Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-4-157 (Devralma/Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 07-77/952-362
Karar Tarihi : 4.10.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) 10
Üyeler : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER : Oğuzkan GÜZEL, Fatma ÇELİK
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : The National Commercial Bank
Temsilcisi: Av. Zeynep İNCE
Maya Akar Center Büyükdere Cd. No:100/28 34394
Esentepe/İstanbul 20
D. TARAFLAR : - The National Commercial Bank
P.O. Box 3555, Cidde, 21481, Suudi Arabistan
- Yıldız Holding A.Ş. ve İştirak/Ortakları
Ferah Cd. Çeşme Sk. No:2/4 Büyükçamlıca/İstanbul
- Boydak Holding ve İştirak/Ortakları
Organize sanayi Bölgesi 6. Cd. No:35 Kayseri
E. DOSYA KONUSU: Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş. (Türkiye Finans)’nin
% 60 oranında hissesinin The National Commercial Bank (NCB)’a devri ile 30
ortak girişim kurulması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 14.9.2007 tarih, 6145 sayı ile
giren bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 28.9.2007
tarih, 2007-4-157/Öİ-07-OG sayılı Devralma/Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu
28.9.2007 tarih, REK.0.08.00.00-120/297 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-77 sayılı
Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
40
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,
- bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet
Kurulu’nun iznine tabi olduğu, ancak devir sonucunda ilgili pazarda hakim durum
yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı; bu çerçevede işleme izin
verilmesi gerektiği,
07-77/952-362
2
- “Hissedarlar Sözleşmesi”nin 9. maddesi ile getirilen rekabet yasağının, yan
sınırlama olarak kabul edilebileceği
görüşü ifade edilmiştir.
50
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Türkiye Finans’ın faaliyet alanları dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “bankacılık ve
diğer finansal hizmetler pazarı” olarak belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Devre konu teşebbüsün faaliyetlerinin Türkiye geneline yönelik olması ve söz 60
konusu mal ve hizmetlerin pazar şartlarının homojen olması nedeniyle ilgili coğrafi
pazar “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 Sayılı Tebliğ Çerçevesinde
Değerlendirme
H.2.1.1. Ortak Girişimin Tespiti
Bildirimin konusu, Türkiye Finans’ın % 60 oranında hissesinin NCB’ye devri ile
ortak girişim kurulması işlemine izin verilmesi talebinden ibarettir. İşlem
sonucunda; Yıldız (Ülker) ve Boydak Grupları’nın sahip olduğu Türkiye Finans’ın 70
kontrolü, Yıldız ve Boydak Grupları ile NBC’nin ortak kontrolüne dönüşecektir
1997/1 sayılı Tebliğ'in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2. maddesinin
(c) bendine göre, ; "Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varlığına sahip
olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki
veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi
olmayan ortak girişimler (joint venture)" 4054 sayılı Kanun"un 7. maddesi
çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir.
Öte yandan, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Birleşme, bölünme ve hisse
değişimi” başlıklı 19. maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
“Türkiye'de faaliyette bulunan bankalardan birinin; diğer bir veya birkaç banka veya 80
finansal kuruluş ile birleşmesi veya bütün aktif ve pasifi ile diğer hak ve
yükümlülüklerini Türkiye'de faaliyette bulunan diğer bir bankaya devretmesi, bütün
aktif ve pasifleri ile diğer hak ve yükümlülüklerini devir alması veya bölünmesi ya
da hisse değişimi Kurulun iznine bağlıdır. İzin tarihinden itibaren üç ay içinde ilgili
bankaların yetkili organlarınca karar alınarak gerekli işlemlere geçilmediği takdirde,
verilen izin geçersiz olur. Bankaların bu Kanun hükümlerine göre birleşme,
bölünme ve devirlerinde 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile devir veya birleşmeye
konu bankaların toplam aktiflerinin sektör içindeki paylarının yüzde yirmiyi
07-77/952-362
3
geçmemesi kaydıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 7, 10 ve
11 inci maddeleri hükümleri uygulanmaz.” 90
Mezkur kanun maddesi ile, Türkiye’de faaliyette bulunan bankalar arasındaki
birleşme ve devir işlemleri düzenlenmiştir. Ancak bildirim konusu devralma
işleminin taraflarından NCB Türkiye’de herhangi bir faaliyeti bulunmayan bir
şirkettir. Bu nedenle bildirim konusu devralma işlemi yukarıda aktarılan 5411 sayılı
Kanun’un 19. maddesi hükmüne tabi değildir.
Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde, bildirim konusu işlem 1997/1 sayılı
Tebliğ’in 2. maddesi anlamında bir devralmadır.
Teşebbüsler arası bir işlemin yoğunlaşma doğurucu kabul edilebilmesi ve
dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi
çerçevesinde birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar, 100
aşağıdaki şekildedir:
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.
i. Ortak Kontrol
Ortak girişimlerde aranan birinci koşul, işleme konu Şirket’in kurucu firmalar
tarafından ortak kontrol altında tutuluyor olmasıdır. Bildirim formunda “devralma
işlemi neticesinde, NCB, Türkiye Finans’ın sermayesinin her ne kadar %60’ının
maliki olacak ise de 16 Temmuz 2007 tarihli Hissedarlar Sözleşmesi 6.1 inci 110
maddesi uyarınca bazı önemli kararların alınması için Türkiye Finans hisselerinin
%80’ini elinde bulunduran hissedarların olumlu oyu gerektiğinden ortak kontrole
ilişkin değişiklik söz konusu olacaktır ve NCB, Türkiye Finans’ın diğer Satıcılar ile
beraber ortak kontrolüne sahip olacaktır.” ifadeleri ile Türkiye Finans’ın ortak
kontrol altına gireceği belirtilmiştir. Taraflar arasında imzalanması planlanan
Hissedarlar Sözleşmesi’nin “Şirketin İdaresi ve Yönetimi” Başlıklı 6. maddesinin
ortak kontrolle ilgili bölümleri şöyledir:
“Aşağıda sayılan hususlar (“Genel Kurulun Ortak Karar Verilmesi Gereken
Hususlar”) yalnızca usulüne uygun olarak, Şirket Hisseleri’nin en az yüzde
seksenini (%80) elinde bulunduran Hissedarlar’ın aslen katılımı veya temsilcilerinin 120
katılımı ile oluşan toplantı nisabı ile bir Genel Kurul’da karara bağlanabilir, kararlar
Şirket Hisseleri’nin en az yüzde seksenini (%80) temsil eden Hisseler’in olumlu oyu
ile alınır:
(i) Şirketin iş kolunda herhangi önemli bir değişiklik;
(ii) işbu Sözleşmenin 4, 5, 6 ve 7. Maddelerinde1 belirtilen hükümlere ilişkin Ana
Sözleşme’de yapılacak herhangi bir değişiklik;
(iii) Herhangi bir Hissedarın Ön-alım taahhüt haklarına sınırlama getirilmesi;
1 Hissedarlar Sözleşmesinin 4. maddesi Hisse Devirlerini, 5. maddesi Hakla Arzı ve Alım ve Satım
Opsiyonunui 6. maddesi Şirketin Yönetimi ve İdaresini ve 7. maddesi de Klitlenme halini
düzenlemektedir.
07-77/952-362
4
(iv) Şirket'in tasfiyesi, feshi, infisahı veya başka bir şirketle birleşmesi.”
“Aşağıda belirtilen (“Yönetim Kurulunun Ortak Karar Verilmesi Gereken Hususlar”)
kararların usulüne uygun olarak alınabilmesi için, toplantı nisabının Yönetim 130
Kurulu’nun en az 6 (altı) üyesinin katılımı ile oluşması; ve Mevcut Hissedarlar
tarafından seçilen en az bir üyenin mevcut bulunması gerekmektedir. Yönetim
Kurulu kararları en az altı (6) üyenin olumlu oyuyla alınacaktır; fakat kararın geçerli
ve bağlayıcı olması için Mevcut Hissedarlar tarafından seçilen en az bir üyenin
olumlu oyu gerekmektedir.
(i) (………….TİCARİ SIR………….);
(ii) (………….TİCARİ SIR………….);
(iii) (………….TİCARİ SIR………….);
(iv) GK Ortak Karar Verilmesi Gereken Hususlar’a ilişkin kararlar.”
Öte yandan, aynı sözleşmenin “Halka Arz” başlıklı 5. maddesinde2 hisse devri 140
işleminin gerçekleşmesinden itibaren (………….TİCARİ SIR………….). Dolayısıyla
ortak kontrolün sona erip Türkiye Finans’ın NBC’nin tek başına kontrolüne geçtiği
aşamada yeniden bir birleşme-devralma analizine ve Rekabet Kurulu iznine ihtiyaç
doğacaktır.
ii. Bağımsız İktisadi Varlık Olması
Ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu olup olmadığını gösteren kriterlerden
bir diğeri de söz konusu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık niteliği
taşımasıdır. Bu kriter ile ifade edilen temel amaç, kurulacak olan ortak girişimin
kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini sürdürebilen ayrı bir
teşebbüs olarak tanımlanabilmesini sağlamaktır. Ortak girişim, pazarda faaliyet 150
gösteren diğer firmaların gerçekleştirdiği üretim, dağıtım gibi tüm faaliyetlerde
bulunmalı ve tam işlevsel firmalarda olduğu gibi kendine ait muhasebe, personel,
idare ve yönetim organına sahip olmalıdır. Hisse Alım Sözleşmesi’nde ve
Hissedarlar Anlaşması’nda Türkiye Finans’ın yönetim ve denetim kurullarının
belirlenme ve çalışma yöntemlerine ilişkin ayrıntılı düzenlemelerin olması, ayrıca
Türkiye Finans’ın faaliyetlerinin yürütülmesinin, bütçe hazırlanmasının, hisse
devrinin usullerinin tespit edilmiş olması Türkiye Finans’ın bağımsız bir teşebbüs
olarak karar alabileceğini göstermektedir.
Bağımsız bir iktisadi varlık olmanın diğer şartı, ortak girişimin kendi ticari
politikasının olması veya kendi iş faaliyetlerini devam ettirme ve geliştirmede 160
kurucularından bağımsız hareket edebilmesi, yani 'ekonomik bağımsızlığa' sahip
olmasıdır. Ekonomik bağımsızlığın başlıca göstergelerinden biri, ortak girişimin
başlıca mal aldığı ya da mal sattığı yerin kurucu firmalar olup olmadığı veya ortak
girişimin faaliyetlerinin kurucu firmaların faaliyetleriyle bütünleşip bütünleşmediğidir.
Bu itibarla bildirime konu işlem incelendiğinde, Türkiye Finans’ın ana faaliyet
konusu özel cari hesaplar ve katılma hesapları aracılığıyla fon toplamak ve diğer
katılım bankacılığı faaliyetlerini gerçekleştirmektir. Satıcıların ise bu faaliyet alanı
2 Hissedarlar Sözleşmesi Madde 5: “(………….TİCARİ SIR………….).”
07-77/952-362
5
dışında çok sayıdaki iştirakleri ile faaliyet gösterdikleri bilinmektedir. NBC’nin de
ülkemizde bankacılık alanında faaliyetinin bulunmaması sebebiyle Türkiye
Finans’ın faaliyetleri tarafların faaliyetleri ile bütünleşmeyecektir. 170
Sonuç olarak, Türkiye Finans’ın, yukarıda belirtilen anlaşma hükümleri
doğrultusunda, bağımsız bir iktisadi varlık olarak faaliyette bulunacağı sonucuna
ulaşılmıştır.
iii. Rekabeti Sınırlayıcı Amaç veya Etkinin Olmaması
1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin (c) bendinde ifadesini bulan unsurun
değerlendirilmesinde belirleyici faktör, ortak girişimin taraflar arasındaki rekabetçi
davranışların koordinasyonuna sebebiyet verip vermediğidir.
- Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki
etkinliklerinin önemsiz seviyede kalması veya ana teşebbüslerden sadece birinin
ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi, 180
- Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm
faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri,
hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu
riski bulunmamaktadır.
Hisse devri işleminin satıcılar tarafında bulunan Boydak ve Yıldız gruplarının
bankacılık alanında Türkiye Finans dışında faaliyetleri bulunmamaktadır. NBC’nin
ise doğrudan veya iştirakleri vasıtasıyla Türkiye’de ilgili ürün pazarında faaliyeti
yoktur. Bu nedenle zaten rakip olmayan taraflar arasında koordinasyon oluşması
ihtimali bulunmamaktadır.
Yukarıda yer verilen bilgi ve değerlendirmeler neticesinde, bildirime konu hisse 190
devri ile Türkiye Finans’ın halka arz edileceği döneme kadar 1997/1 sayılı Tebliğ’in
2. maddesindeki esaslar çerçevesinde tam işlevsel bir ortak girişim olacağı
kanaatine ulaşılmıştır.
H.2.1.2. İşleme İlişkin Değerlendirme
1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan,
“...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin tamamında veya
bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini
aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk
Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur.” hükmü ile
izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir. 200
Türkiye Finans’ın 2006 mali yılı net cirosu (…………..) YTL. olarak gerçekleşmiş
olduğundan, -diğer verilere bakılmaksızın- anılan işlemin Kurul’un iznine tabi
olduğu anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, devralan NCB’nin ilgili pazarda faaliyeti bulunmaması nedeniyle,
devir işlemi sonucunda pazarın yapısı değişmeyeceğinden, Kanun'un 7. maddesi
anlamında bir hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun
güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.
07-77/952-362
6
H.2.2. Bildirime Konu Anlaşmada Yer Alan Rekabet Yasağı Açısından
Değerlendirme 210
Taraflar arasında imzalanan Hissedarlar Sözleşmesi’nin “Rekabet Etmeme” başlıklı
9. maddesi aşağıdaki gibidir:
“Taraflar’dan her biri, Bağlı Kişiler’i ve özel kişi Taraflara ilişkin olarak Aile Üyeleri
(ilgili Taraf’ça Kontrol edilen herhangi bir Kişi de dahil olmak üzere),Kapanış’ın
gerçekleştiği tarihten sonra, müşterek onay hususlarının uygulanabildiği ölçüde
herhangi bir şekilde, doğrudan ya da dolaylı olarak, herhangi bir Kişi vasıtasıyla,
tek başlarına ya da diğerleri ile birlikte, Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahilinde
Şirket ile rekabet etmeyeceğini ve Üst Düzey yönetim kadrosundakilerle istihdam
etmek veya onlarla çalışmak için onları ayartmayacağını veya onlarla temasa
geçmeyeceği, istihdam edilmek için ricada bulunmayacaklarını veya iletişime 220
geçmeyeceklerini kabul ederler. İşbu 9. madde amacı doğrultusunda yalnızca (a)
herhangi bir bireysel, kurumsal ya da katılım bankasının yönetim kurulunda yer
alma ya da sermayesinin çoğunluğunu kontrol etme veya (b) bir finans kurumu,
banka şubesi veya acentelik kurma ya da devralma faaliyetleri Şirket ile rekabet
etme olarak değerlendirilecektir.”
Madde metninde geçen “müşterek onay hususları” duruma göre genel kurulca
ortak karar verilmesi gereken hususlar ve/veya yönetim kurulunca ortak karar
verilmesi gereken hususları ifade etmektedir. (………….TİCARİ SIR………….).
Dolayısıyla “müşterek onay hususların uygulanabildiği ölçü” ifadesinden, rekabet
yasağının ortak kontrolün devam ettiği süre boyunca geçerli olacağı sonucuna 230
ulaşılmaktadır.
(………….TİCARİ SIR………….). Rekabet yasağı hükmü konu bakımındansa
Türkiye’de bankacılık ve finans hizmetlerinin sunulmasıyla sınırlıdır.
Birleşme/devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul
edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın
“yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından
kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekmektedir. Yukarıda yer
alan rekabet etmeme maddesi yalnızca Türkiye Finans’ın da faaliyet gösterdiği
alan olan bankacılık piyasası bakımından, taraflar ve onların kontrolünde bulunan
kişiler için ve ortak kontrolün devam ettiği süreyle sınırlı olarak bir sınırlama 240
getirmektedir. Bu bağlamda, yukarıda sayılan kriterleri karşıladığı belirlenen söz
konusu hükmün yan sınırlama kavramı çerçevesinde “ortak girişim” kurulması
işlemi ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği ve ilgili hükmün zorunlu ve makul bir
yan sınırlama olduğu anlaşılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un
7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” 250
kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7.
maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim
07-77/952-362
7
durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmadığına,
2. Hissedarlar Sözleşmesi’nin 9. maddesinde yer alan rekabet yasağının, yan
sınırlama sayılarak bildirime konu işleme izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy