Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-2-34 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-39/416-163
Karar Tarihi : 9.5.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof.Dr.Zühtü AYTAÇ,
Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN.
B. RAPORTÖRLER: Ekrem KALKAN, Evrim Özgül KAZAK
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Sonera Holding B.V.
Temsilcisi: Av. Ender ÖZEKE
Süleyman Seba Cad. Sıraevler 55-57 Akaretler 34357-İstanbul 20
D. TARAFLAR : - Sonera Holding B.V.
Rodezand 34k, 3011 AN, Rotterdam-HOLLANDA
- Çukurova Holding A.Ş.
Büyükdere Cad. Yapı Kredi Plaza A Blok, Kat 15 1,
Levent, 34330-İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Turkcell Holding A.Ş.’nin %52,91 oranındaki hisselerinin
Sonera Holding B.V. tarafından devralınmasına ilişkin başvuruya izin verilmesi
talebi. 30
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 6.3.2007 tarih ve 1918 sayı ile intikal eden
bildirimin incelenmesi sonucunda dosyada eksikliği tespit edilen bazı bilgi ve belgeler
4.4.2007 tarih, 2514 sayı ve 16.4.2007 tarih, 2736 sayı ile Kuruma intikal etmiştir.
Ayrıca, 7.3.2007 tarih, 864 sayılı yazı ile konu hakkındaki Telekomünikasyon
Kurumu’nun görüşü talep edilmiş ancak ilgili cevap yazısı Kuruma ulaşmamıştır.
Bunun üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile 1997/1 sayılı
Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca hazırlanan 27.4.2007 tarih ve 2007-2-34/ BN-07-EK
sayılı Bilgi Notu 4.5.2007 tarih ve REK.0.06.00.00-110/143 sayılı Başkanlık önergesi 40
ile 07-39 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda, söz konusu devralma işleminin
mevcudiyetini ortaya koyabilecek hukuki araçların eksikliği karşısında, halihazırda
değerlendirmeye konu bir devralma işlemi bulunmadığı ve bu sebeple başvurunun
reddedilmesi gerektiği, “işlemin bir devralma olarak kabul edilmemesi halinde
başvurunun menfi tespit/muafiyet talebi olarak değerlendirilmesi” ve “işlemin
gelecekte tamamlanması ihtimaliyle bugünden bir güvence sağlanmasını teminen
Kurulca bir değerlendirme yapılması” talepleri hakkında ise, ortada bir anlaşma ya da
işlemin bulunmadığı, dolayısıyla bu yönde menfi tespit/muafiyet açısından bir 50
değerlendirme yapılmasınının yerinde olmadığı ifade edilmiştir.
07-39/416-163
2
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Tespitler
Başvuru dosyası ekinde; konuya ilişkin olarak hazırlanan bildirim formu, Sonera
Holding B.V. (Sonera) ile Çukurova Holding A.Ş. (Çukurova) arasındaki “Hisse Alım
Anlaşması”nın 19.4.2005 tarihli imzasız taslak metni, Turkcell Holding Hissedarlar
Anlaşması ve Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Heyeti’nin konuyla ilgili kısmi kararı
(Tahkim Kararı) yer almaktadır.
GSM hizmetleri piyasasında Turkcell markası ile faaliyet gösteren Turkcell İletişim
Hizmetleri A.Ş.’nin (Turkcell İletişim) %51 oranındaki hissesi Turkcell Holding A.Ş. 60
(Turkcell Holding) adına kayıtlı bulunmaktadır. Yapılan inceleme sonucunda Turkcell
İletişim üzerindeki kontrol hak ve yetkisinin Turkcell Holding’de olduğu tespit
edilmiştir.
Turkcell Holding’in hisseleri ise Mart 2005 tarihinde %47,03 oranında Sonera’nın ve
%52,91 oranında Çukurova’nın elinde bulunmakta iken bu tarihlerde Sonera ile
Çukurova arasında Çukurova’nın elindeki %52,91 oranındaki hissenin Sonera’ya
devredilmesi konusunda görüşmeler, yazışmalar ve ön anlaşmalar gerçekleştirilmiş
ancak nihai olarak hisse alım sözleşmesi imzalanmamış ve söz konusu hisseler
Sonera’ya devredilmemiştir. Daha sonra Çukurova’nın elinde bulunan %52,91
oranındaki Turkcell Holding hisseleri Rusya kökenli Alfa Telecoms Holding ile ortak 70
kontrol ettikleri Cukurova Telecom Holdings Ltd.’ye devredilmiştir. Bu hisse devrine
Rekabet Kurulu’nun 8.9.2005 tarih ve 05-55/831-224 sayılı kararı ile izin verilmiştir.
Mevcut durumda Turkcell Holding’in ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:
Tablo 1 : Turkcell Holding’in ortaklık yapısı
Hissedarlar Hisse Oranı %
Sonera Holding B.V. 47.09
Cukurova Telecom Holdings Ltd. 52,91
Diğer Ortaklar Yaklaşık 0.00
Toplam 100
Hisselerin Cukurova Telecoms Holding’e devredilmesi üzerine Sonera tarafından
Çukurova aleyhine Cenevre’de Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Heyeti önünde bir
dava açılmıştır. Tahkim Heyeti’nin “Kısmi Kararı” 15.1.2007 tarihinde açıklanmıştır.
“Kısmi Karar”ın hüküm bölümünün tercümesi aşağıdaki gibidir:
“…
2. Nihai Hisse Alım Sözleşmesi, 19 Nisan 2005 tarihinde Davalılara 80
sunulan şekliyle Davacı [Sonera] ve ilk Davalı [Çukurova] arasında 9
Mayıs 2005 tarihinde geçerli olarak akdedilmiştir;
3. İlk Davalı, iyi niyet çerçevesinde Davacı ile işbirliği içerisinde Nihai
Hisse Alım Sözleşmesi’nde belirtilen kapanışı gerçekleştirmekle
yükümlüdür;
4. Tahkim Heyeti’nin yetkisi tarafların Nihai Hisse Alım Sözleşmesi’nde
belirtilen kapanışı gerçekleştirmek yönündeki çabalarının sonuçlarını
Tahkim Heyeti’ne sunmalarına ve bunun sonrasında Tahkim Heyetine
sunulacak taleplerin çözümüne kadar sürecektir,
5. Hisse Satım Sözleşmesi’nin akdedilmesi İlk Davalı’yı Nihai Hisse Satım 90
Sözleşmesi’ni imzalamamasından ve kapanış işlemlerini yerine
getirmemiş olmasından dolayı doğmuş olabilecek sorumluluktan
kurtarmaz …”
07-39/416-163
3
Bu tahkim kararına ek olarak Turkcell Holding A.Ş. Hissedarlık Sözleşmesi
hükümlerinin ihlal edildiği iddiası ile yine Sonera tarafından Çukurova aleyhine olmak
üzere Viyana’da görülmekte olan bir başka tahkim yargılaması başlatılmıştır. Bu
süreç devam etmektedir.
Sonera tarafından Kuruma -Çukurova’nın iradesi dışında- yapılan izin
başvurusunda, yukarıda yer verilen Tahkim Kararı ve bu Karar’da taraflarca
imzalanmamasına rağmen geçerli bir hisse alım anlaşmasının yerine geçebileceği 100
belirtilen “19 Nisan 2005 tarihli Hisse Alım Sözleşmesi Taslağı” devir işleminin
gerçekleşeceğine ilişkin ispat vasıtaları ve dayanaklar olarak yer almaktadır.
Bildirim dosyasının incelenmesi neticesinde bildirimin Sonera tarafından tek taraflı
olarak yapıldığı, Çukurova tarafının söz konusu bildirime iştirak etmediği, bildirimi
hazırlamak ve Kuruma iletmek üzere Sonera’ya yetki vermediği anlaşılmıştır.
Konuyla ilgili olarak Çukurova’dan Kurumumuza gönderilen yazılı açıklamada;
- “%52,91 oranındaki Turkcell Holding hisselerinin tamamına
yakının güncel olarak Cukurova Telecom Holdings’in elinde
bulunduğu, (bir başka deyişle Çukurova Holding’in elinde
bulunmadığı), 110
- Çukurova aleyhine Cenevre’de ve Viyana’da başlatılan tahkim
süreçlerinin halen devam ettiği,
- Söz konusu hisselerin Turkcell Holding pay defterine Cukurova
Telecom Holding lehine kaydedilmesi işlemini konu eden ve
İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde yürütülen davanın tüm
yasal süreçlerden geçerek henüz kesinleşmediği,
- Söz konusu hisselerin Sonera’ya devredilmesi konusunda 2005
yılında yürütülen görüşme ve çalışmalar sonucunda herhangi bir
nihai satış sözleşmesinin Sonera tarafından imzalanmadığı,
- bulunulan aşamada söz konusu hisselerin Sonera’ya devri 120
konusunda bir iradenin oluşmadığı, bu konudaki bir irade
oluşumunun yukarıda yer verilen yargı süreçlerinin
tamamlanmasından sonra değerlendirilebileceği”
ifade edilmektedir.
H.2. Devralma İşleminin Mevcudiyeti Açısından Değerlendirme
Bir “devralma” işlemi 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde;“Herhangi bir teşebbüsün
ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya
bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları
devralması veya kontrol etmesi” olarak tanımlanmaktadır.
Aynı Tebliğ’de “kontrol kavramı” ise; “Bu Tebliğ bakımından kontrol, ayrı ayrı ya da 130
birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama
olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir
teşebbüsün malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye
müsait bir kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya
kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerle meydana
getirilebilir.
Kontrol hak sahipleri ya da bir sözleşmeye göre hakları kullanmaya yetkili kılınmış
olan veya böyle bir hak ve yetkisi olmamakla birlikte fiilen bu hakları kullanma gücüne
07-39/416-163
4
sahip olan kişiler veya teşebbüsler tarafından elde edilmiş kabul edilir.” şeklinde ifade
edilmektedir. 140
Dolayısıyla 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında bir devralma
işleminin söz konusu olup olmadığının tespit edilmesi için devralmaya konu olan
teşebbüsün yönetiminde hak sahibi olma yetkisi veren araçların alıcı tarafından
devralınacağını veya kontrol edileceğini gösteren dayanak ve ispat vasıtalarının
mevcut olması gerekmektedir.
Dosya konusu olayda %52,91 oranındaki Turkcell Holding hisselerinin Çukurova’dan
Sonera’ya devri hususunda 19.4.2005 tarihli “Nihai Hisse Alım Sözleşmesi
Taslağının” taraflarca imzalanmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca, Çukurova tarafından
Kurumumuza anılan sözleşmeyi imzalamaya ya da anılan hisse devrini fiilen
gerçekleştirmeye yönelik güncel ve somut girişimler sunulmamıştır. 150
Milletlerarası Tahkim Heyeti’nin Kısmi Kararı’nın sadece dava taraflarını bağlayacak
nitelikte olduğu ve Rekabet Kurumu’nun konuyla ilgili bir işlem tesis edebilmesini
sağlamaya yeterli bir hüküm olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Ayrıca devralınacağı ifade edilen hisselerin güncel olarak Cukurova Telecom Holding
adlı teşebbüsün elinde bulunduğu da göz önüne alındığında, devir işlemlerinin
Sonera lehine gerçekleşmesi yönünde Sonera, Çukurova ve Alfa arasındaki mali ve
hukuki süreçlerin belirsizliğini koruduğu görülmektedir.
Sonuç olarak 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi anlamında Turkcell Holding’in
yönetiminde hak sahibi olma yetkisi veren araçların Sonera tarafından devralınmasını
sağlamaya yönelik işlem ve uygulamaların ortada olmadığı gerekçesiyle dosya 160
konusu olayda 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir işlem tesis
edilebilecek bir “devralma işleminin” bulunmadığı ve bu sebeple başvurunun
reddedilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
H.3. Menfi Tespit- Muafiyet Talebinin Değerlendirilmesi
Bildirim formunun 6.1. no’lu maddesinde, “bildirime konu olan birleşme veya
devralmaya Kurul’un izin vermemesi halinde bildirimin menfi tespit veya muafiyet
talebi olarak değerlendirilmesi” talep edilmektedir.
Ayrıca Sonera vekilinin 4.4.2007 tarihli dilekçesinde teşebbüslerin planladıkları bir
devralmanın gelecekte tamamlanması halinde Kanun kapsamında herhangi bir
sakınca doğmayacağının güvencesini alabilmek için Kurul’a başvuru yapabilecekleri 170
ileri sürülerek konuyla ilgili menfi tespit talebinin bu çerçevede de değerlendirilmesi
talep edilmektedir.
4054 sayılı Kanun’un “Menfi Tespit” başlıklı 8. maddesinin gerekçesinde,
“Teşebbüsler ve teşebbüs birlikleri yaptıkları anlaşma, karar, uyumlu eylem veya
yoğunlaşmaların yasal belirliliğini ve güvenliğini sağlamak amacıyla Rekabet
Kuruluna başvurarak yaptıkları işlemlerin rekabet kurallarına aykırılık teşkil
etmediğine dair bir belgenin kendilerine verilmesini isteyebilmelidir. Bu, ticari hayatın
belirsizlikten kurtulması açısından bir zorunluluktur.” ifadelerine yer verilmektedir.
Yine Kanun’un “ Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar” başlıklı 4.
maddesinin gerekçesinde “anlaşma” kavramı, tarafların kendilerini bağlı hissettikleri 180
her türlü uzlaşma veya uyuşma olarak tanımlanmaktadır.
Yukarıda yer verilen değerlendirmelere paralel olarak, bildirimin içeriğinde tarafların
iradelerinin uyuşması sonucu oluşmuş bir anlaşmanın ortada olmadığı görülmektedir.
8. madde gerekçesinin lafzından da anlaşıldığı üzere, bir konuda menfi tespit-
07-39/416-163
5
muafiyet değerlendirmesi yapılabilmesi için öncelikle taraflarca yapılan bir
anlaşmanın ya da irade uyuşmasının mevcut olması gerekmektedir. Bu doğrultuda
dosya içeriğinde üzerinde menfi tespit-muafiyet değerlendirmesi yapılacak bir
anlaşma bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ 190
Düzenlenen bilgi notu ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Başvuru konusuna yönelik hali hazırda değerlendirmeye konu bir devralma işlemi
bulunmadığından başvurunun reddine,
2. “İşlemin bir devralma olarak kabul edilmemesi halinde menfi tespit/muafiyet talebi
olarak değerlendirilmesi” ve “işlemin gelecekte tamamlanması ihtimaliyle
bugünden bir güvence sağlanmasını teminen Kurulca bir değerlendirme
yapılması” taleplerine ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun kapsamında bir anlaşma
bulunmadığından, menfi tespit/muafiyet açısından herhangi bir değerlendirme
yapılamayacağına 200
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy