Rekabet Kurumu Başkanlığından;
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2013-4-60 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 13-66/919-389
Karar Tarihi : 28.11.2013
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ASLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ
B. RAPORTÖRLER: Recep GÜNDÜZ, İbrahim Ethem SEZER
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : Gizlilik talebi bulunmaktadır.
D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA
YAPILAN : Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığı
Atatürk Havalimanı 34149 Yeşilköy/ İstanbul
Suudi Arabistan Havayolları Türkiye
Büyükdere Cad. Maya Center No: 100 K:21 Esentepe
Şişli/ İstanbul
Atlasjet Havacılık A.Ş.
Şenlikköy Mah. Yeşilköy Cad. No:9/A Florya Bakırköy/İstanbul
(1) E. DOSYA KONUSU: Türkiye ile Suudi Arabistan arasında havayolu ile yolcu
taşımacılığı alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin birlikte fiyat tespiti yaptıkları
iddiası.
(2) F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 25.06.2013 tarih ve 3890 sayı ile giren başvuru
üzerine hazırlanan 29.07.2013 tarih ve 2013-4-60/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu Kurul’un
11.07.2013 tarih ve 13-44/566-M sayılı toplantısında görüşülmüş, iddiaların gerçeği
yansıtıp yansıtmadığının belirlenmesi amacıyla önaraştırma yapılmasına 13-44/566-M
sayı ile karar verilmiştir. Bunun üzerine hazırlanan 20.11.2013 tarih ve 2013-4-60/ÖA
sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) G. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle, Hac organizasyonlarında en yüksek maliyet
kaleminin uçak biletleri olduğu, Türk Hava Yolları'nın (THY) Avrupa'daki bazı noktalara
gidiş-dönüş 150-200 Euro düzeyinde bilet fiyatı uyguladığı fakat hac kapsamında sunulan
uçak biletlerinde fiyatlarının 530 Euro düzeyinde olduğu, bu hatta sadece THY ve Suudi
Arabistan Havayolları'nın (SAHY) faaliyet gösterdiği ve bu firmalar tarafından biletlerin
benzer düzeylerde belirlendiği, bahse konu iki havayolu firmasının bu hatta tekel
oluşturdukları ve diğer firmaların bu hatta girmelerine izin vermeden yasalara aykırı
biçimde aynı fiyatları uyguladıkları ifade edilmiştir.
(4) H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle, pazar paylaşımı içeren hac
anlaşmasının ülkemiz pazarlarında doğurduğu rekabet karşıtı etkilerin ortadan
kaldırılabilmesi için 4054 sayılı Kanun’un 27. maddesi (g) bendi çerçevesinde Sivil
Havacılık Genel Müdürlüğü (SHGM) ve Dış İşleri Bakanlığı’na gönderilecek bir görüşle
hac anlaşmasının rekabeti kısıtlayıcı etkileri sebebiyle 4054 sayılı kanunu ihlal niteliğinde
olduğu belirtilerek SHGM aracılığıyla Dış İşleri Bakanlığı nezdinde başlatılan girişimlerin
kuvvetlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
13-66/919-389
2/5
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(5) İlgili hizmet pazarının genel olarak “havayolu ile yolcu taşımacılığı hizmetleri pazarı”, özel
olarak ise birbiri ile ikame olmayan “Hac turizmi çerçevesinde sunulan havayolu ile
taşımacılık hizmetleri pazarı”, “Umre turizmi çerçevesinde sunulan havayolu ile
taşımacılık hizmetleri pazarı” ve “tarifeli seferlerle havayolu ile taşımacılık hizmetleri
pazarları olarak belirlendiği söz konusu başvuru kapsamında ilgili coğrafi Türkiye – Suudi
Arabistan hattı olarak belirlenmiştir. Pazarın ana oyuncuları Atlasjet, THY ve Suudi
Arabistan Havayolları (SAHY) olup, Atlasjet Türkiye Suudi Arabistan hattında sadece son
üç yıldır faaliyet göstermektedir.
(6) Başvuru kapsamında yapılan yerinde inceleme ve görüşmeler neticesinde, Türkiye ile
Suudi Arabistan hattındaki tarifeli sefer taşımacılığı ve özellikle artan talep yapısı ile
dikkat çeken umre taşımacılığında, pazara yeni dâhil olan oyuncuların da etkisiyle
rekabetçi bir pazar yapısının varlığı tespit edilmiş olmakla birlikte benzer bir
değerlendirmeyi hac taşımacılığı pazarı için yapmak mümkün olmamıştır. 2011 yılında
pazara yeni giren oyuncuların hac taşımacılığı alanında da faaliyet göstermeleri her ne
kadar oyuncu sayısını arttırsa da pazarın en önemli iki oyuncusu olan THY ve Suudi
Arabistan Havayolları (SAHY) arasında imzalandığı anlaşılan hac anlaşması belirsizlik
yaratmıştır. İmzalanan bu hac anlaşması, hac kapsamında taşınan yolcuların Türk tarafı
(THY) ve Suudi Arabistan tarafı arasında %50-%50 esasına göre paylaşılması ve %50
limitini aşan tarafın diğer tarafa aştığı her yetişkin yolcu için 60 USD, çocuk yolcu için 75
USD royalty (şerefiye) ödemesi yapması yükümlülüğünü getirmiştir.
(7) Fiili olarak pazar paylaşımı sonucunu doğuran söz konusu bu hac anlaşmasının ilgili
pazarda yol açması muhtemel sonuçlarına bakılmıştır. Hac seyahatine ilişkin hizmet
pazarının nev’i şahsına münhasır özellikleri bu ilgili ürün pazarında gerçekleşen pazar
paylaşımına ilişkin rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmanın herhangi bir pazarda yapılan pazar
paylaşım anlaşmasından daha fazla etki göstermesine yol açmaktadır. Şöyle ki, her yıl
ülkemizden hac seyahati gerçekleştirecek kişi sayısı kotaya tabi tutulmaktadır. Buna
karşın belirlenen kota talebin oldukça altında kalmakta ve talep sahiplerinin oluşturulan
listelerde birkaç yıl boyunca beklemelerine yol açmaktadır. Dolayısıyla oluşan talep
fazlası ve tüketicilerin toplam hac seyahat maliyetinin ne kadarlık bölümünün havayolu
seyahatinden kaynaklandığına ilişkin bilgi asimetrisi içinde olmaları fiyat esnekliklerini
düşürmekte, bir başka ifade ile tüketicilerin fiyata duyarlılıklarını azaltmaktadır.
Dolayısıyla pazar paylaşımının yol açması kuvvetle muhtemel fiyat artışları, hac
taşımacılığına ilişkin pazarda tüketiciler tarafından daha kolay kabul edilmektedir.
(8) Öte yandan pazar paylaşım anlaşmasının ilgili pazarda üç aktarım mekanizması yoluyla
fiyat artışına yol açacağı tespitine yer verilmiştir. Bunlardan ilki anlaşmanın, maliyetlerini
arttırmak suretiyle THY’nin bilet fiyatlarını arttırmasıdır. Hac anlaşmasının royalty
(şerefiye) hükümlerinin THY’ye maliyeti 2009-2012 yılları arasında yıllık ortalama (…..)
USD tutarındadır. THY tarafından katlanılan bu maliyet bu hattaki maliyetlerinin bir
unsuru olarak kullanılabilecek ve bilet fiyatlarına yansıtılabilecek niteliktedir. THY ile
SAHY arasındaki anlaşmanın fiyat artışına yol açabilecek ikinci etkisi, SAHY üzerindeki
rekabet baskısını hac pazarı bakımından ortadan kaldırmasıdır. Nitekim yıllar itibariyle
SAHY’nin hac bilet fiyatları incelendiğinde bunların THY’nin bilet fiyatlarına oldukça yakın
seyrettiği görülmektedir. Mevcut durumda iki taraf arasındaki anlaşma rekabetin asli
gereklerinden biri olan belirsizliği ortadan kaldırarak suni bir pazar dengesi yaratmaktadır.
Bu pazar dengesi içerisinde ise SAHY’nin fiyat rekabetini arttıracak bir uygulama
içerisinde olması rasyonel görünmemektedir. Anlaşmanın fiyatlar üzerindeki üçüncü etkisi
ise THY ve SAHY’nin pazar paylarının büyüklüğüne dayanmaktadır. Her iki teşebbüsün
pazar payları yıllar itibariyle pazarın en az %(…..) tekabül etmektedir. Bu büyüklükteki
13-66/919-389
3/5
teşebbüslerin fiyatları arasında yukarıda yer verilen gerekçelerle rekabetçi seviyenin
üzerinde yakınlaşması esasen pazara yeni giren oyuncular bakımından da suni bir
gösterge niteliği arz etmektedir.
(9) 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un ikinci fıkrasının (b) bendinde “Mal
veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının
paylaşılması ya da kontrolü” ihlal örnekleri arasında sayılmıştır. Doğrudan veya dolaylı
olarak pazar paylaşımına yol açan tüm anlaşmaların ilgili ürün ya da coğrafi pazarlardaki
etkisi rekabetin mutlak biçimde sınırlandırılmasıdır ve açıkça yasaklanmıştır.
(10) Söz konusu başvuru bakımından ele alındığında, THY ile SAHY arasında imzalanan ve
hac kapsamında taşınan yolcuların %50 - %50 nispetinde paylaşılmasını ve bu kotayı
aşan tarafın diğer tarafa tayin edilen nispetlerde ödeme yapmasını öngören anlaşma da
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin tanımı gereği bir pazar paylaşım anlaşması
niteliğindedir.
(11) Bu rekabet karşıtı etkilerine rağmen, söz konusu hac anlaşması dayandığı hukuki zemin
itibariyle sadece 4054 sayılı Kanun çerçevesinde değerlendirilemeyecek bir niteliktedir.
Zira THY ile SAHY arasında imzalanan hac anlaşması Suudi Hac Kanunu çerçevesinde
THY’ye bir anlamda dayatılan bir kanuni zorunluluktur. Bu bakımdan bahse konu
anlaşmanın dayandığı hukuki temelin de yakından incelenmesi gerekmiştir.
(12) 4054 sayılı Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde uluslararası hukukta yerleşik
kavramlardan olan “etki doktrinin” benimsendiğini belirtmek mümkündür. Etki doktrinine
göre, Türkiye’de ya da yabancı ülkelerde kurulu olmalarına ya da Türkiye’de mal ve
hizmet piyasalarında faaliyet göstermelerine bakılmaksızın, faaliyetleri Türkiye mal ve
hizmet piyasalarını etkileyen teşebbüslerin iktisadi faaliyetlerinin Kanun kapsamında
olduğu kabul edilmektedir. Bununla birlikte bu genel kabulün, özellikle havayolu ile yolcu
taşımacılığı pazarında, Kurul kararlarına da yansıyan önemli bir istisnası,
devletlerarasında imzalanan ikili havacılık anlaşmalarıdır. Bilindiği üzere, usulüne göre
yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalar,
Anayasa’nın 90’ıncı maddesine göre kanun hükmündedir. Bu nedenle de milletlerarası
antlaşmalarla ulusal kanunlar arasında aynı konuda farklı düzenlemeler yer alması
halinde genel kabul milletlerarası antlaşmaların esas alınacağı yönündedir.
(13) Türkiye Cumhuriyeti ve Suudi Arabistan Krallığı arasında 12.06.1968 yılında imzalanan
Hava Ulaştırma Anlaşması’nın “ücretler” başlıklı 7. maddesi incelendiğinde, Türkiye Suudi
Arabistan hattında gerçekleştirilecek uçuş faaliyetlerine ilişkin ücretin hangi parametrelere
göre tespit edileceği birinci fıkrada açıklanmış, ikinci fıkrada ise ücret tespiti konusunda
ilgili hattın bütününde veya bir kısmında faaliyet gösteren diğer hava yolu şirketleri
arasında istişare ile mutabakata varılarak ücret tespit edileceği düzenlemesi getirilmiş
olmakla birlikte iki ülke arasındaki anlaşma havayolu firmalarının pazar paylaşımına ilişkin
hususlarda hükümler içermemektedir. Nitekim konu ile ilgili görüşüne başvurulan Sivil
Havacılık Genel Müdürlüğü de böyle bir anlaşmanın her iki devlet arasında imzalanan ikili
havacılık anlaşmasında herhangi bir hukuki dayanağının bulunmadığı görüşünü dile
getirmiştir. Bu nedenle ikili havacılık anlaşmasının söz konusu pazar paylaşımı
anlaşmasına cevaz verdiği ve bu nedenle uygulamanın 4054 sayılı Kanun’un kapsamı
dışında bulunduğu iddia edilemez.
(14) Önaraştırma sürecinde yapılan incelemeler her iki havayolu arasında imzalanan
anlaşmanın esas hukuki dayanağının Suudi Arabistan Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü
(SASHGM) tarafından Hajj Instruction Kanunu’nu 6/l maddesine dayanarak yayımlanan
Hac Talimatnamesi olduğunu göstermiştir. SASHGM her yıl hac dönemi öncesinde Hac
talimatı yayınlayarak Suudi Arabistan’a hac taşıması yapmak isteyen havayollarına hangi
şartlarla hava yolu ile hac taşımacılığı yapabileceklerini bildirmektedir. SASHGM
13-66/919-389
4/5
tarafından yayınlanan 2013 yılı hac talimatnamesinin Hava yolu hizmetlerinin genel kural
ve şartları başlıklı 7-a maddesi “Hac taşımacılığı, hac taşımacılığına katılan taraf ülke
taşıyıcılarının adil ve eşit fırsatlar temelindeki şart ve ilkeler içeren Suudi Arabistan Krallığı
ve diğer ülkelerin arasında imzalanan düzenlemelere tabidir. Bu yüzden, Hac Bakanlığı ile
imzalanan anlaşmaya uyumlu olarak verilen hac kotasındaki hac yolcuları Suudi
Arabistan Krallığı ile diğer ülkeler arasında 50/50 esasına göre paylaşılacaktır”
hükmünü içermektedir. Bu düzenlemenin sonucu olarak söz konusu anlaşmayı imzalamak
Suudi sivil havacılık otoritelerince THY’nin önüne kanuni bir zorunluluk olarak getirilmekte
ve THY, söz konusu anlaşmadan doğan şerefiye ödemelerinden, hem ikili havacılık
anlaşmasında böyle bir hüküm bulunmamasından ve hem de THY üzerinde hâlihazırda
diğer rakiplere uygulanmayan bir maliyet baskısı yaratmasından dolayı rahatsız
olmaktadır. Bununla birlikte THY bünyesinde yapılan yazışmalardan, anlaşmanın
imzalanmaması halinde yaşanacak Suudi makamlarınca slot tahsisine yönelik çıkarılacak
zorlukların ortaklığın bu hattaki faaliyetlerine önemli zararlar vereceği endişesi ve SHGM
nezdinde yapılan girişimlerden sonuç alınamaması nedeniyle anlaşmanın Suudi Arabistan
kanunlarından kaynaklanan bir zaruret olarak değerlendirildiği görülmüştür.
(15) Açık biçimde 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlali şüphesini uyandıran ve kapsam
maddesinde yer alan etki doktrini çerçevesinde aynı Kanun kapsamında
değerlendirilebilecek THY ile SAHY arasındaki bu anlaşma, rekabet hukuku bakımından
istisnai hallerden biri olan yabancı egemen devletin zorlaması def’ini ve bununla ilişkili
uluslararası tanıma ilkesini gündeme getirmiştir. Bu nedenle anlaşma taraflarından
özellikle THY’nin durumu göz önüne alındığında söz konusu anlaşmanın rekabeti
kısıtlamak suretiyle fayda elde etmek amacından ziyade yabancı bir devletin kanuni
gerekliliklerini yerine getirme amacı taşıdığı kanaatine varılmıştır. Bu itibarla, söz konusu
anlaşmanın, rekabeti sınırlama amacı taşıyan teşebbüsler arası bir anlaşma yerine, ilgili
pazarlarda aynı etkiyi gösteren yabancı egemen devlet uygulaması çerçevesinde ele
alınması gerekmiştir.
(16) Devlet işlemi (Act of State) olarak da nitelendirilen yabancı egemen devletin zorlaması
def’i, rekabet hukukunun uluslararası düzeyde uygulanmasında sıklıkla karşılaşılmayan
durumlardan biri olarak farklı egemen devletlerin hukuk düzenlerindeki çatışmalara
referansta bulunan kavramlardandır. Bununla birlikte böyle bir yaklaşım sürekli olarak bir
egemen devletin diğerinin menfaatlerini sürekli biçimde zarara uğratması sonucunu
doğurabilecektir. Bu bakımdan yabancı egemen devletin zorlaması def’ini dengeleyen
yaklaşımlardan birinin uluslararası tanıma ilkesi olduğu görülmektedir.
(17) Uluslararası tanıma ilkesi, devletler arasında hukuken bağlayıcı olmamakla beraber
karşılıklı saygı ve menfaatlerin gözetilmesi esasına dayanmaktadır. Buna göre, Rekabet
Hukuku Uygulamasında Pozitif Tanıma İlkesi (Positive Comity) konusundaki 1999 yılı
OECD metinlerinde yer verildiği şekliyle, negatif tanıma ilkesi (negative comity);
devletlerin yargısal çatışmalardan kaçınmak amacıyla birbirlerinin menfaatlerini
gözetmeleri esasına dayanırken, pozitif tanıma ilkesi ise; bir ülkenin kendi sınırları
içerisinde gerçekleşmekle birlikte rekabeti kısıtlayıcı etkilerini başka bir ülkede gösteren
bir faaliyetin sonlandırılmasına yönelik gerekli yasal girişimlerin yapılması konusunda
diğer devletten gelen talebi dikkate alması ve buna göre gerekli işlemleri başlatması
esasına dayanmaktadır. İnceleme konusu dosya bakımından taraflar arasında imzalanan
anlaşmanın hac taşımacılığı hizmetleri bakımından pazarda yol açması muhtemel
olumsuz etkileri göz önüne alındığında pozitif tanıma ilkesinden faydalanılabileceği
değerlendirilmiştir.
(18) Bu bakımdan ülkemiz piyasaları açısından rekabeti kısıtlayıcı etkiler doğuran hac
taşımacılığında pazar paylaşımı uygulamalarının olumsuz etkilerini ortadan kaldırabilmek
için 4054 sayılı Kanun’un 27. Maddesinin (g) bendi çerçevesinde hazırlanacak bir görüş
13-66/919-389
5/5
ile halihazırda SHGM ve Dış İşleri Bakanlığı nezdinde başlatılan çalışmalara katkı
sağlanmasının yerinde olacağı değerlendirilmiştir.
Yukarıda yer verilen bilgi, belge ve değerlendirmeler ışığında;
(19) 1- Şikayet dilekçesinde ileri sürülen Türkiye Suudi Arabistan hattındaki hac turizmi
çerçevesinde faaliyette bulunan Türk Hava Yolları A.O. ve Suudi Hava Yolları’nın hac
taşımacılığı faaliyetlerinde aynı fiyatı uyguladığı iddiasının gerçeği yansıtmadığı ve bu
sebeple reddedilmesi gerektiği,
(20) 2- Önaraştırma kapsamında yapılan incelemeler sırasında tespit edilen Türk Hava Yolları
A.O. ile Suudi Arabistan Hava Yolları arasında imzalanan hac anlaşmasının hac
taşımacılığı pazarında %50-%50 pazar paylaşımı ihtiva ettiği ve bu sebeple ülkemiz
pazarında rekabeti kısıtlayıcı etkiler doğurduğu,
(21) 3- Türkiye Cumhuriyeti ve Suudi Arabistan Krallığı arasında 12.06.1968 tarihinde
imzalanan Hava Ulaştırma Anlaşmasında söz konusu hac anlaşmasının hukuki
dayanağının bulunmadığı, ancak ilgili hac anlaşmasının imzalanmasının Suudi Arabistan
Hac Bakanlığı’nın her yıl çıkardığı hac talimatnamesi ile hac taşımacılığı yapacak bütün
firmalara dikte edildiği, aksi halde hac taşımacılığı faaliyetlerinde slot tahsisi konularında
zorluklar yaşandığı,
(22) 5- Hac anlaşmasına taraf Türk Hava Yolları A.O. ve Suudi Arabistan Hava Yollarının ilgili
anlaşmayı imzalamalarının tamamen Suudi Arabistan devletinin hukuk düzeni
çerçevesinde zorunlu tutulduğu anlaşıldığından, ilgili teşebbüslerin uygulamadan sorumlu
tutulamayacağı,
(23) 6- Bununla birlikte pazar paylaşımı içeren hac anlaşmasının ülkemiz pazarlarında
doğurduğu rekabet karşıtı etkilerin ortadan kaldırılabilmesi için 4054 sayılı Kanun’un 27.
maddesi (g) bendi çerçevesinde Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü ve Dış İşleri
Bakanlığı’na gönderilecek bir görüşle hac anlaşmasının rekabeti kısıtlayıcı etkileri
sebebiyle 4054 sayılı kanunu ihlal niteliğinde olduğu belirtilerek SHGM aracılığıyla Dış
İşleri Bakanlığı nezdinde başlatılan girişimlerin kuvvetlendirilmesi gerektiği, sonuç ve
kanaatine ulaşılmıştır.
J.SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
(24) Başvuru konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca
şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına,
(25) Bununla birlikte, pazar paylaşımı öngören “hac anlaşması”nın rekabeti kısıtlayıcı
etkilerine ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’un 27. maddesinin (g) bendi çerçevesinde Sivil
Havacılık Genel Müdürlüğü ve Dış İşleri Bakanlığına görüş bildirmek ve bu hususlarda
girişimlerde bulunmak üzere Başkanlığın görevlendirilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy