Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-2-191
Karar Sayısı : 07-13/112-33 (İlk İnceleme)
Karar Tarihi : 8.2.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK 10
Üyeler :Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN.
B. RAPORTÖRLER : Hakan BİLİR, Adnan AKGÜN, Ümit Nevruz ÖZDEMİR
C. ŞİKÂYET EDEN :- Tellcom İletişim Hizmetleri A.Ş.
İstiklal Caddesi No:285 K:3 34433 Beyoğlu/İstanbul
D. HAKKINDA İLK 20
İNCELEMEYAPILAN :- Türkiye Elektrik İletişim A.Ş.
İnönü Bulvarı No:27 Bahçelievler 06100/Ankara
- Türk Telekomünikasyon A.Ş.
Turgut Özal Bulvarı 06103 Aydınlıkevler/Ankara
E. DOSYA KONUSU : Türkiye Elektrik İletişim A.Ş.’ye ait Ankara -İstanbul
ve İstanbul-Bulgaristan güzergâhlarındaki iki çift fiber kablonun 10 yıl
süreyle kiraya verilmesi.
F. İDDİALARIN ÖZETİ : Tellcom İletişim Hizmetleri A.Ş. (Tellcom) tarafından 30
yapılan başvuruda özetle;
Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) tarafından kendisine ait “Ankara II
(Sincan)-Temelli-Dokurcun-Adapazarı-Paşaköy-Zekeriyaköy-Alibeyköy -
Habipler-Unimar-Hamitabad-Bulgaristan(sınır)” güzergâhında serili bulunan
iki çift (dört adet) optik fiber kablonun Ankara-İstanbul ve İstanbul-
Bulgaristan (sınır) güzergâhları olmak üzere kiraya verilmesini konu alan
bir ihalenin düzenlendiği,
Aynı güzergâhta TEİAŞ’a ait olan ve ihale kapsamı dışında tutulan üç çift
fiber optik kablonun daha bulunduğu ve bu kabloların hâlihazırda Türk
Telekomünikasyon A.Ş. (Türk Telekom) tarafından kullanılmasına rağmen 40
Türk Telekom’un ihaleye istekli sıfatıyla teklif verdiği,
Türk Telekom’un telekomünikasyon altyapısı pazarında hâkim durumda
bulunduğu,
Altyapı işletmeciliği hizmeti veren işletmelerin ölçülebilir rekabet gücüne
ulaşmalarının öncelikle gerekli altyapının temin edilmesine bağlı olduğu,
Türk Telekom’un anılan ihaleye katılması ve ihaleyi kazanması halinde
sahip olduğu tekelin güçleneceği,
07-13/112-33
2
Türk Telekom’un anılan ihale veya benzeri ihalelere girmesinin
sınırlandırılmaması halinde Telekomünikasyon Kurumu (TK) tarafından
Altyapı İşletmeciliği Hizmeti sunmak üzere 2. Tip Telekomünikasyon 50
Ruhsatı ile yetkilendirilmiş işletmecilerin bu piyasaya girmeleri ve piyasada
faaliyette bulunmalarının engellenmiş olacağı ve bu durumun rekabet
ortamını ciddi surette bozacağı
belirtilmiş ve yukarıda yer verilen nedenlerle Türk Telekom’un ihale kapsamında
düzenlenecek bu ve benzeri ihalelere bundan böyle katılımının engellenmesi için
gerekli önlemlerin alınması talep edilmiştir.
G. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 29.11.2006 tarih ve 8098 sayı ile
yapılan başvuru üzerine konu ile ilgisi bakımından Tellcom’a 12.12.2006 tarih ve
4653 sayı ile, TEİAŞ’a 12.12.2006 tarih ve 4652 sayı ile, Türk Telekom’a 8.1.2007
tarih ve 36 sayı ile ve TK’ya 8.1.2007 tarih ve 35 sayı ile bilgi isteme yazıları 60
yazılmıştır. Konu’ya ilişkin cevap yazıları, Tellcom’dan 25.12.2006 tarih ve 8794
sayı, TEİAŞ’tan 25.12.2006 tarih ve 8798 sayı ve Türk Telekom’dan 15.1.2007
tarih ve 377 sayı ile Rekabet Kurumu’na ulaşmıştır. Yapılan inceleme neticesinde
hazırlanan, 26.1.2007 tarih ve 2006-2-191/İİ-07-HB sayılı İlk İnceleme Raporu
29.1.2007 tarih ve REK.0.06.00.00-120/31 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-11
sayılı Rekabet Kurulu gündeminde ele alınmış ve Rekabet Kurulu’nun 1.2.2007
tarih ve 07-11/69-Mİ sayılı toplantısında,
“Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) tarafından kendisine ait “Ankara II (Sincan) -
Temelli - Dokurcun- Adapazarı- Paşaköy- Zekeriyaköy- Alibeyköy -Habipler-
Unimar- Hamitabad- Bulgaristan(sınır)” güzergâhında serili bulunan iki çift (dört 70
adet) optik fiber kablonun Ankara-İstanbul ve İstanbul-Bulgaristan (sınır)
güzergâhları olmak üzere 10 yıl süre ile kiraya verilmesi işleminin 1998/5 sayılı
Tebliğ delaletiyle 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında özelleştirme yolu ile
gerçekleştirilen bir devralma işlemi olduğuna ve işlemlerin bu kapsamda yerine
getirilmesi gerektiği,
Telekomünikasyon Kurumu’na 8.1.2007 tarih, 35 sayı ile Başkanlıkça gönderilen
yazının önemi vurgulanarak tekidine, bu nedenle konunun Kurul gündeminde
incelemeye alınmasına”
karar verilmiştir. Söz konusu karar üzerine hazırlanan tekit yazısı 2.2.2007 tarih ve
386 sayı ile Telekomünikasyon Kurumu’na gönderilmiştir. Telekomünikasyon 80
Kurumu’nun 8.1.2007 tarih ve 35 sayılı yazıya cevap yazısı 5.2.2007 tarih ve 902
sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. Kurul, 5.2.2007 tarih ve 2006-2-191/BN-07-
H.B. sayılı Bilgi Notu ile Telekomünikasyon Kurumu’ndan gelen yazı hakkında
bilgilendirilmiştir. Konu, 5.2.2007 tarih ve REK.0.06.00.00-120/47 sayılı Başkanlık
önergesi ile Rekabet Kurulu gündeminde tekrar ele alınmış ve 07-13 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
TEİAŞ tarafından kendisine ait “Ankara II (Sincan)-Temelli-Dokurcun-
Adapazarı-Paşaköy-Zekeriyaköy- Alibeyköy -Habipler-Unimar-Hamitabad-
Bulgaristan(sınır)” güzergâhında serili bulunan iki çift (dört adet) optik fiber 90
kablonun Ankara-İstanbul ve İstanbul-Bulgaristan (sınır) güzergâhları
olmak üzere 10 yıl süre ile kiraya verilmesi işleminin rekabet hukuku
anlamında özelleştirme yolu ile gerçekleştirilen bir devralma işlemi olduğu,
07-13/112-33
3
Ancak işlemin 1998/4 Sayılı Tebliğ bakımından ön bildirime tabi bir
özelleştirme işlemi olarak kabul edilemeyeceği,
Bununla birlikte işlemin alıcılar bakımından yapılacak değerlendirmeler
sonunda izne tabi bir özelleştirme işlemi niteliğine haiz olabileceği, bu
durumun alıcılardan birisinin Türk Telekom olması halinde mutlak olduğu
ve böyle bir durumda işlemin hukuki olarak geçerlilik kazanabilmesi için
Rekabet Kurulu’ndan mutlaka izin alınması gerektiği, 100
Bu anlamda Rekabet Kurulu kararının şikâyetçi taraf dışında TEİAŞ ile
Türk Telekom’a da bildirilmesinin uygun olacağı
ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
Dosya konusu olay TEİAŞ’a ait fiber optik hatların 10 yıl süre ile kiraya verilmesi
işlemidir. Dosya konusu işlemin niteliği bakımından yapılan değerlendirmelerde
ele alınan konu başlıkları aşağıdaki gibidir:
- İşlemin bir devir işlemi olup olmadığı,
- İşlemin bir özelleştirme işlemi olarak kabul edilip edilemeyeceği,
- İşlemin bildirime tabi olup olmadığı ve bu anlamda işlemin 110
gerçekleştirilebilmesi için Rekabet Kurulu’nun izninin gerekli olup olmadığı.
Rekabet hukuku bağlamında kontrol değişikliği, hisse veya malvarlığının satın
alınmasıyla gerçekleştirilebileceği gibi, dosya konusu işlemde olduğu gibi uzun
süreli kiralama sözleşmesi ile de gerçekleşebilmektedir. 1997/1 Sayılı Tebliğ’in 2.
maddesinde “Bu tebliğ bakımından kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte fiilen ya da
hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağı sağlayan haklar,
sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün malvarlığının
tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma
hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya kararları üzerinde
belirleyici etki sağlayan haklar veya kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan 120
haklar veya sözleşmelerle meydana getirilebilir.” hükmü yer almaktadır.
Böyle bir durumda, uzun süreli bir kira sözleşmesiyle elde edilen kontrolün hisse
veya mal varlıklarının satın alınmasıyla elde edilen kontrolle yönetim ve
malvarlıkları üzerindeki haklar bakımından benzer öğeleri içermesi gerekir.
Dosya konusu işlemde 10 yıl süreyle kiralanacak olan iki çift aydınlatılmamış fiber,
ihaleyi kazanan firma tarafından ucuna aktif transmisyon cihazları bağlanmak
suretiyle hizmet vermeye uygun hale gelecektir. Böylece, ihaleyi kazanacak firma
gerek İstanbul-Ankara arasında data trafiğine gereksinim duyan firmalara,
gerekse yurtdışı operatörlerle anlaşmak koşuluyla, yurtdışı geçişe gereksinim
duyan firmalara ihale konusu fiberler üzerinden Türk Telekom hatlarına alternatif 130
bir altyapı hizmeti verilebilecektir. Dolayısıyla, ihaleye konu olan fiberlerin devriyle
birlikte ihaleyi kazanacak firma, 1997/1 sayılı Tebliğ’deki kontrol tanımına uyan bir
şekilde, TEİAŞ’ın malvarlığının bir kısmı üzerinde (iki çift fiber) işletilmeye müsait
bir kullanım hakkıyla belirleyici etki uygulama olanağına 10 yıllık bir süre için
kavuşacaktır.
1998/5 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği ile Değişik 1998/4 Sayılı Özelleştirme
Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumu’na
Yapılacak Ön bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar
07-13/112-33
4
Hakkında Tebliğ’in 2. maddesinde “…bir teşebbüsün ortaklık paylarının ya da
diğer hak ve araçların tümünün veya bir kısmının teşebbüsün üzerindeki kontrolü 140
değiştirecek ya da karar organlarını etkileyecek şekilde yahut mal veya hizmet
üretimine yönelik birimlerin özelleştirme yolu ile her türlü devri”nin Tebliğ
kapsamında olduğu belirtilmektedir. Aynı Tebliğin 7. maddesinin ikinci fıkrasında
”Özelleştirme yoluyla devirlerin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı dışında diğer
kamu kurum veya kuruluşlarınca gerçekleştirilmesi halinde de bu Tebliğ hükümleri
uygulanır. Bu takdirde, bu Tebliğde Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yerine
getirilmesi öngörülen yükümlülükler, devri gerçekleştirecek kamu kurum veya
kuruluşunca yerine getirilir.” ifadeleri yer almaktadır. İhaleyi gerçekleştiren TEİAŞ,
devletin genel enerji ve ekonomi politikasına uygun olarak elektrik iletim
faaliyetlerinde bulunmak amacıyla oluşturulan bir iktisadi devlet teşekkülüdür. 150
TEİAŞ, telekomünikasyon sektöründe işletmeci sıfatını haiz olmadan ve bu
anlamda “bir imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı ya da genel izne”
sahip olmaksızın 406 sayılı Kanun’un 2 (a) maddesinin ikinci fıkrasında yer alan
“Kamu kurum ve kuruluşlarının münhasıran verdikleri hizmetler ile ilgili olarak özel
kanunları uyarınca kurdukları telekomünikasyon tesisleri”nin hükmü gereğince
kendi kullanımı için söz konusu hatlara sahip olabilmiştir. İhale konusu fiberler
daha önce de belirtildiği gibi ihaleyi kazanacak firma tarafından altyapı hizmetleri
verilebilmesini sağlayacak niteliktedir. Bu anlamda TEİAŞ’ın sahip olduğu ve 2
çiftini kiralayacağı 5 çift fiberin 10 yıl süre ile kiralanması işleminin 1998/4 sayılı
Tebliğ kapsamında hizmet üretimine yönelik bir birimin özelleştirilmesi olarak 160
değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
1998/4 sayılı Tebliğ’in 3. maddesine göre “Bu Tebliğ kapsamındaki özelleştirme
yolu ile devralma işlemlerinde; özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet
üretimine yönelik birimin ilgili ürün piyasasındaki pazar payının % 20’yi veya
cirosunun 20 trilyon Türk Lirasını aşması ya da bu eşikler aşılmasa bile
özelleştirilecek teşebbüsün hukuki veya fiili imtiyazlara sahip olması halinde, ihale
şartlarının kamuoyuna duyurulmasından önce, Rekabet Kurumuna ön bildirimde
bulunularak, ilgili pazarda böyle bir özelleştirmenin ne gibi sonuçlar doğuracağı,
özelleştirilecek teşebbüsün varsa sahip olduğu hukuki veya fiili imtiyazların
özelleştirme sonrası durumunun ne olacağı hususlarının değerlendirileceği ve bu 170
konularda ihale şartları belgesinin hazırlığına esas olacak Rekabet Kurulu
Görüşünün alınması zorunludur.” Bu bağlamda, bir özelleştirme işleminin ön
bildirime tabi olması pazar payı/ciro eşiğini aşması ya da özelleştirmeye tabi
teşebbüsün hukuki/fiili imtiyaza sahip olmasına bağlıdır.
Bu anlamda başvuruya konu işlemin hangi kapsamda değerlendirilmesi
gerektiğinin belirlenebilmesi amacıyla ilgili ürün pazarının tanımlanması
gerekmektedir. İşleme konu fiberler daha önce TEİAŞ tarafından teşekkülün kendi
haberleşmesinin yürütülmesinde kullanılmakta olduğundan, bu fiberler üzerinden
herhangi bir ticari faaliyette bulunulmamıştır. Dolayısıyla, bu hatlar üzerinden
herhangi bir gelir elde edilememiş olduğundan rekabet hukuku anlamında bu 180
hatların kullanımından kaynaklı oluşmuş bir cirodan veya pazar payından söz
edilebilmesi söz konusu değildir. Bu nedenle, pazar payının belirlenmesinde
Ankara-İstanbul ve İstanbul-Bulgaristan hatlarında data trafiğinin taşınmasında
kullanılan hatların mevcut ve planlanan kapasitesinin ve kullanım oranlarının
dikkate alınması uygun olacaktır.
Fiber kablolar temel olarak farklı standart ve kapasitelerde kurulabilen kiralık
hatların temel unsurlarıdır. Kiralık hatlar (devreler) ise en geniş anlamda iki nokta
07-13/112-33
5
arasında sürekli-tahsisli ve sabit bir hızda güvenli veri iletişiminin sağlanmasına
olanak sağlayan telekomünikasyon altyapı ve hizmetleri olarak tanımlanabilir.
Kiralık hatlar bir telekomünikasyon şebekesinin omurgasının oluşturulmasında 190
kullanılabildiği gibi bireysel ya da kurumsal kullanıcıların internet erişimi için de
kullanılabilmektedir.
Kiralık devre hizmetleri son kullanıcılar (bireysel ya da kurumsal) tarafından talep
edilebildiği gibi (perakende kiralık hatlar), diğer işletmeciler tarafından
telekomünikasyon hizmetlerinin başkaca kişilere sunumu içinde talep
edilebilmektedir (toptan kiralık hatlar). Bu anlamda ilgili ürün pazarı
tanımlanmasında genellikle toptan ve perakende kiralık hat ayırımı yapılmaktadır.
Ancak dosya konusu olayda söz konusu fiber hatların hem perakende hem de
toptan olarak sunumunun mümkün olması nedeniyle böyle bir ayırıma gerek
görülmemiştir. 200
Kiralık hatlar bakımından yapılan pazar tanımlarında özellikle söz konusu hatların
fonksiyonel özellikleri ile tarife yapıları önem kazanmaktadır. Kiralık devreler
arasında var olan niteliksel ayrım (bakır kablo-fiber optik kablo), kullanım
amaçlarındaki fark (perakende kullanım-kurumsal kullanım) ve fiyatlar arasında
var olan marj ilgili ürün pazarının belirlenmesinde en önemli kriterler olarak
karşımıza çıkmaktadır.
Kiralık hatların fonksiyonel açıdan değerlendirilmesi genellikle ilgili hatların
kapasitesi bir başka deyişle taşınan trafiğin hızlarına göre yapılmaktadır.
Ülkemizde hali hazırda Türk Telekom tarafından 64 -128 - 256 - 512 - 1.024 -
2.048 - 8.192 - 34.368 ve 622.080 Kbit/sn hızlarında kiralık hat hizmeti 210
verilmektedir (İhaleye konu fiber hatlar üzerinden gerekli transmisyon cihazlarının
uç noktalara bağlanması ile daha yüksek hızlarda kapasite sağlanması
mümkündür). 64 Kbit/sn ila 2.048 Kbit /sn hız aralığında yer alan kiralık hat
hizmetleri genellikle bireysel kullanıcıların internet erişimi ya da farklı mecralarda
bulunan ofislerinin birbiri ile irtibatlandırılması amacıyla kullanılmaktayken 2.048
Kbit/sn ve üzerinde kapasite sağlayan diğer kiralık hat hizmetlerin GSM firmaları,
İnternet Servis Sağlayıcıları ve Uzak Mesafe Ses Hizmetleri sunan işletmeciler vb.
tarafından bu işletmelerin sundukları hizmetlerde bir girdi olarak kullanılmaktadır.
Ülkemizdeki kiralık hatların yapısına bakıldığında genel itibari ile 2.048 Kbit/sn
altındaki hızlardaki trafiğin bakır kablolar, 2.048 Kbit/sn üzerindeki hızlardaki 220
trafiğin ise fiber optik kablolar üzerinde gerçekleştirildiği görülmektedir. Bu durum
söz konusu hatların tarife yapılarına da yansımaktadır. Bu anlamda kiralık hatların
sağladıkları kapasite ya da hızlara göre kullanım alanlarının farklılaşmasının ilgili
ürünlerin fiyatlandırılmasında da etkisini gösterdiğini söylemek yanlış
olmayacaktır.
Türk Telekom’un kiralık devre aylık tarifelerinden görüleceği üzere (kiralık devre
hizmeti hali hazırda halen yalnızca Türk Telekom tarafından sunulmaktadır) 2.048
Kbit/sn’ye kadar olan kiralık hat hizmetlerinin tarifeleri nispeten doğrusal bir artış
gösterirken, 2.048 Kbit/sn’nin üzerinde yer alan ürünler için fiyatlardaki artış
doğrusallığını kaybetmektedir. Bir başka deyişle bu hizmetlerden faydalanacak 230
kullanıcılar 2.048 Kbit’e kadar olan hızlarda ihtiyaçlarına göre farklı hızlardaki
kiralık hatları birbirleriyle ikame edebilecekken bu hızın üzerindeki hizmetler için
böyle bir ikame olanağından faydalanamayacaklardır. Bu çerçevede özetle, ilgili
ürün pazarında 2.048 Kbit/sn hıza kadar olan kiralık hatlar ile yüksek hızlı kiralık
hatlar arasında bir ayrım yapılması gerekli görülmüştür.
07-13/112-33
6
Diğer yandan kiralık hat hizmetlerine ikame olarak değerlendirilebilecek bir takım
diğer veri iletişim teknolojileri de bulunmaktadır. Bu teknolojiler Özel Sanal Ağlar
(VPN- Virtual Private Networks), ATM (Asynchronous Transfer Mode), Çerçeve
Röle (Frame Relay), Metro Ethernet ve Simetrik Sayısal Abone Hatları olarak
sıralanabilir. Bu hizmetler temel olarak kiralık hatlar kullanılarak bunların üzerinde 240
gerçekleştirilen muhtelif iletim ve iletişim uygulamalarıdır. Söz konusu diğer iletim
teknolojileri vasıtasıyla sunulan katma değerli hizmetler olmaları, kiralık devrelerin
eriştiği iletim kapasitesini kimi zaman sağlayamadıkları dolayısıyla, güvenlik,
hizmet kalitesi gibi hususlarda kiralık hatlardan farklılaşmaları ve farklı tarife
rejimlerine tabi olmaları nedeniyle kiralık hatlar ile aynı pazarda
değerlendirilmemektedirler.
Başvuruya konu işlemin Ankara-İstanbul ve İstanbul-Bulgaristan
güzergâhlarındaki TEİAŞ’a ait iki çift fiber kablonun kiraya verilmesi ve bu devre
konu fiber optik kabloların kullanım amaçlarının yüksek kapasitedeki veri iletiminin
sağlanması olması nedenleriyle ilgili ürün pazarı toptan veya perakende ayırımı 250
yapılmaksızın “2 Mbit/sn üzeri (yüksek kapasiteli) kiralık hat hizmetleri” olarak
belirlenmiştir. (Ancak pazar ister geniş ister daha dar tanımlansın, Türk
Telekom’un kiralık hatlara ilişkin tüm pazarlarda fiili tekel konumu nedeniyle pazar
payı bakımından yapılacak değerlendirmeler farklılaşmamaktadır.)
İlgili coğrafi pazarın değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulacak husus, devre
konu altyapı üzerinden verilen hizmetler ve bu hizmetlere alternatif olarak
değerlendirilebilecek diğer hizmetlerin rekabet koşulları bakımından yeterli
derecede homojen olarak hangi coğrafi bölgelerde sunulduğunun tespit edilmesidir.
Bilindiği üzere devre konu altyapı Ankara-İstanbul ve İstanbul-Bulgaristan arasında
yer alan fiber optik hatların 10 yıl süre ile kiralanmasıdır. Bu hizmetlere alternatif 260
arz kaynakları ise ancak Türk Telekom’un elinde aynı güzergâhlarda bulunan
yüksek kapasiteli kiralık hatlardır.
Türk Telekom ülke sınırları içerisinde hâlihazırda sabit şebeke alt yapı sağlayıcısı
olarak kiralık hat ve bunlara bağlı hizmetlerin sunumunda fiili tekel konumundadır.
7.9.2005 tarih ve 25929 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Telekomünikasyon
Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğinde Değişiklik
Yapılmasına Dair Yönetmelik çerçevesinde teşebbüsler yetkilendirilmeye
başlanmış fakat henüz bu işletmeciler tarafından herhangi bir alt yapının kurulduğu
ya da işletildiği bilgisine ulaşılamamıştır. Benzer şekilde Telekomünikasyon
Kurumu’nun Piyasa Analizi çerçevesinde Şubat 2006 tarihinde yayınladığı “Kiralık 270
Hatlara Yönelik İlgili Piyasalar- II” adlı dokümanında da ”Hâlihazırda kendi
altyapısını kurup işletmek suretiyle hizmet sunma imkânına sahip tek işletmeci
Türk Telekom’dur”, “Türkiye’de mevcut durum itibarıyla tek kiralık devre altyapı
sağlayıcısı Türk Telekom olup, rekabet şartları açısından coğrafi boyutta arz yönlü
bir farklılık bulunmamaktadır” ifadeleri yer almaktadır. Telekomünikasyon
Kurumu’nun 21.2.2006 sayılı kararında da Türk Telekom toptan ve perakende
başlıkları altında kiralık devrelere ilişkin tanımlanan 8 pazarın tamamında “etkin
piyasa gücü”ne sahip işletmeci olarak belirlenmiştir.
Dolayısı ile yüksek kapasiteli kiralık devreler (hatta kapasitesine bakılmaksızın
tüm kiralık devreler) ile ilgili yapılabilecek tüm pazarlarda Türk Telekom fiili tekel 280
konumunda olup pazarın tamamının sahibidir. İlgili coğrafi pazar da devre konu
hatların yer aldığı güzergâhlar dikkate alınarak yapılmıştır. Yukarıda yer verilen
değerlendirmeler çerçevesinde ilgili coğrafi pazar “Ankara-İstanbul ve İstanbul-
07-13/112-33
7
Bulgaristan güzergâhlarında yüksek kapasiteli hat hizmetlerinin sunulabildiği
bölge” olarak belirlenmiştir.
Rekabet Kurumu kayıtlarına 15.01.2007 ve 377 sayı ile giren Türk Telekom’un
bilgi isteme yazısına verdiği cevapta; teşebbüsün Ankara-İstanbul otoyol
güzergâhında (…) km uzunluğunda ITU G.652 SM standardında (…) fiber elyaflı
yeraltı tip kabloya sahip olduğu belirtilmiştir. Bunun dışında, Türk Telekom’un
İstanbul-Bulgaristan sınırı otoyol güzergâhında (…) km uzunluğunda ITU G.652 290
standardında yine benzer şekilde (…) fiber elyaflı yeraltı tipi kabloya sahip olduğu
ayrıca, İstanbul-Edirne Devlet Yolu güzergâhında mülkiyeti TSK’ya ait olan 300
km uzunluğunda ITU G.652 standardında (…) fiber elyaflı kablonun (…) adedinin
de Türk Telekom tarafından kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bunlara ek olarak, hem
Ankara-İstanbul güzergâhında hem de İstanbul-Bulgaristan güzergâhında dosya
kapsamında incelenmekte olan TEİAŞ’a ait 5 çift fiberin ihale kapsamına
alınmayan 3 çiftinin Türk Telekom tarafından kullanıldığı da bilinmektedir. Türk
Telekom, kullanım hakkına sahip olduğu 3 çift fiber elyafın optik zayıflama
yönünden en düşük olan bir çift elyafı üzerinde bir adet STM-16 SDH Sistemi
kurulduğunu, çalışır durumda olan söz konusu sistemin %100 dolu olduğunu ve 300
şirket faaliyetlerinde kullanıldığını belirtmiştir.
İnceleme kapsamında elde edilen bilgiler doğrultusunda, Türk Telekom’un,
mülkiyeti kendisine ait olan/olmayan ticari faaliyetlerde kullanılabilecek, Ankara-
İstanbul güzergâhında mevcut (…) fiberin, İstanbul-Bulgaristan güzergâhında ise
mevcut (…) fiberin tamamını işlettiği anlaşılmıştır.
Mevcut fiber kabloların TEİAŞ tarafından döşenmiş olanların dışındakiler ITU
G.652 standardında, ihaleye konu olan fiberler ise ITU G.653 ve ITU G.655
standardındadır. ITU G.650 - ITU G.659 kodlu ITU tavsiyeleri optik fiber kabloların
standartlarının belirlenmesi amacıyla yayınlanmış standartlar olup bu standartlara
sahip olan fiber kablolar üzerinden, gerekli transmisyon cihazlarının takılmasıyla, 310
STM-64 hız sinyaline kadar ulaşılabilmektedir. Yukarıda özellikleri verilen işlem
konusu fiberler ile diğer fiberlerin eşit ya da benzer kapasite ve teknolojiye sahip
olduğu düşünüldüğünde ihale konusu fiberlerin %20’lik bir pazar payına
ulaşabilmesi olanaklı görünmemiştir.
Bir özelleştirme işleminin önbildirime tabi olup olmadığının belirlenmesinde
dikkate alınacak ikinci husus özelleştirilecek teşebbüsün hukuki ya da fiili imtiyaza
sahip olup olmadığıdır. 1998/4 sayılı Tebliğ’in 3. maddesinin ikinci fıkrasına göre
imtiyaz “Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından oluşturulacak, devletin sahip
olacağı imtiyazlı hak ve paylara ilişkin hükümler saklı kalmak kaydı ile
özelleştirilecek teşebbüsün kamu kuruluşu olmasından kaynaklanan, bir kanun 320
veya sair hukuki düzenlemeye dayanan ya da fiilen oluşmuş, ilgili ürün
piyasasında faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin sahip olmadığı veya
olamayacağı beklenen tekel hakkı da dâhil tüm ayrıcalıkları ifade eder.”
Dolayısıyla, imtiyazın belirlenmesinde temel ölçüt ilgili ürün piyasasında faaliyet
gösteren diğer teşebbüslerin sahip olmadığı veya olamayacağı beklenen
ayrıcalıkların var olmasıdır. Türk Telekom’un telekomünikasyon şebekeleri
üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetleri
ile kişisel telekomünikasyon tesisleri ile telekomünikasyon hizmetlerine ilişkin
imtiyaz sözleşmeleri veya telekomünikasyon ruhsatları veya genel izinlerinde ilgili
işletmeci tarafından kurulması öngörülen telekomünikasyon altyapısı hariç olmak 330
üzere, tüm telekomünikasyon altyapısının kurulması ve işletilmesinde sahip
07-13/112-33
8
olduğu hukuki tekeli 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 2. maddesinin (c)
bendi uyarınca 31.12.2003 tarihinde kadar devam etmiştir. Türk Telekom’un söz
konusu tekel hakkının sona ermesi TK’nın diğer işletmelerin de altyapı kurması ve
işletmesine olanak sağlayan mevzuat çalışmalarıyla hayata geçirilmiştir. Bu
bağlamda, 26.8.2004 tarih ve 25565 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
Telekomünikasyon Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği ile
TK’dan gerekli lisansı almış ve genel izin kapsamında kayıtlanmış kişilerin
telekomünikasyon hizmeti yürütebileceği, telekomünikasyon altyapısı kurabileceği
ve işletebileceği hükme bağlanmış; 7.9.2005 tarih ve 25929 sayılı Resmi 340
Gazete’de yayımlanan Telekomünikasyon Hizmet ve Altyapılarına İlişkin
Yetkilendirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile “Altyapı
işletmeciliği hizmetini yürütmek isteyen sermaye şirketleri, Kurum tarafından
verilecek 2. Tip TR1 ile yetkilendirilir” hükmü getirilmiştir. Tüm bu hususlar birlikte
değerlendirildiğinde, dosya konusu işlemde 1998/4 sayılı Tebliğ anlamında hukuki
ya da fiili bir imtiyazdan bahsetmek mümkün görünmemektedir. Dolayısıyla, dosya
konusu fiberlerin devrinin hem pazar payı/ciro eşikleri bakımından hem de fiili ya
da hukuki bir imtiyazı içermemesi bakımından ön bildirime tabi bir işlem
olmadığına karar verilmiştir.
Öte yandan, 1998/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde “…Rekabet Kurumu’na ön 350
bildirimde bulunulması zorunlu olan özelleştirme yolu ile devralma işlemlerinde ve
önbildirime tabi olmamakla birlikte bu Tebliğ kapsamında olan özelleştirme yolu ile
devralma işlemi taraflarının ilgili ürün piyasasındaki toplam pazar paylarının %25’i
veya cirolarının 25 trilyon Türk Lirasını aşması halinde; devralma işlemlerinin
hukuki geçerlilik kazanabilmeleri için Rekabet Kurulundan izin alınması
zorunludur.” Bu nedenle, ihale sonucu gerçekleşecek devir işleminin hukuki olarak
geçerlilik kazanabilmesi, eğer tarafların ilgili ürün pazarındaki ciro ve pazar payları
Tebliğ’de öngörülen eşikleri geçiyor ise, Rekabet Kurulu izni sonrasında
gerçekleşebilecektir. Bilindiği gibi Türk Telekom altyapı ile ilgili tüm pazarlarda fiili
tekel konumda bulunmaktadır. Bu anlamda söz konusu hatların Türk Telekom 360
tarafından kiralanması durumunda işlemin hukuki olarak gerçekleşebilmesinin
Rekabet Kurulu’nun iznine bağlı olduğu anlaşılmaktadır.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) tarafından kendisine ait “Ankara II (Sincan)
- Temelli - Dokurcun- Adapazarı- Paşaköy- Zekeriyaköy- Alibeyköy -Habipler-
Unimar- Hamitabad- Bulgaristan(sınır)” güzergâhında serili bulunan iki çift
(dört adet) optik fiber kablonun Ankara-İstanbul ve İstanbul-Bulgaristan (sınır)
güzergâhları olmak üzere 10 yıl süre ile kiraya verilmesi işleminin 1998/5 sayılı
Tebliğ delaletiyle 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında özelleştirme yolu ile 370
gerçekleştirilen bir devralma işlemi olduğuna ve işlemlerin bu kapsamda yerine
getirilmesi gerektiğine OYBİRLİĞİ ile,
2. Ancak işlemin 1998/4 sayılı Tebliğ bakımından ön bildirime tabi olmadığına
OYÇOKLUĞU ile,
3. İşlemin alıcılar bakımından yapılacak değerlendirmeler sonunda izne tabi bir
özelleştirme işlemi niteliğini haiz olabileceğine, alıcılardan birisinin Türk
Telekomünikasyon A.Ş. olması halinde işlemin hukuki olarak geçerlilik
1 Telekomünikasyon Ruhsatı
07-13/112-33
9
kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gerektiğine, bu durumun
Türkiye Elektrik İletişim A.Ş. ile Türk Telekomünikasyon A.Ş.’ne bildirilmesine
OYÇOKLUĞU ile 380
karar verilmiştir.
07-13/112-33
10
(8.2.2007 tarihli ve 07–13/112-33 sayılı Kurul Kararı’na)
KARŞI OY
Tellcom İletişim Hizmetleri A.Ş.(Tellcom)’un Rekabet Kurumu’na verdiği
29.11.2006 günlü ve 8098 sayılı şikayet dilekçesinde Türkiye Elektrik İletişim A.Ş.
(TEİAŞ) tarafından kendisine ait “Ankara II (Sincan) – Temelli – Dokurcun –
Adapazarı – Paşaköy – Zekeriyaköy – Alibeyköy – Habipler – Unimar –
Hamitabad – Bulgaristan (sınır) “ güzergahında serili bulunan iki çift (dört adet )
optik fiber kablonun Ankara – İstanbul ve İstanbul – Bulgaristan (sınır)
güzergahları olmak üzere kiraya verilmesine ilişkin bir ihale düzenlendiği, Türk
Telekom’un telekomünikasyon alt yapısı pazarında hakim durumda bulunduğu, alt
yapı işletmeciliği hizmeti veren işletmelerin ölçülebilir rekabet gücüne
ulaşmalarının öncelikle gerekli alt yapının teminine bağlı olduğu, Türk Telekom’un
ihaleye katılması ve kazanması halinde sahip olduğu tekelin güçleneceği ve
Telekomünikasyon Kurumu tarafından alt yapı hizmeti sunmak üzere 2.Tip
Telekomünikasyon Ruhsatı ile yetkilendirilmiş işletmecilerin piyasaya girmelerinin
engellenmiş olacağı ileri sürülerek Türk Telekom’un bu ve benzeri ihalelere
katılımının engellenmesi talep edilmiştir.
Kurulumuzca söz konusu güzergahta serili iki çift optik fiber kablonun Ankara –
İstanbul ve İstanbul – Bulgaristan (sınır) güzergahlarının 10 yıl süre ile kiraya
verilmesi işlemi 1998/5 ve 1998/4 sayılı Tebliğler kapsamında değerlendirilerek
özelleştirme yoluyla gerçekleştirilen bir devralma işlemi olduğu sonucuna varılmış,
işlemlerin bu tebliğler ile belirlenmiş prosedüre uygun olarak yerine getirilmesi
gerektiğine karar verilmiştir.
1998/5 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği ile Değişik Özelleştirme Yoluyla
Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri için Rekabet Kurumu’na
Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar
Hakkındaki 1998/4 sayılı Tebliğ’in 3 üncü maddesinde; bu Tebliğ kapsamındaki
özelleştirme yolu ile devralma işlemlerinde; özelleştirilecek teşebbüs yada
mal veya hizmet üretimine yönelik birimin ilgili ürün piyasasındaki pazar
payının %20’yi veya cirosunun 20 trilyon Türk Lirasını aşması yada bu
eşikler aşılmasa bile özelleştirilecek teşebbüsün hukuki veya fiili bir
imtiyaza sahip olması halinde, ihale şartlarının kamuoyuna
duyurulmasından önce, Rekabet Kurumuna ön bildirimde bulunularak, ilgili
pazarda böyle bir özelleştirmenin ne gibi sonuçlar doğuracağı,
özelleştirilecek teşebbüsün varsa sahip olduğu hukuki veya fiili imtiyazların
özelleştirme sonrası durumunun ne olacağı hususlarının değerlendirileceği
ve bu konularda ihale şartları belgesinin hazırlığına esas olacak Rekabet
Kurulu görüşünün alınmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
İlk inceleme raporunda yer verilen bilgiler ve tespitler karşısında; Ankara –
İstanbul ve İstanbul – Bulgaristan güzergahında yüksek kapasiteli hat
hizmetlerinin sunulabildiği bölgeyi kapsayan ilgili ürün pazarında işlem konusu
fiberlerin daha önce TEİAŞ tarafından teşekkülün kendi haberleşmesinin
yürütülmesinde kullanılmakta olduğundan, bu fiberler üzerinden herhangi bir ticari
faaliyette bulunulmadığı, gelir elde edilmediği rekabet hukuku anlamında bu
hatların kullanımından kaynaklı oluşmuş bir ciro veya pazar payı bulunmadığı,
07-13/112-33
11
yüksek kapasiteli kiralık devreler ile yapılabilecek tüm pazarlarda fiili tekel
durumunda olan Türk Telekom’un kendisine ait olan/olmayan ticari faaliyetlerde
kullanılabilecek (…+…) fiberin tamamını işlettiği, söz konusu fiber kablolar
üzerinden gerekli transmisyon cihazlarının takılmasıyla, STM – 64 hız sinyaline
kadar ulaşabildiği, ihaleye konu iki çift fiberin eşit yada benzer kapasite ve
teknolojiye sahip olduğu düşünüldüğünde %20’lik pazar payına ulaşmasının
mümkün olmadığı anlaşılmıştır.
1998/4 sayılı Tebliğin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre hukuki veya fiili
imtiyaz; Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından oluşturulacak, devletin sahip
olacağı imtiyazlı hak ve paylara ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla
özelleştirilecek teşebbüsün kamu kuruluşu olmasından kaynaklanan, bir
kanun veya sair hukuki düzenlemeye dayanan yada fiilen oluşmuş, ilgili
ürün piyasasında faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin sahip olmadığı veya
olamayacağı beklenen tekel hakkı da dahil tüm ayrıcalıkları ifade eder,
denilmekte olup, olayda da kiralama işlemine konu fiberlerle ilgili fiili herhangi bir
imtiyaz bulunup bulunmadığı hususunda incelenen rapor kapsamı ve raportörlerin
sunumu sonucunda çok net bir kanaate varılamadığından Rekabet Kurulu’nun
01.02.2007 günlü 07-11/69 Mİ sayılı toplantısında bu konunun Telekomünikasyon
Kurulu’nun görüşü alınarak açıklığa kavuşturulması için “incelemeye alınmasına”
karar verilmiştir.
Bu karar gereğince Rekabet Kurulu Başkanınca 02.02.2007 günlü yazıyla
Telekomünikasyon Kurumundan; söz konusu fiber optik kabloları alan tarafların
ayrıca devre konu birimler ile birlikte hukuki ya da fiili bir imtiyaza da sahip olup
olmayacakları hakkında görüş istenmiştir.
Başkanlık yazısı ile istenen Telekomünikasyon görüşü gelmemiş olup, Rekabet
Kurulu’nun 1.2.2007 günlü Kararı’nın gereği yerine getirilmemiştir.
Diğer taraftan; Rekabet Kurulu’nun 1.2.2007 tarih ve 07-11/69-Mİ sayılı,
8.2.2007 tarih ve 07-13/112-33 sayılı kararlarında; işlemin “1998/5 sayılı Tebliğ
delaletiyle 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında özelleştirme yoluyla
gerçekleştirilen bir devralma işlemi olduğuna ve işlemin bu kapsamda
yerine getirilmesi gerektiğine” karar verildiğine göre, konunun TEİAŞ tarafından
1998/4 sayılı Tebliğ’e uygun olarak yapılacak başvuru sonrasında
değerlendirilmesi gerekirken, Rekabet Kurumu’na yapılan şikayet nedeniyle
incelenerek değerlendirmeye tabi tutulmasının da usule aykırı olduğunu
düşünüyoruz.
Bu nedenle; Başkanlık yazısıyla istenen Telekomünikasyon Kurulu görüşü
beklenmeden ve Rekabet Kurulu’nun 1.2.2007 günlü Kararı’nın gereği yerine
getirilmeden, ayrıca TEİAŞ tarafından 1998/4 sayılı Tebliğ’e uygun başvuru
yapılmadan, Kurulun bu kez değişen oluşumuyla verilen Karar’ın hukuka uygun
olmadığı görüşüyle Karar’ın 2. ve 3. bentlerine karşıyız.
Tuncay SONGÖR Süreyya ÇAKIN
İkinci Başkan Kurul Üyesi
07-13/112-33
12
(Rekabet Kurulu’nun 08.02.2007 tarih ve 07-13/112-33 sayılı Kararı)
KARŞI OY GEREKÇESİ
Türkiye Elektrik İletim A.Ş.’ye ait Ankara – İstanbul ve İstanbul –
Bulgaristan güzergahlarındaki iki çift fiber kablonun 10 yıl süreyle kiraya verilmesi
hakkında alınan Kurul Kararı’na aşağıdaki gerekçeler ile katılmıyorum.
Dosyadan anlaşıldığı üzere, Rekabet Kurumu, 29.11.2006 tarihinde
Tellcom İletişim Hizmetleri A.Ş.(Tellcom) tarafından yapılan bir şikayet müracaatı
ile konudan haberdar olmuştur. İhale sonucunda mevcut hakim durumunun
güçlenebileceği düşüncesiyle şikayetçinin rakibini dolaylı olarak Kurum’a şikayet
ettiği ve rakibinin ihaleye katılımının engellenmesini istediği görülmektedir.
Bu şikayet üzerine yapılan incelemelerde, TEİAŞ tarafından kendisine ait;
“Ankara (Sincan) – Temelli – Dokurcun – Adapazarı – Paşaköy – Zekeriyaköy –
Alibeyköy – Habipler – Unimar – Habitabad – Bulgaristan (sınır)” güzergahında
bulunan iki çift (dört adet) fiber optik kablonun Ankara – İstanbul ve İstanbul –
Bulgaristan (sınır) güzergahları olmak üzere kiraya verilmesini konu alan bir
ihalenin düzenlendiği, geçen süreç içinde, dosya Rekabet Kurulu gündemine
gelmeden ihalenin yapıldığı ve hatta, konunun Kurul gündeminde görüşüleceği ilk
gün basına yansıyan haberlerden, ihaleyi kazanan firmaların belirlendiği
anlaşılmaktadır.
Dosya bilgilerinden ve yapılan görüşmelerden, Türkiye Elektrik İletim A.Ş.
(TEİAŞ)’nin Ankara – İstanbul ve İstanbul – Bulgaristan (sınır) güzergahlarındaki
iki çift fiber optik kabloyu, şirket mülkiyetinde bulunan; bina, işyeri, iş makinesi v.b.
herhangi bir taşınmaz varlığın satışı gibi düşündüğü, atıl durumda olduğu
gerekçesiyle ve Kuruluş Yönetim Organı’nca alınan Karara istinaden basit bir
kiralama olarak değerlendirip işlem yaptığı görülmektedir.
TEİAŞ’ın 30.01.2007 tarihli Rekabet Kurumu’na hitaben yazılan yazısından
söz konusu kiralama ihalesinin safahati, yapılan açık arttırma sonucunda verilen
tekliflere göre belirlenen firmalar ile (tekliflerin geçerlilik süresinin dolacağı
19.02.2007 tarihinden önce) sözleşme imzalanabilmesini teminen, Rekabet
Kurumu’nun inceleme sonucunun, tekliflerin son geçerlilik tarihini de göz önünde
bulundurarak ivedi olarak bildirilmesini talep ettiği görülmektedir.
Görüldüğü üzere, söz konusu kiralama işi TEİAŞ’nce sıradan bir kiralama
işlemi gibi düşünülmüş, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve
1998/4 sayılı “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik
Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin
Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ” ile 1998/5 sayılı
Tebliğ çerçevesinde işlemlerin sürdürüleceği bir “özelleştirme” işlemi olarak
tasavvur etmemiştir. Durumun böyle olduğu TEİAŞ’nin 30.01.2007 tarihli Kurum’a
yazdığı yazıdan da anlaşılmaktadır. Süreç içinde, Rekabet Kurumu, 2. Daire
Başkanlığı’nca TEİAŞ’ne yazılan 12.12.2006 tarihli bilgi isteme yazısınında
TEİAŞ’nin tasavvuru doğrultusunda kaleme alındığı ve konunun Yasa ve Tebliğ
çerçevesinde bir özelleştirme işlemi olduğunun ifade edilmediği görülmektedir.
07-13/112-33
13
Değerlendirmeler neticesinde Rekabet Kurumu 2. Dairesi’nce hazırlanan
26.01.2007 tarihli İlk İnceleme Raporu ve 05.02.2007 tarihli Bilgi Notu ile
TEİAŞ’ne ait “Ankara – İstanbul ve İstanbul – Bulgaristan güzergahlarındaki iki çift
fiber kablonun 10 yıl süreyle kiraya verilmesi” işleminin rekabet hukuku anlamında
özelleştirme yoluyla gerçekleştirilen bir devralma olduğu tespiti yapılmıştır.
01.02.2007 tarih ve 07-11/69-Mi sayılı Kurul Kararı ile konunun bir özelleştirme
işlemi olduğu ve işlemlerin bu kapsamda yerine getirilmesi gerektiğine Rekabet
Kurulu’nca oybirliği ile karar verilmiştir.
08.02.2007 tarih ve 07-13/112-33 sayılı Rekabet Kurulu Kararı ile, konunun
özelleştirme yolu ile gerçekleştirilen bir devralma işlemi olduğu, işlemlerin bu
kapsamda yerine getirilmesi gerektiği oybirliği ile yinelenmiştir.
Ancak, söz konusu Karar ile, 1998/4 sayılı Tebliğ’in 3). Maddesi
kapsamında; pazar payı ve ciro eşiklerinin aşılmadığı düşüncesiyle ön bildirime
tabi olmadığına oy çokluğu ile karar verilmiştir.
Kurul’ca işlemin pazar payı ve ciro eşikleri bakımından 1998/4 sayılı
Tebliğ’in 3). maddesi kapsamında olmadığına kanaat getirilirken Tebliğ’in bildirim
zorunluluğu bakımından, pazar payı ve ciro eşikleri “aşılmasa bile özelleştirilecek
teşebbüsün hukuki veya fiili imtiyazlara sahip olması halinde ihale şartlarının
kamuoyuna duyurulmasından önce, Rekabet Kurumuna ön bildirimde
bulunularak, ilgili pazarda böyle bir özelleştirmenin ne gibi sonuçlar doğuracağı,
özelleştirilecek teşebbüsün varsa sahip olduğu hukuki veya fiili imtiyazların
özelleştirme sonrası durumunun ne olacağı hususlarının değerlendirileceği ve bu
konularda ihale şartları belgesinin hazırlığına esas olacak Rekabet Kurulu
görüşünün alınması zorunludur” hükmü göz ardı edilmiş, görüşme sırasında bazı
üyelerin işlemin “fiili imtiyaz” içermesi bakımından incelenmesi istemleri kabul
görmemiştir.
Geçmiş yıllarda sadece kamu kurumları tarafından yapılabilen, teknik,
finansman bakımlardan bilhassa kamulaştırma zorlukları gibi nedenlerle özel
teşebbüslerce benzerinin, yeniden yapılması mümkün olmayan, zorunlu unsur
niteliğinde olan telekomünikasyon alt yapısı yatırımın, “fiili imtiyaz” kapsamında
olup olmadığının değerlendirmesi yapılmadan, işlemin Tebliğ bakımından ön
bildirime tabi olmadığı yönünde yapılan tespit kanaatimizce doğru değildir.
Diğer taraftan, iki Kurul Kararı ile, konunun özelleştirme işlemi olduğunun
belirlenmesine ve işlemlerin bu kapsamda yerine getirilmesi gerektiğine “oy birliği”
ile karar verilmesine rağmen, Rekabet Kurulu’nca bir şikayet sebebiyle önüne
gelen dosyanın, rekabet hukukuna uygunluğuna usul ve şekil bakımından
bakılmamış olmasının yanı sıra, işlemin özelleştirme ile ilgili yasal çerçeveye
uygun olup olmadığına da bakılmamış olması da kanaatimizce önemli bir
eksikliktir.
Bilindiği üzere, 4046 sayılı “Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun”
Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahilinde, konu ve kapsamı içinde yapılan
özelleştirmelere ilişkin esasları düzenleyen yasal çerçevedir. Rekabet Kurumu ve
TEİAŞ’de işlemlerini sürdürdüğü özelleştirme uygulamalarında bu yasanın
07-13/112-33
14
düzenlemelerine uyumlu olmak durumundadır. Kamu tekeline sahip TEİAŞ’ nin
üretim ve hizmetleri bu yasa prosedürü dışında özelleştiremez.
Kaldı ki, TEİAŞ ülkemizde uygulanan enerji politikaları bakımından; elektrik
üretim, elektrik dağıtım kuruluşları özelleştirme kapsamında bulunmasına rağmen,
elektrik enerjisi iletiminin özelleştirme programı dışında tutulmuş ve buna bağlı
olarak, Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) henüz, Özelleştirme Kanunu
çerçevesinde yetkili organ, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nca (ÖYK) özelleştirme
kapsamına alınmamıştır. Ayrıca, münhasıran, söz konusu TEİAŞ’nin sahip olduğu
telekomünikasyon alt yapısının özelleştirilmesine dair bir ÖYK kararı da alınmış
değildir.
4046 sayılı Kanun’un 2. b) maddesinde, özelleştirme uygulamalarında
“Kuruluşların özelliklerine ve içinde bulundukları şartlara göre özelleştirme
yöntemlerinin belirlenmesi”, ilkesi esas alınır hükmü ve 2). maddenin son
fıkrasında “Yukarıda belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda alınacak kararlarda
öncelikler ile bunların tabi olacağı özelleştirme uygulamalarına ilişkin esas ve
usuller kuruluşların nitelikleri ve ülke ekonomisinin gerektirdiği şartlar da dikkate
alınarak Özelleştirme Yüksek Kurulu’nca belirlenir.” hükmü bulunmaktadır.
Yine Özelleştirme Kanunu’nun 3. c) maddesinde kuruluşların; satış,
kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine
uygun sair hukuki tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme
yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemek hükmü ile yöntem
belirleme yetkisinin ÖYK’da olduğu ifade edilmiştir.
Ayrıca, Kanun’un 4. c) maddesinde, özelleştirme kapsamına alınacak
kuruluşların, kapsama alınması teklifinin Özelleştirme İdaresi başkanlığı’nca
yapılacağı ve bunun üzerine ÖYK’nca karar verileceği belirtilmektedir.
Bu çerçevede, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nca teklif edilmeden, ÖYK
tarafından özelleştirme kapsamına alınmadan ve özelleştirme yöntemi
belirlenmeden başka bir deyişle, tekel niteliğinde kamu hizmeti yürüten TEİAŞ’ nin
mülkiyet devri dışında belirlenecek yöntemlerle yapılacak özelleştirmesi, 4046
sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’ a uygun olarak yapılması
gerekirken, yasal alt yapıya uygun olmaksızın yapılmaya çalışılan bu (kiralama)
özelleştirme işleminin gerçekleştirilmesi hukuki uygunluğa sahip olmayan bir
işlemin yürütülmesi olacaktır.
Rıfkı ÜNAL
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy