Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-2-64 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 05-88/1222-354
Karar Tarihi : 29.12.2005
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
II. Başkan : Tuncay SONGÖR
Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN.
B- RAPORTÖRLER : Derya YENİŞEN, Remzi Özge ARITÜRK
C- BİLDİRİMDE
BULUNAN : Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.
Turkcell Plaza Meşrutiyet Cad. No:153 20
Tepebaşı 34430 İstanbul
D- İLGİLİ
TARAFLAR : - Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.
- Kampanya Elektronik Cihazları A.Ş.
Dr. Kemal Akgüder Cad. Şebnem Sok.
No:1 Bostancı/İstanbul
E- DOSYA KONUSU : Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ile Kampanya
Elektronik Cihazları A.Ş. arasında imzalanan bayilik sözleşmesine ilişkin 30
muafiyet talebi.
F- DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 2.8.2005 tarih ve 5387 sayı ile
intikal eden başvuru ile 7.10.2005 tarih ve 7074 sayı ile giriş yapan yazı
üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un ilgili hükümleri
uyarınca düzenlenen 28.11.2005 tarih, 2005-2-64/MM-05-DY sayılı Muafiyet
Raporu ve 8.12.2005 tarihli Bilgi Notu, 19.12.2005 tarih, REK.0.06.00.00-
110/201 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-88 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.
40
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
1. Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. hakkında soruşturma yapıldığı
dönemde, yurt dışındaki cihaz üreticilerinin Türkiye’de çok sınırlı sayıda
teşebbüse (dağıtıcıya) yetkili satıcılık vermiş olmalarına karşın bugünkü
pazar koşullarında ise yetkili satıcıların sayısının artmış olması, önemli
markaların daha fazla sayıda distribütör tarafından dağıtımının ve
satışının yapılmaya başlanmış olmasına bağlı olarak alternatif temin
kaynaklarının sayısı artması ve pazarın daha rekabetçi bir hale
gelmesi, 50
05-88/1222-354
2
2. Cihaz dağıtıcılarının büyük çoğunluğunun, soruşturma döneminde,
cihazların operatörler tarafından sübvanse edildiği kampanya
sözleşmeleri kapsamında Turkcell ile münhasır çalışmış olmasına
karşın cihaz piyasasında artan rekabet sonucu dağıtıcıların farklı
noktalara satış yapma fırsatını gözetmelerinin de desteklemesi ile
bugünkü pazar koşullarında bu münhasırlığın ortadan kalkması sonucu
eski dönemde sadece Turkcell aktivasyonu yapan bayilere cihaz temin
eden dağıtıcıların, artık diğer operatörlerin aktivasyonunu yapan
bayilere de mal temin etmeleri,
3. Alt bayi denilen ve tüm operatörlerin kontör ve sim kartlarını satan, 60
aktivasyon merkezi olmayan satış noktalarının sayısının önceki
döneme göre artarak 9000’e ulaşması ve bu noktaların operatörler
açısından önceki döneme kıyasla önemli satış merkezleri haline
gelmesi,
4. Bugünkü pazar koşullarında Turkcell dışındaki operatörlerin de, en az
Turkcell’in sahip olduğu kadar münhasır aktivasyon merkezine sahip
olmaları ve pazarda daha önceki dönemde Telsim aleyhine oluşan
kapamanın bugün geçerli olmaması, operatörlerin kendi
aktivasyonlarını yapacak yerleri bulmakta bir zorlukla karşılaşmamaları,
hatlarının beraber satılacağı cihazların temininde de bir sorunla 70
karşılaşmamaları,
nedenleriyle Turkcell’in, cihaz dağıtım ve satışı pazarının yapısının
değiştiğine, bugünkü koşullarda aktivasyon merkezi olan bayilerle yapılan
sözleşmelerde yer alan “rekabet etme yasağı”nın (ya da münhasır çalışma
koşulunun) operatörler arasındaki rekabeti sınırlayıcı bir yönü kalmadığına
ilişkin açıklamaların yerinde olduğu kanısına ulaşıldığı ve bu koşullar altında,
Turkcell ile bayileri arasında bağıtlanan sözleşmenin 2002/2 sayılı Dikey
Anlaşmalara ilişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2 sayılı Tebliğ) kapsamında
ele alınabileceği; fiyatlara ilişkin sınırlamanın tebliğ kapsamında izin verilen
sınırlamalardan olduğu, “rekabet etme yasağı”nın ise, tebliğin ilgili hükmü 80
gereğince 5 yıllık süreye bağlanması halinde tebliğ ile uyumlu hale geleceği
ifade edilmiştir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Muafiyet Başvurusunun Konusu
2.8.2005 tarihinde Kurum kayıtlarına giren başvuruda Turkcell tarafından,
- bayilik sözleşmelerinin “Bağlılık ve Sadakat/Haksız
Rekabet/Devredilemezlik” başlıklı 4.A.2. maddesi ile getirilen sınırlamanın,
abonelere yönelik hizmet kalitesini artırmaya yönelik olduğu,
- Turkcell’in sim kartlarının distribütörlüğünü yapan firmaların, yine
distribütörlüklerini yaptıkları cep telefonlarını yalnızca Turkcell bayilerine değil, 90
diğer GSM işletmecilerinin bayilerine de sattıkları,
- diğer GSM işletmecilerinin bayilerinin aynı nitelikteki cep telefonlarını
alternatif kanallardan da tedarik etme imkanlarının bulunduğu,
- Turkcell bayilerinin ve diğer GSM işletmecilerinin bayilerinin her türlü cep
telefonunu satmaları önünde hiçbir hukuki ve fiili engel bulunmadığı,
05-88/1222-354
3
- bayilere, Turkcell’in hizmetlerini sunmak ve hatların aktivasyonunu yapmak
konusunda getirilen “sadece Turkcell ile çalışma” yükümlülüğünün, abonelik
hizmetlerinin en kısa sürede ve en kaliteli bir şekilde sunulması ve abonelerin
yeni mal ve hizmetler hakkında doğrudan ve kolay bir şekilde bilgi
edinebilmelerinin sağlanması açısından gerekli olduğu, 100
- bayilere belirli aralıklarla sözleşme kapsamındaki abonelik işlemlerinin ne
şekilde yapılması gerektiğine yönelik eğitim verildiği, gerekli teknik
ekipmanların sağlandığı, mağazaların Turkcell tarafından ya da bayilerle
birlikte tasarlandığı,
- bayinin bu suretle “Turkcell” markasına yoğunlaşabildiği ve bu şekilde daha
kaliteli hizmet verebildiği,
- bu bayilik sistemiyle abonelerin tüm talep ve sorunlarının tek bir merkezden
cevaplanabildiği ve işlemlerinin tek bir yerden sonuçlandırılabildiği,
- cep telefonu dağıtım pazarına giriş ve çıkışın yüksek düzeyde olduğu ve
sayısı 9000’in üzerinde olduğu tahmin edilen alt bayiler ile münahsır 110
çalışılmadığı ve bu mekanlarda rakip operatör hatlarının satışının söz konusu
olduğu,
- Mobil İletişim Sistemleri ve Araçları İş Adamları Derneği (Mobisad)’nden
alınan bilgilere göre cihaz dağıtım pazarında toplam bayi ve alt bayi sayısının
11.000 olduğu, bu sayının 1609’unun münhasıran tek bir GSM işletmecisi ile
çalıştığı, bunun 549’unun Turkcell bayisi olduğu, 623 tanesinin Telsim ve 437
tanesinin Avea bayisi olduğu,
- bu sayıların, diğer operatörlerin de benzer sayıda münhasır bayi ile çalıştığı,
hatta daha fazla sayıda münhasır bayiye sahip olduğunu gösterdiği,
- Turkcell’in az sayıdaki bu münhasır bayilere eğitimden donanıma, alt 120
yapıdan teknik desteğe bir çok hizmet sağladığı ve bir çok know-how verdiği,
- Turkcell’in münhasır sisteminin rekabetin ortadan kalkması sonucunu
doğurmadığı, rakipler açısından pazara giriş engeli oluşturmadığı,
- sonuç olarak Turkcell’in, verdiği hizmetleri sınırlı sayıdaki münhasır
bayilerine sağladığı imkanlar sayesinde geliştirdiği, bu şekilde hem tüketicilere
ekonomik fayda sağladığı hem de piyasada rekabetin gelişmesine katkıda
bulunduğu, münhasırlığın kaldırılması halinde rakipleri ile rekabet edemez
duruma geleceği; bununla birlikte know-how, teknik bilgi ve pazarlamanın son
derece önemli olduğu telekomünikasyon sektöründe münhasırlık
sınırlamasına izin verilmesi gerektiği ifade edilmektedir. 130
7.10.2005 tarihinde Kurum kayıtlarına giren yazısında ise Turkcell, yukarıda
yer verilen hususlara ek olarak;
- cihaz üreticilerinin tek bir satıcı firma ile çalışma yönündeki tercihlerinin
değişmesine bağlı olarak, cihaz distribütörleri ve bunların bayilerinin her türlü
cihazı dağıtma/satma imkanına kavuştuğunu ve bayiler ile cihaz distribütörleri
arasındaki münhasırlık ilişkisinin ortadan kalktığını,
- bununla birlikte GSM operatörleri ile bunların hat ve kart satışını yapan
distribütörler arasındaki münhasırlık ilişkisinin de ortadan kalkmış olduğunu,
- Turkcell’in bugün itibarıyla cihaz sübvansiyonuna yönelik bir uygulamasının 140
bulunmadığını
ifade etmiş ve yazı ekinde Turkcell’in çalıştığı cihaz distribütörleri tarafından
diğer operatörlerin aktivasyonlarını yapan bayilere kesilmiş fatura örneklerini
sunmuştur.
05-88/1222-354
4
H.2. Muafiyet Başvurusunun Önceki Soruşturmalarla Bağlantısı
Rekabet Kurulu, daha önce Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. hakkında
yürüttüğü bir soruşturma sonucunda 20.7.2001 tarih ve 01-35/347-95 sayı ile;
"... 5- a) Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin yukarıda 2. maddede belirtilen
4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamındaki eylemlerine son vermesine ve 150
bu çerçevede cep telefonu distribütörleri ve ithalatçıları arasında haklı bir
neden olmaması halinde ayrımcı uygulamalarda bulunmamasına,
b) i) Fiyatların belirlenmesine ilişkin olarak,
- Turkcell bayilerinin (TAM’ların doğrudan veya TAN’lar vasıtasıyla) Turkcell
abone hizmetlerinin devamı niteliğinde ticari ve finansal risk üstlenmeksizin
yaptıkları aktivasyon hizmetlerinin satış bedellerinin Turkcell tarafından
belirlenebileceğine;
- Ancak mülkiyetleri Turkcell dikey yapılanması içindeki teşebbüslere geçen
ve yeniden satıcı sıfatıyla devredilen sim kart ve kontör kartların yeniden satış
fiyatlarının Turkcell tarafından belirlenemeyeceğine; 160
ii) Bayilerin münhasır çalışmasına ilişkin olarak,
- TAM ve TAN’ların aynı zamanda cep telefonu distribütörü bayileri olmaması
durumunda, rakip operatörlerin aynı nitelikte bayi edinmelerine engel
bulunmadığından münhasır çalışma şartının rekabet kuralları bakımından bir
sakıncasının olmadığına;
- TAM ve TAN’ların aynı zamanda Turkcell ile münhasır çalışan cep telefonu
distribütörlerinin bayileri olmaları halinde rakip operatörlerin söz konusu
distribütörlerin markalarını satan bayi edinmeleri mümkün olmadığından ve bu
surette ilgili pazarda rekabet önemli ölçüde kısıtlanacağından münhasır
çalışma şartının getirilemeyeceğine; 170
Bu bakımdan, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin TAM’lar ile yaptığı
sözleşmelerdeki;
- Fiyata ilişkin hükmün yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda düzeltilmesi,
- Aynı zamanda cep telefonu distribütörlerinin bayisi olan TAM’lar ile
münhasırlığa ilişkin hükümlerin çıkarılması,
- Sözleşmelerde bu değişikliklerin yapılarak Rekabet Kurulu'na gerekçeli
kararın tebliğini takip eden 60 gün içinde bildirilmesi,
- Uygulamada da fiyat tespiti anlamına gelen ve münhasır çalışmaya zorlayan
eylemlerde bulunmaması,
gerektiği hususlarının ilgili teşebbüse bildirilmesine" karar vermiştir. 180
Gerekçeli kararın ilgili tarafa tebliğini takiben Turkcell, karar gereklerinin yerine
getirilmesi için ek süre talep etmiş; anılan teşebbüse 11.10.2003 tarihine
kadar ek süre verilmiştir.
Bu tarihten itibaren Turkcell, gerekçeli kararın münhasırlık hükümlerinin
sözleşmelerden çıkarılmasına ilişkin kısmına uymamış, bu nedenle de ilgili
teşebbüse 8.4.2004 tarih ve 04-25/272-59 sayı ile 4054 sayılı Kanun’un 17.
maddesinin (a) bendi uyarınca idari para cezası verilmesine karar verilmiştir.
190
Bu gelişmelerin ardından Turkcell özetle piyasa koşullarının Rekabet
Kurulu’nun münhasırlık hükümlerinin çıkarılmasına yönelik kararının alındığı
tarihe kıyasla büyük oranda değişmiş olması ve mevcut piyasa koşullarında
tüm GSM operatörlerinin hatlarının her türlü cep telefonu ile satılması önünde
05-88/1222-354
5
rekabeti bozucu nitelikte hiçbir hukuki veya fiili engel olmaması gerekçesine
dayanarak rekabet yasağı düzenlemesi içeren bayilik sözleşmeleri için
muafiyet talebinde bulunmuştur.
H.3. İlgili Pazar
200
H.3.1. İlgili Ürün Pazarı
Sözleşmenin incelenmesinden yeniden satışa konu olan mal ve hizmetlerin,
Turkcell tarafından bayiye verilecek olan normal ve ön ödemeli sim kartlar ve
konuşma kartı olarak tabir edilen kontör kartlar ve telefon kullanıcısının
hattının aktive edilmesi hizmeti olduğu görülmektedir. Bu kapsamda ilgili ürün
pazarı, “sim kart ve kontör kart dağıtım ve aktivasyonu pazarı” olarak ele
alınmıştır.
H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar 210
Turkcell tarafından bayilere yeniden satış amacıyla verilen sim kartlar ve
kontör kartların dağıtımının tüm Türkiye’de yapılıyor olmasından ötürü ilgili
coğrafi Pazar, “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak kabul edilmiştir.
H.4. Soruşturma Kararının Verildiği Döneme Göre Pazar Yapısındaki
Değişim
H.4.1. Soruşturma Döneminde Pazarın Yapısı ve İhlal Kararının
Dayanakları 220
Turkcell hakkında 13.1.2000 tarihli karar ile açılan soruşturma kapsamında
incelenen dönemde pazarın henüz başlangıç aşamasında olduğu ve GSM
hizmetleri pazarındaki beklenen penetrasyon oranlarına ulaşılabilmesi
amacıyla operatörlerin cihazları sübvanse ettiği anlaşılmaktadır. Cihazlar bu
kapsamda, operatörler ile cihaz distribütörleri arasında yapılan kampanyalar
dahilinde satışa sunulmaktaydı. Toplam cep telefonu satışlarının neredeyse
tamamına yakını bu kampanyalardan oluşmaktaydı. Turkcell, o dönemde, en
büyük cihaz distribütörleri ile kampanya sözleşmelerini münhasırlık şartı
koyarak yapmaktaydı. Dolayısıyla Turkcell hatlarını satmak isteyen ve 230
Turkcell’den sübvansiyon alan büyük dağıtıcıların, diğer operatör Telsim ile
çalışmaları engellenmiş oluyordu. O dönemki piyasa koşullarında Türkiye
pazarında, Ericsson, Nokia, Siemens gibi önde gelen cihaz markalarının
yetkili satıcılarının sayısı çok azdı (Bu büyük ölçüde pazarın henüz başlangıç
aşamasında olmasından ve yurtdışındaki üreticilerin bu yeni pazara ilişkin risk
almak istememesinden kaynaklanmaktaydı.).
Dağıtım aşamasının ilk ayağı yukarıda anlatıldığı şekilde Turkcell tarafından
büyük ölçüde kendine bağlı hale getirildikten sonra, dağıtımın ikinci aşaması
olan bayiler de Turkcell Aktivasyon Merkezi Sözleşmelerindeki rekabet etme 240
yasağı (ya da münhasırlık düzenlemesi) ile yine diğer operatörlerin erişimi
dışında kalıyordu. Esasında, etkin rekabetin yaşandığı bir pazarda, bayilik
ilişkisinde, grup muafiyeti düzenlemeleri ile de izin verilen sınırlamalardan olan
münhasırlık hükümleri, kontör kart dağıtım ve hat aktivasyonu pazarının o
05-88/1222-354
6
günkü potansiyeli ve işleyişi nedeniyle ve Turkcell’in faaliyet gösterdiği GSM
hizmetleri pazarının o günkü ikili yapısının da etkisiyle, rakipler aleyhine
pazardaki dağıtım olanaklarını kısıtlayıcı ve rakiplerin ana pazar olan GSM
hizmetleri pazarında faaliyetlerini zorlaştıran bir uygulama olarak karşımıza
çıkmaktaydı. O günkü pazar koşullarında, Turkcell ile münhasır çalışan bayi
ağı dışındaki alternatif dağıtım olanakları azdı. Turkcell ile münhasır çalışan 250
bayiler, toplam bayilerin çok büyük bir kısmını oluşturuyordu. Dahası bu
bayiler pazarın önde gelen cihaz markalarının satışının yine çok büyük bir
kısmını kapsıyor, bu durumda da rakip Telsim, aynı nitelikte cihazlar ile
hatlarının satışını yapma fırsatı bulamıyordu. Telsim, o günkü koşullarda
birtakım önemli markaları yetkili satıcı olarak değil de, paralel ithalat yoluyla
getiren kaynaklardan temin edebiliyor, dolayısıyla Telsim aboneleri yetkili
satıcıların sağladığı garanti ve servis koşullarından faydalanamıyordu. O
günkü sim-kilit uygulamasının bir hatla satılan cihazın diğer hatla çalışmasını
engellediği de dikkate alındığında, pazarda rakip Telsim aleyhine yaratılan
kapama ciddi boyutlara ulaşmaktaydı. 260
Telsim hatlarının satışını yapan bayiler, Turkcell ile çalışan cihaz
distribütörlerinden cihaz temini yoluna gidemiyordu. Bunun nedeni de daha
önce anlatılan münhasır kampanya uygulamaları ve bu kampanyalar dahilinde
hatlarla cihazların eşleştirilerek satılmasıydı.
Bu durum daha ayrıntılı olarak ortaya konulacak olduğunda, Turkcell’in sim
kartlarını cihaz ithalatçılarına (marka distribütörleri ve paralel ithalatçılar)
sattığı, bu ithalatçıların kartları cihazlar ile eşleştirerek bayilerine gönderdiği,
buradan da nihai tüketiciye satış yapıldığı anlaşılmaktadır. Ancak bu bayilerin 270
çoğunun ikili bir yapı sergilediği, aynı zamanda operatör adına hat aktivasyon
işlemlerini de yürütmekte oldukları görülmekteydi. Örnek vermek gerekirse
soruşturulan dönemde yetkili cep telefonu distribütörlerinin tüm bayilerinin
aynı zamanda Turkcell Aktivasyon Merkezi oldukları anlaşılmıştır. Bu
uygulama sonucunda rakip işletmeci olan Telsim’in kendi sim kartlarını
dağıtmak için yeterli sayıda bayi bulamadığı görülmüştür. Diğer bir deyişle
Turkcell, pazarın büyük kısmını oluşturan yetkili distribütörler üzerinden
satıcılara ulaşabilmekte ve kendi sim kartlarını bu ağlar üzerinden
dağıtabilmekte iken Telsim anılan yetkili distribütörlerin bayilerinin hiçbiriyle
anlaşmaya varamamakta ve bayilere ulaşırken alternatif kanallara yönelmek 280
zorunda kalmaktaydı.
Bu nedenle soruşturma sonucunda alınan kararda Turkcell’in aktivasyon
işlemlerini yapan bayilerinin aynı zamanda cep telefonu satışı yapan (Gen-PA,
Tekofaks, Er-Tel vb.) yetkili distribütörlerin bayilerinden oluşması durumunda
bu bayilere münhasırlık şartı getirilemeyeceği karara bağlanmıştır.
Ancak muafiyet başvurusu üzerine pazarın incelemesi detaylı bir şekilde
yeniden yapılmış ve pazardaki yapının kısmen değiştiği, bu değişim
sonucunda pazardaki rekabet olanaklarının arttığı gözlenmiştir. 290
05-88/1222-354
7
H.4.2. Cep Telefonu Distribütörlerinin Münhasırlığının Ortadan Kalkması;
Distribütör-Bayi İlişkilerinin Değişmesi; Alternatif Temin Kaynaklarının
Çoğalması
Soruşturulan dönemde cep telefonu cihazlarının dağıtımına ilişkin pazarın
büyük çoğunluğunu oluşturan distribütörlerin kampanya ilişkileri çerçevesinde
Turkcell ile münhasır çalıştıkları açıklanmıştır. Ancak, günümüz piyasa
koşullarında distribütörlerin tüm operatörlere cihaz sağlamak konusunda bir 300
engellerinin olmadığı, ticari koşullarda anlaşıldığı takdirde, daha önce sadece
Turkcell hatları ile cihazlarını eşleştiren distribütörlerin, artık diğer hatlar ile
satılmak üzere de talep eden bayilere mal sağladığı anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla eskiden olduğu tarzda operatör-distribütör-bayi arası katı bir yapı
kalmadığı anlaşılmaktadır. İncelemeler sırasında en büyük distribütörlerden
olan Net-Cell ve GenPa ile raportörlerce yapılan görüşmelerde elde edilen
bilgiler, ticari ilişkilerin esnekleştiği, distribütörlerin kendi ticari şartlarını
karşılayan taraflarla çalışma konusunda serbestiye sahip olduğunu ortaya
koymuştur. Söz konusu teşebbüsler, Turkcell’in yanı sıra, Telsim ve Avea
aktivasyonu yapan bayilerle de çalıştıklarını ifade etmiş ve bu durumu 310
belgelemişlerdir.
Mevcut durumda pazarda büyük distribütörlerden biri olan Netcell’in bayileri
arasında, Turkcell hat aktivasyonu yapan bayilerin yanı sıra, münhasıran
Telsim ya da Avea markası adı altında faaliyet gösteren diğer operatörlerin
hatlarını aktive eden ve kontör kartlarını son kullanıcıya sunan bayiler olduğu
görülmüştür. Yine soruşturma döneminde bayilerinin tamamının münhasıran
Turkcell sim kartları dağıttığı Gen-PA’nın bugün en çok satış yapan bayisi
münhasıran AVEA’nın sim kart ve kontör kartlarının dağıtımını yapmaktadır.
Buradan hareketle, Turkcell’in bayileri üzerinde distribütörler kanalıyla 320
herhangi bir baskı kurmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Cep telefonu cihazları ve sim kart dağıtımında faaliyet gösteren teşebbüslerin
önceki dönemin aksine sim kart ve kontör kartlarını dağıtmak istedikleri
operatörlerle serbest olarak sözleşme imzalamak hakkına sahip oldukları
anlaşılmaktadır.
Bu durum, soruşturma döneminde ilgili işleme muafiyet verilmemesinin temel
gerekçesini oluşturan, distribütörlerin Turkcell ile münhasır çalışmaya
zorlanması ve bu distribütörlerin bayilerinin de sadece Turkcell aktivasyonu 330
yapması gibi bir uygulamanın artık kalmadığını da göstermektedir. Yeni
durumda, distribütörlerin ifadelerinden anlaşıldığı üzere distribütörler bağımsız
üst tedarikçiler olarak faaliyet göstermekte ve kendilerinden mal talep eden
tüm bayiler ile ticari koşullarda anlaşıldığı takdirde çalışmaktadır. Telefon
markalarına ilişkin yetkili distribütörlerin sayısının artmış olması (yabancı
üreticiler Türkiye’de eskiye oranla çok daha kolay yetkili satıcılık vermektedir)
ve alternatif temin kaynaklarının çoğalması, distribütörler arasında da daha
rekabetçi bir yapının oluşmasına neden olmuş, bu rekabet ticari ilişkilerde ve
bayileri tedarikte çok daha esnek koşulların gelişmesine neden olmuştur.
Daha önceden, distribütörlerin cihaz satışı yapabilmek için Turkcell’in 340
sübvansiyonlarına ihtiyaç duyması durumu da ortadan kalkmıştır. Cihaz
piyasasında çeşitliliğin artması ve fiyatların düşmesi, yenileme pazarının
05-88/1222-354
8
eskiye oranla çok büyümüş olması, abonelerin bir anda birden fazla hatta ve
telefona sahip olmaya yönelmesi, bu durumun başlıca nedenleridir.
Bu gelişmelerle daha önceden pazardaki dağıtım olanaklarının Turkcell lehine
kapatılması sonucuna hizmet eden münhasır bayilik uygulamasının olumsuz
etkileri, pazarda artan rekabet ve ürün teminindeki görece kolaylık nedeniyle
törpülenmiş olmaktadır. Diğer yandan alt-bayi olarak tanımlanan, aktivasyon
merkezi olmayan satış noktalarının sayısı ve işlem hacmindeki genişleme de, 350
aktivasyon merkezlerinin münhasır çalışmasının yaratacağı sınırlayıcı etkileri
hafifletmektedir.
Bunlara ek olarak, raportörlerce Telsim ve Avea ile yapılan görüşmeler,
Turkcell hatları ile satılan cihazlara bu teşebbüslerin de erişme imkanı
olduğunu göstermiştir. Bu durumda, soruşturma yapılan dönemde, rakip
Telsim’in Turkcell ile aynı koşullarda aynı marka cihazları temin etmesi
önünde engellerle karşılaşması ve bu yüzden büyük bir dezavantaj yaşaması,
münhasırlığın yasaklanması için önemli bir gerekçe oluştururken, günümüzde
aynı dezavantajın geçerli olmadığı anlaşılmaktadır. 360
Bu koşulllar altında, temel olarak pazarın Turkcell lehine kapatılması
sonucunu doğurması nedeniyle ihlal olarak kabul edilen ve Turkcell’in bayilik
sözleşmelerinden çıkarılması istenen rakip operatörün hatlarının aktivasyonun
yapılmamasına yönelik münhasırlık hükmünün, bugünkü pazar koşullarında
aynı dışlayıcı etkiyi doğurmadığı, pazarda alternatif temin kaynaklarının ve
dağıtım olanaklarının, Turkcell’in rakibi olan opeartörlerin de faaliyetlerini
normal koşullarda yürütebilmelerine olanak sağlayacak seviyeye geldiği
anlaşılmaktadır.
370
Bu açıklamalar neticesinde, Turkcell’in yeni bayilik sözleşmelerinin öncelikle
“Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği” kapsamında sağlanan
muafiyetten faydalanıp faydalanamayacağının değerlendirilmesi
gerekmektedir.
H.5. Hukuki Değerlendirme
H.5.1. Sözleşmenin Konusu
Turkcell Abone Merkezi Sözleşmesi’nin taraflarını, Turkcell ile Turkcell Abone 380
Merkezi (TAM) oluşturmaktadır. TAM’lar, Turkcell’in abonelerine sunmuş
olduğu ve sunacağı tüm ürün ve hizmetlerde, Turkcell’in belirleyerek
duyurduğu konularda Turkcell’in kurallarına ve/veya duyurularına uygun
olarak aracılık faaliyetleri gösteren ve Turkcell ile bağıtladığı TAM Sözleşmesi
uyarınca, sözleşme konusu iş ve hizmetleri Turkcell Abone Merkezi olarak
anılan yerlerde yürüten işletmelerdir. Anılan sözleşme ile TAM, Turkcell adına
aşağıdaki iş ve işlemleri yapacaktır:
- Turkcell abonelik işlemleri,
- TAM sözleşmesinde Turkcell hat aktivasyon hizmetleri olarak yer alan 390
hizmetleri:
05-88/1222-354
9
1.Yeni Hat Tesisi
2. Faks/Data Tesisi
3. Şebekeler Arası Geçiş
4. Diğer Abonelik İşlemleri
5. Abonelik dosyalarının düzenlenmesi ve korunması ve zamanında Turkcell
Bölge Ofisleri’ne ulaştırılmasının sağlanması
6. Turkcell tarafından belirtilecek, yukarıda belirtilen iş ve işlemler dışındaki iş
ve işlemler, 400
- Turkcell tarafından bildirilecek iş ve işlemler, bu iş ve işlemlerde Turkcell’e
aracılık hizmetleri vermek.
Turkcell ise aşağıdaki iş ve işlemleri yapacaktır:
- Abone bilgi giriş sistemini kurmak,
- Bu sistemin TAM personelince kullanılması için eğitim vermek,
- Bu sistemlerin ücretsiz olarak bakımı,
- Tanıtım ve tefrişat desteği sağlamak.
Bildirime konu anlaşma, Turkcell’in abonelerine sunmuş olduğu ve sunacağı 410
tüm ürün ve hizmetlerde, TAM tarafından aracılık faaliyetleri gösterilmesine ve
bu anlaşmalar uyarınca sözleşme konusu iş ve hizmetlerin, tasarım esasları
Turkcell tarafından belirlenmiş ya da Turkcell tarafından tasarlanmış yerlerde
(TAM) yürütülmesine ilişkin esasları kapsamaktadır. Sözleşmenin amacı,
Turkcell abonelerinin bu merkezler aracılığı ile Turkcell ürün ve hizmetleri
hakkında bilgi edinmelerini kolaylaştırmak, şikayet ve problemlerini Turkcell’e
kolayca iletebilmelerini temin etmek ve tüm abonelik işlemlerini TAM’lar
aracılığıyla yapabilmelerini sağlamaktır.
Bir tarafını Turkcell’in oluşturduğu anlaşmaların karşı tarafını oluşturan TAM 420
bayilerinin ticari faaliyetlerini; cihaz satışı (cep telefonu, cep telefonu
aksesuarları, v.s.), hat satışı ve abonelik işlemleri olmak üzere üç ana başlık
altında toplayabiliriz. Bu üç ticari faaliyetten yalnız hat satışı ve Turkcell
abonelik işlemleri bildirime konu anlaşmanın kapsamında yer almakta, cihaz
satışı ise söz konusu anlaşmanın kapsamı dışında yer almaktadır. Anlaşma
kapsamında yer alan hat satış işlemi, tüm abonelik işlemlerinin ilk adımı
olarak sayısal hücresel mobil telekomünikasyon hizmetlerinin belli bir GSM
operatörü tarafından abonelere sunulmasına imkan veren GSM kartlarının
satış işlemidir. GSM hizmetlerinden sahip oldukları Turkcell hatları aracılığıyla
yararlanan tüketicilerin en geniş anlamıyla tüm abonelik işlemlerinin TAM 430
bayileri tarafından gerçekleştirilmesi ise TAM sözleşmesinin ana konusunu
oluşturmaktadır.
Yukarıda da belirtildiği gibi, anlaşma kapsamı dışında yer alan cihaz satış
işlemi, TAM’ın kendi iradesi ile Turkcell’den bağımsız olarak akdettiği
sözleşmelere dayanmaktadır. İnceleme konusu sözleşmede, Turkcell
tarafından TAM’lara cihaz satışları ile ilgili getirilmiş herhangi bir sınırlandırma
bulunmamaktadır.
Bildirime konu anlaşmanın “Detaylı Bayi Listesi” başlıklı 1 nolu ekinden, her 440
ne kadar bazı küçük illerde yalnızca bir teşebbüsün yetkilendirilmiş olduğu
görülse de, genel olarak bir bölgede, birden fazla teşebbüsün TAM olarak
05-88/1222-354
10
yetkilendirilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, TAM Sözleşmesi’nin 4.B.10.
maddesinin son cümlesinde yer alan , “İşbu sözleşme ile TAM’ye bölgesel
tekel hakkı doğurmaz ve Turkcell üçüncü kişilere dilediği yerlerde başkaca
Turkcell Abonelik Merkezleri kurma yetkisi verebilir.” ifadesi de münhasıran
bölge tahsisinin söz konusu olmadığını ortaya koymaktadır.
Yetkili TAM’lar, kendi bölgeleri içinde, hizmetlerini nihai tüketicilere ve/veya
bayi ve alt bayilere satabilmektedir. Dolayısıyla, seçici dağıtım sisteminde 450
olduğu gibi, yalnızca yetkilendirilmiş satıcılara satış yapmanın serbest olduğu
bir sistem söz konusu değildir.
H.5.2. 2002/2 Sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirme
Sözleşme hükümleri incelendiğinde, 2002/2 sayılı Grup Muafiyeti Tebliği
açısından iki madde dikkat çekmektedir. Bunlar; anlaşma kapsamındaki
hizmetlerden bir bölümünün fiyatlarına ilişkin hükümlerin yer aldığı 4.A.1.
madde (c) bendi, rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin hükümlerin yer aldığı
4.A.2. maddedir. 460
İlk olarak, TAM Sözleşmesi’nin 4.A.1. maddesi (c) bendinde, “TAM, aksine bir
bildirim Turkcell tarafından yapılmadığı sürece, sim kart ve kontör kartlar hariç
olmak üzere İşbu sözleşme kapsamında belirlenen diğer her türlü hizmetle
ilgili olarak Turkcell’in bildirmiş olduğu fiyatları uygulamak zorundadır.” ifadesi
yer almaktadır.
TAM Sözleşmesi’nin konusunu hat satışı ve Turkcell abonelik işlemlerinin
TAM’lar tarafından yerine getirilmesi oluşturmaktadır.
470
Bu işlemlerden ilki olan hat satış işlemi, sim kart ve kontör kartların
mülkiyetlerinin Turkcell dikey yapılanması içerisindeki teşebbüslere geçmesi
durumu ile birlikte, TAM’larca yeniden satıcı sıfatıyla gerçekleştirilmektedir. Bu
çerçevede hat satışı yönünden Turkcell ile TAM’lar arasındaki ilişki, yeniden
satıcılık şeklinde bir bayilik ilişkisini ifade etmekte; TAM Sözleşmesi ise,
dağıtım sözleşmesi niteliği göstermektedir. Bu belirlemelerle uyumlu bir
biçimde de, TAM Sözleşmelerinde hat satışı ile ilgili olarak, yeniden satış
fiyatının Turkcell tarafından belirlenmesine yönelik herhangi bir düzenleme yer
almamakta, aksine yukarıdaki 4.A.1. maddesi (c) bendinde “… sim kart ve
kontör kartlar hariç olmak üzere…” ifadesi yer almaktadır. 480
TAM Sözleşmesi’nin diğer konusunu oluşturan Turkcell abonelik işlemlerine
geçmeden önce acentelik kavramını rekabet hukuku kapsamında
değerlendirmek yerinde olacaktır.
Teşebbüsler arasındaki ilişkinin acentelik ilişkisi olup olmadığını belirlemek
için; acentenin, müvekkili tarafından atandığı faaliyetlerle ilgili olarak ticari
veya mali bir risk alıp almadığına bakılmalıdır. Sözleşme çerçevesinde alım ya
da satıma konu olan malların mülkiyeti acente üzerinde değilse ya da acente,
kendisi sözleşmeye konu hizmetlerin sağlayıcısı değilse; bir başka deyişle, 490
acente müvekkili adına yapmış olduğu ya da aracılık ettiği sözleşmeden
dolayı herhangi bir mali veya ticari bir risk almamışsa, acente ile müvekkili
05-88/1222-354
11
arasındaki ilişki rekabet hukuku bağlamında acentelik ilişkisidir ve 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamı dışındadır.
4054 sayılı Kanun kapsamı dışında olduğu kabul edilen acentelik
sözleşmelerinde, başka sözleşmelerde rekabeti sınırlayıcı olarak yorumlanan
bazı sınırlamalar yer alabilmektedir. Sözleşme kapsamındaki mal ve
hizmetler, acentenin faaliyet göstereceği bölge, acentenin satış yapabileceği
müşteriler ve mal veya hizmetlerin alım-satım fiyatları üzerinde sınırlamalar 500
şeklinde sayılabilecek bu nitelikteki hükümler, sözleşme konusu işlere ilişkin
mali ve ticari riskleri üzerine almış olan müvekkil şirketin, ticari stratejisini
belirleme hakkının bir parçası olarak kabul edilmektedir.
TAM Sözleşmesi’nin 4.A.2. nolu maddesinde TAM’lerin, Turkcell adına TAM
Sözleşmesi’nin, “Sözleşmenin Konusu” başlıklı 2. maddesinde yer alan ve
yukarıda da belirtilen iş ve işlemleri ve ileride Turkcell tarafından bildirilecek iş
ve işlemleri Turkcell adına yapacağı ve bu iş ve işlemlerde Turkcell’e aracılık
hizmeti vereceği ifade edilmektedir. Bu sözleşme çerçevesinde, TAM’ler,
Turkcell adına müşteriler ile “abonelik sözleşmesi”ni bağıtlamakta, daha sonra 510
da müşterinin abonelik bilgilerini kaydederek Turkcell veri merkezine
ulaştırmaktadır. Bu hizmetler esas olarak Turkcell’in sunduğu GSM hizmetinin
devamı niteliğindedir.
TAM Sözleşmesi’nin 4.A.1. nolu ve “Prosedürlere ve Standartlara Uygunluk”
başlıklı maddesinin (a), (b), (c), (g) ve (h) bentlerine göre; “TAM, TAM
Sözleşmesi’nin 2. maddesinde belirtilen faaliyetlerinde ve aşağıdaki
hususlarda Turkcell’in tebliğlerine, talimatlarına, duyurularına, bildirmiş olduğu
standart ve yönetmeliklere aynen riayet edecek ve herhangi bir sebeple
bunlara aykırı hareket etmeyecektir. TAM, sadece Turkcell tarafından kabul 520
edilen ve onaylanmış hizmet ve servisleri TAM’lerinde ve şubelerinde
sunabilir. TAM, aksine bir bildirim Turkcell tarafından yapılmadığı sürece, sim
kart ve kontör kartlar hariç olmak üzere İşbu sözleşme kapsamında belirlenen
diğer her türlü hizmetle ilgili olarak Turkcell’in bildirmiş olduğu fiyatları
uygulamak zorundadır. TAM’in herhangi bir şekilde farklı bir fiyat uygulama
yetkisi bulunmamaktadır. TAM kendisinden hizmet alan bayilere ve alt
bayilere, Turkcell tarafından belirlenen ve kendisine bildirilen kurallar
çerçevesinde hizmet verir ve ödeme yapar. TAM, Turkcell’in hizmetlerindeki
alt yapı ve standartlarına ilişkin yapacağı her türlü değişikliğe uygun
düzenlemeler yapmak zorundadır.” Bu hükümlerden, TAM’ın sözleşme 530
dahilindeki ve Turkcell’in acentesi niteliğinde yaptığı hizmetleri Turkcell’in
belirleyeceği standartlar çerçevesinde yürütmekle yükümlü olduğu, hizmetlerin
yürütülme şeklini ve hizmetlerin bedellerini belirleme yetkisi bulunmadığı
anlaşılmaktadır. TAM’lar abonelik işlemleri bakımından, bu işlemlere yönelik
hiçbir ticari risk üstlenmemekte ve önemli düzeyde kabul edilebilecek
yatırımlarda bulunmamaktadırlar.
Yapılan bu açıklamalar çerçevesinde, yukarıda yer alan TAM Sözleşmesi’nin
4.A.1. maddesi (c) bendindeki fiyatların belirlenmesine ilişkin olarak; TAM
Sözleşmesinde hat satışına yönelik yeniden satış fiyatının Turkcell tarafından 540
belirlenmesi ile ilgili herhangi bir düzenlemenin yer almadığı, TAM’ların
gerçekleştirdiği acentelik hizmetleri niteliğindeki Turkcell abone hizmetlerinin
05-88/1222-354
12
satış bedellerinin Turkcell tarafından belirlenmesinin rekabet kuralları
bakımından bir sakınca oluşturmadığı sonuçlarına varılmıştır.
Sözleşmenin rekabet kuralları açısından incelenmeye değer diğer maddesi
olan “Bağlılık ve Sadakat/Haksız Rekabet/Devredilemezlik” başlıklı 4.A.2.
maddesine göre “…TAM, Turkcell’in sunduğu mal ve hizmetlere rakip
durumda olan diğer operatör firmaların kartlarını ve sair ürünlerini hiçbir
suretle satamaz, hatlarını açamaz, hizmet ve servislerini kendi şirketinde ve 550
bağlı şirket kuruluşlarında veremez. TAM veya ortaklarından biri (ya da birinci
dereceden akrabaları) Turkcell’in rakibi durumunda olan mobil telefon
firmalarının hat açma işlemlerini yapan ve satan bir firmaya ya da merkeze
kısmen ya da tamamen ortak olamaz, çalışan, danışman, yönetici ve sair
sıfatla çalışamaz …”
Yukarıda yer verilen madde ile bayiye getirilen sınırlama, 2002/2 sayılı
Tebliğ’in 5. maddesi uyarınca, süresi belirli olmak kaydıyla izin verilebilecek
türden bir sınırlamadır. Ancak madde metni ve sözleşmenin süresine ilişkin 7.
madde birlikte değerlendirildiğinde, getirilen rekabet etmeme yasağının 560
belirsiz süreli olduğu sonucuna varılmaktadır. Zira, 7. maddede sözleşmenin
süresinin 5 yıl olduğu, tarafların bu sürenin bitiminden 3 ay önce yazılı olarak
diğer tarafa bildirimde bulunmak sureti ile sözleşmeyi feshetmedikleri takdirde
sözleşmenin aynı süre için aynı şartlarla yenilenmiş olacağı ifade edilmektedir.
Bu durumda, rekabet etmeme yasağına ilişkin maddede özel bir süre
düzenlemesine yer verilmediği göz önüne alındığında, yasağın süresinin
belirsiz olduğu söylenebilmektedir ( Bilindiği üzere, rekabet etme yasağının
Tebliğ ile izin verilen sınırlamayı aşması halinde, sadece ilgili madde
muafiyetten faydalanamayacaktır. Anlaşmanın geri kalanında bir sorun
olmaması halinde diğer hükümler Tebliğ ile sağlanan muafiyetten 570
faydalanmaya devam edecektir. ).
Bu nedenle, TAM’a anlaşma geçerli olduğu sürece rekabet etmeme
yükümlülüğü getiren hükmün belirsiz süreli olarak değerlendirilmemesi için,
yükümlülüğün süresinin, sözleşme süresini aşmayacak şekilde azami 5 yıl
olarak düzenlenmesi gerekmektedir.
Söz konusu rekabet yasağının, hem TAM tarafından Turkcell adına ve
hesabına yapılan ve acentelik hizmetleri kapsamında değerlendirilebilecek
abonelik işlemleri ile ilgili olduğu, hem de TAM’ın bir bayi sıfatıyla yürüttüğü 580
hat ve kart satışları ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, önceki
bölümlerde yer verilen ve münhasırlığın ilgili pazarda rakiplerin faaliyetlerini
engelleyecek surette bir kapama yaratmadığına ilişkin değerlendirmeler
ışığında, gerek acentelik kapsamına giren hizmetler, gerekse bayilik
kapsamına giren satış işlemleri açısından rekabet etmeme yükümlülüğü, en
fazla 5 yıl için düzenlenmesi şartıyla Tebliğ ile izin verilen sınırlamalar
dahilindedir.
Bu değerlendirmeler sonucunda Sözleşme’nin, 4.A.2. maddesi dışında kalan
hükümleri itibarıyla Tebliğ ile sağlanan muafiyetten faydalanabilecek nitelikte 590
olduğu, bahse konu maddeye 5 yıllık bir süre tahdidi getirildiği takdirde, söz
05-88/1222-354
13
konusu maddenin de Tebliğ ile sağlanan muafiyetten faydalanabileceği
kanaatine varılmıştır.
I- SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre:
1. Turkcell Abone Merkezi Sözleşmesi’nin 4.A.2. maddesi dışında kalan
hükümleri itibarıyla 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti 600
Tebliği ile sağlanan muafiyetten faydalanabilecek nitelikte olduğuna,
2. “Bağlılık ve Sadakat/Haksız Rekabet/Devredilemezlik” başlıklı 4.A.2.
maddesinde Turkcell Aktivasyon Merkezlerine belirsiz süreli rekabet etmeme
yükümlülüğü getirildiği, bu haliyle ilgili maddenin Tebliğ’in 5. maddesinin (a)
bendine aykırı olduğuna; söz konusu maddeye Tebliğ ile sağlanan muafiyetin
uygulanabilmesi için madde metninin, rekabet etmeme yükümlülüğünün
geçerli olacağı süreyi azami 5 yıl süre ile sınırlayacak bir düzenleme içerecek
şekilde tadil edilmesine,
610
3. Sözleşmenin yukarıda yer verilen değişiklik yapılarak 60 gün içersinde
Rekabet Kurumu’na bildirilmesine, bu değişikliğin yapılması suretiyle ilgili
maddenin Tebliğ ile sağlanan grup muafiyeti kapsamına gireceğine,
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy