piyasasında faaliyet
göstermektedir. Bu kapsamda, dosya konusu bakımından ilgili ürün pazarı olarak
“müteahhitlik hizmetleri pazarı” olarak tanımlanmıştır.
I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Başvuru konusuna ilişkin ürün pazarının müteahhitlik hizmetleri olarak belirlenmesi
ve bu hizmetin verilebildiği yerlerde pazar farklılaşması yaratacak faktörlerin
bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenmiştir.
I.2. Değerlendirme
Dosya konusu başvurularda özetle, Türk Telekom’un erişim şebekelerinin yapım, 170
bakım ve onarım işleri için 2007 yılında açtığı ihalede bazı işleri iş vaadi ve baskı
yoluyla yüklenicilerin zararına yaptırmaya çalıştığı ve ihale için gönderdiği davet
yazılarında Türk Telekom aleyhine mahkemelerde açılan davalarda feragat şartı
getirdiği iddia edilmektedir. Ayrıca, 2009 yılında aynı iş için açtığı ihalede ise ihaleye
ilişkin düzenlenen şartnameye aykırı olarak tekliflerin değiştirilmesine izin verildiği,
bazı işlerin en yüksek tenzilatı teklif eden firmaya ihale edilmediği, ihaleleri alan
firmalardan bazılarının aynı ekonomik bütünlük içinde yer aldığı, ihaleye katılan bazı
teşebbüslerin toplu hareket ettikleri ve Türk Telekom’un söz konusu ihalelerde hakim
durumunu kötüye kullandığı iddia edilmektedir.
I.2.1. 4054 Sayılı Kanunun 6. Maddesi Çerçevesinde Yapılan Değerlendirme 180
4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi çerçevesinde bir ihlalin varlığını ortaya koyabilmek
için öncelikle kötüye kullanma eylemini yaptığı iddia edilen teşebbüsün ilgili piyasada
hakim durumda olduğunu tespit etmek gerekmektedir.
İlgili pazar bölümünde yer verilen açıklamalar kapsamında, mevcut dosyada ilgili
ürün pazarı “müteahhitlik hizmetleri” olarak belirlenmiştir. Bu pazarda yapım işleri ile
ilgili faaliyet gösteren çok sayıda teşebbüs bulunmaktadır. Ancak Türk Telekom’un
yapım işleri ile ilgili herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Nitekim kendi ihtiyaçları
11-09/167-56
5
çerçevesinde ortaya çıkan yapım işlerini dış hizmet alımı ile yürütmektedir. Bu
nedenle, Türk Telekom’un ilgili pazarda hakim durumda olmadığı kanaatine
varılmıştır. 190
Diğer taraftan Türk Telekom’un anılan ilgili pazarda tek ya da hakim durumda alıcı
olması halinde de 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi çerçevesinde inceleme
yapılabilmektedir. Zira başvuru sahibi tarafından belirtildiği üzere, ihale konusu işin
nitelikli olması ve sadece Türk Telekom’un alıcı konumda olması halinde bu ihalelere
katılamayan bir teşebbüsün faaliyetlerinin zorlaşması nitelikli şartlar altında ve belirli
koşulların varlığı halinde kötüye kullanma eylemi olarak değerlendirilebilmektedir.
Ancak, daha önce de belirtildiği üzere, ihale konusu iş fiziksel altyapının yapımı işi
olup yol yapımı, köprü yapımı, konut yapımı, hastane yapımı işi yapan teşebbüslerce
Türk Telekom’un dosya konusu ihalesine teklif verilebilmektedir. Kamu İhale Kurumu
verilerine göre 2009 yılında yaklaşık 20 milyar TL’lik yapım işi ihale edilmiştir. Sadece 200
kamu tarafından yapım işlerine harcanan yıllık 20 milyar TL’lik meblağ
düşünüldüğünde Türk Telekom’un 1 milyar TL’ye yaklaşan müteahhitlik hizmetleri
alımında hakim durumda bir alıcı olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, dosya
konusu bakımından 4054 sayılı Kanunun 6. maddesi çerçevesinde herhangi bir
ihlalden bahsetmek mümkün görünmemektedir.
I.2.2. 4054 Sayılı Kanunun 4. Maddesi Çerçevesinde Yapılan Değerlendirme
Başvurulara konu iddialara ilişkin 28.01.2011 tarihinde Türk Telekom yetkilileriyle
görüşme yapılmıştır. Yapılan görüşmede teşebbüs tarafından 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu’na tabi olunmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca, Türk Telekom tarafından
gönderilen yazı ekinde yer alan ve Kamu İhale Kurulu tarafından alınan kararlarda1 210
da Türk Telekom’un 4734 sayılı Kanun’a tabi olmadığı ve dolayısıyla Kamu İhale
Kurulu’nun söz konusu teşebbüsün düzenlediği ihaleleri inceleme görev ve yetkisinin
bulunmadığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla, Türk Telekom’un herhangi bir alım yaparken
ihale yapmak mecburiyetinde olmadığı ve ihale yaptığında da en iyi teklif sahibi
olmasına bakılmaksızın istediği teşebbüse ihale konusu işi yaptırabildiği
anlaşılmaktadır. Bu nedenle, dosya konusu bakımından Türk Telekom’un kendi
yaptığı ihalenin şartlarında değişiklik yapması veya istediği teşebbüslerle sözleşme
imzalaması noktasında 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında bir ihlalden söz
etmek mümkün görünmemektedir.
Başvuruda yer alan diğer bir iddia ise Türk Telekom’un düzenlediği ihalede bazı 220
firmaların yakın ilişki içinde oldukları ve toplu hareket ederek danışıklı hareket
ettiğidir. Ancak, başvuruda Türk Telekom’un da bu toplu hareket içinde olduğu iddia
edilmektedir. Diğer bir ifadeyle, ihaleyi düzenleyen Türk Telekom’un ihalede yer alan
alt bölgeleri belirli teşebbüsler arasında paylaştırdığı iddia edilmektedir. Söz konusu
toplu hareket etme iddiasının ihaleyi düzenleyen Türk Telekom tarafından ileri
sürülmüş olması durumunda 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi çerçevesinde inceleme
yapılması mümkün olabilecektir. Ancak, ihaleyi yapan teşebbüsün ihaleyi bazı
teşebbüsler arasında bölüştürdüğünü belirten iddianın 4054 sayılı Kanun
kapsamında incelenmesine gerek bulunmamaktadır. Zira daha önce de belirtildiği
gibi Türk Telekom’un, ihale konusu işi istediği teşebbüslere yaptırmasının veya 230
istediği teşebbüsler arasında bölüştürmesinin 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi
kapsamında ihlal olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
1 Kamu İhale Kurulu’nun 28.11.2005 tarih ve 2005/UH.Z-2246 sayılı, 05.12.2005 tarih ve 2005/UH.Z-
2265 sayılı, 05.12.2005 tarih ve 2005/UH.Z-2266 sayılı, 05.12.2005 tarih ve 2005/UH.Z-2267 sayılı,
12.12.2005 tarih ve 2005/UH.Z-2355 sayılı ve 23.01.2006 tarih ve 2006/UY.Z-174 sayılı kararları.
11-09/167-56
6
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; dosya konusu iddialara
yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına
gerek olmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy