Tribunale federale Tribunal federal {T 7} U 182/06 Urteil vom 15. Februar 2007 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Bundesrichter U. Meyer, Bundesrichterin Leuzinger, Gerichtsschreiberin Bollinger Hammerle. Parteien V.________, 1966, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Urs Rudolf, Ober-Emmenweid 46, 6021 Emmenbrücke 1, gegen SWICA Versicherungen AG, Römerstrasse 38, 8400 Winterthur, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Unfallversicherung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 22. Februar 2006. Sachverhalt: A. V.________, geboren 1966, war als Hilfskoch im Hotel Restaurant X.________ angestellt und bei den Swica Versicherungen, Winterthur (Swica), obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 23. Juni 1998 erlitt er einen Verkehrsunfall, bei welchem er sich eine Kontusion von Nasenbein und Thorax, eine Verletzung der Schleimhaut des Oberkiefers sowie ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS) zuzog und einen Zahn abbrach (Zeugnis des Dr. med. W.________, Allgemeine Medizin FMH, vom 30. Juni 1998). Nach erwerblichen und medizinischen Abklärungen sprach die Swica V.________ am 21. Januar 2000 eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 35 % zu. In der Folge holte die Versicherung weitere ärztliche Berichte ein, veranlasste eine Abklärung in der BEFAS Berufliche Abklärungsstelle, (Bericht vom 23. November 2000), und eine Begutachtung im Ärztlichen Begutachtungsinstitut Z.________, vom 6. Juni 2003. Mit Verfügung vom 17. März 2004 sprach die Swica V.________ eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 32 % zu und bestätigte diese mit Einspracheentscheid vom 25. Oktober 2004. B. V.________ liess hiegegen Beschwerde führen und die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente beantragen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die Beschwerde am 22. Februar 2006 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt V.________ unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Zusprechung der "gesetzlichen Leistungen" sowie einer Parteientschädigung für das kantonale Gerichtsverfahren und das Einspracheverfahren beantragen. Gleichzeitig ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das letztinstanzliche Verfahren. Vorinstanz und Swica schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395). 2. Die Swica legt in ihrem Einspracheentscheid (worauf das kantonale Gericht verweist) folgende Rechtsgrundlagen zutreffend dar: Art. 7 ATSG zur Erwerbsunfähigkeit, Art. 8 ATSG zur Invalidität, Art. 16 ATSG zur allgemeinen Bemessungsmethode des Einkommensvergleichs, Art. 18 UVG zum Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung sowie zur Verwendung von sogenannten Tabellenlöhnen (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 S. 475). Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente. 3.2 Die Vorinstanz erwog, dem Gutachten des Ärztlichen Begutachtungsinstitut Z.________ komme voller Beweiswert zu, weshalb die Swica zu Recht darauf abgestellt und die Arbeitsfähigkeit auf 70 % festgesetzt habe. Der Versicherte wendet ein, das Gutachten des Ärztlichen Begutachtungsinstitut Z.________ enthalte keine schlüssige Beurteilung der Arbeitsfähigkeit, zumal bereits aus somatischer Sicht eine um 30 % eingeschränkte Arbeitsfähigkeit attestiert und die psychiatrische Limitierung in der Beurteilung nicht noch zusätzlich berücksichtigt worden sei. 3.3 Die psychiatrische (Teil-) Begutachtung im Ärztlichen Begutachtungsinstitut Z.________ ergab folgende Diagnosen: 1. Anhaltende somatoforme Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F45.4), 2. leichte depressive Episode, rezidivierend, in Schmerzabhängigkeit (ICD-10 F33.1). Die Gutachter bezifferten die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit sowohl als Hilfskoch als auch in einer angepassten Tätigkeit aus psychiatrischer Sicht auf 30 %. Sie führten aus, die Einschränkung erkläre sich insbesondere durch die Schmerzsymptomatik; die depressive Symptomatik allein führe zu keiner Beeinträchtigung. In der orthopädischen Exploration stellten die Ärzte zum einen ein lumbovertebrales Schmerzsyndrom ohne gesicherte radikuläre Symptomatik bei Status nach Lendenwirbelkörper (LWK) 2-Kompressionsfraktur (ICD-10 T91.1), zum anderen ein intermittierendes zervikales Schmerzsyndrom (ICD-10 M54.2) fest. Sie führten aus, nach dem doch erheblichen Trauma der Wirbelsäule sei der Versicherte als Hilfskoch sicher nicht mehr einsetzbar, da ihm schwere körperliche Tätigkeiten vorwiegend im Stehen, sowie vor allem das Heben von Lasten nicht mehr zugemutet werden könnten. In einer adaptierten Tätigkeit in wechselnder Position, die vorwiegend sitzend durchgeführt werden könne und die vor allem feinmotorische Tätigkeiten umfasse, betrage die Arbeitsfähigkeit 70 %. Die Einschränkung begründeten sie damit, dass auch ganztägiges Sitzen nicht zumutbar sei und vermehrt Pausen eingelegt werden müssten. In ihrer Gesamtbeurteilung kamen die Gutachter zum Schluss, die aus organischer Sicht notwendigen Pausen würden gleichzeitig auch dem aufgrund der Schmerzstörung verlangsamten Arbeitstempo Rechnung tragen, weshalb sich die Einschränkungen aus somatischer und aus psychiatrischer Sicht nicht addierten, sondern die Arbeitsfähigkeit insgesamt um 30 % eingeschränkt sei. 3.4 Die Einschätzungen im Gutachten des Ärztlichen Begutachtungsinstitut Z.________ beruhen auf ausführlichen Untersuchungen und sind einleuchtend begründet. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, überzeugt nicht. Zunächst stehen weder die Ausführungen des Dr. med. T.________, FMH für Chirurgie und Orthopädie, Orthopädische Chirurgie, noch die Einschätzungen des Hausarztes Dr. med. W.________ mit dem Ärztlichen Begutachtungsinstitut Z.________-Gutachten in Widerspruch. Dr. med. T.________ führte - in Übereinstimmung mit den Ärzten am Ärztlichen Begutachtungsinstitut Z.________ - in seinem Gutachten vom 3. Juni 1999 aus, als Hilfskoch sei der Versicherte vollständig arbeitsunfähig. Die Arbeitsfähigkeit in einer anderen Tätigkeit bezifferte er nicht, sondern erklärte einzig, eine diesbezügliche Beurteilung könne er erst nach Abklärung der beruflichen Umschulungsmöglichkeiten abgeben. Soweit Dr. med. W.________ sich zur Arbeitsfähigkeit äusserte, führte er in den beiden aktuellsten Berichten lediglich an, die Wiederaufnahme der Arbeit sei vielleicht nach einer Operation möglich (Berichte vom 8. Februar 2002 und 2. November 2000). Im Arztbericht zu Handen der IV-Stelle bescheinigte er am 27. August 1999 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit ab 23. Juni 1998 bis "weiterhin", doch bezog sich diese ausdrücklich nur auf die Tätigkeit als Hilfskoch. Ebenso wenig lässt sich aus den Schlussfolgerungen im Bericht der BEFAS vom 23. November 2000 etwas Abweichendes ableiten. Die berufliche Abklärung ergab, dass der Versicherte selbst im angestammten Beruf zu 50 % arbeitsfähig wäre. 3.5 Weiter überschneiden sich nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz beim Zusammentreffen verschiedener Gesundheitsbeeinträchtigungen deren erwerbliche Auswirkungen in der Regel, weshalb der Grad der Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer sämtliche Behinderungen umfassenden ärztlichen Gesamtbeurteilung zu bestimmen ist. Eine blosse Addition der mit Bezug auf einzelne Funktionsstörungen und Beschwerdebilder geschätzten Arbeitsunfähigkeitsgrade ist nicht zulässig (RDAT 2002 I Nr. 72 S. 485 E. 2b, I 338/01; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 850/02 vom 3. März 2003, E. 6.4.1) Die Gutachter des Ärztlichen Begutachtungsinstitut Z.________ haben überzeugend dargelegt, weshalb die psychischen Beeinträchtigungen die Arbeitsfähigkeit über die aus somatischer Sicht bestehende Limitierung hinaus nicht zusätzlich einschränken. Ob die somatoforme Schmerzstörung im Fall des Versicherten überhaupt zu einer Invalidität führt (was nur unter bestimmten Umständen, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, zu bejahen ist, wogegen in aller Regel die Vermutung besteht, dass die Störung und ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind; BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 50), braucht nicht weiter geprüft zu werden. Auf weitere Abklärungen ist in antizipierter Beweiswürdigung zu verzichten (BGE 122 V 157 E. 1d S. 162). 4. 4.1 Die Vorinstanz erwog, das Valideneinkommen für das Jahr 2004 sei auf Fr. 49'400.- festzusetzen (gegenüber Fr. 48'100.- im Einspracheentscheid), das Invalideneinkommen auf Fr. 40'080.75 (gegenüber Fr. 41'031.05 im Einspracheentscheid). Der von der Swica in Abzug gebrachte leidensbedingte Abzug in Höhe von 20 % überzeuge nicht. Angebracht sei ein Abzug von 15 %, weshalb das Invalideneinkommen gesamthaft auf Fr. 34'068.65 festzusetzen sei. Der Invaliditätsgrad betrage somit 31 %, so dass der Einspracheentscheid im Ergebnis bestätigt werden könne. Der Versicherte macht ein mutmassliches jährliches Valideneinkommen von Fr. 58'000.- geltend und führt aus, bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit sei das Invalideneinkommen "gleich Null" und betrage höchstens - ausgehend von einer 60%igen Arbeitsunfähigkeit - Fr. 22'903.30. Schliesslich sei der von der Swica auf 20 % festgesetzte Leidensabzug angemessen. 4.2 Nach Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin hätte das Einkommen des Versicherten im Jahre 2003 zirka Fr. 3'700.- (x 13) betragen (Schreiben der Frau Y.________ vom 3. September 2003). Darauf ist abzustellen, zumal - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - beim Valideneinkommen der zuletzt erzielte Verdienst als Bezugsgrösse grundsätzlich bestehen bleibt (RKUV 2005 Nr. U 533 S. 40 E. 3.3, U 339/03). Angepasst an die Nominallohnentwicklung im Jahre 2004 im Gastgewerbe von 1 % (Die Volkswirtschaft 12/2006, Tabelle B10.2 S. 83) ergibt sich ein Jahreseinkommen von Fr. 48'581.-. Das Invalideneinkommen hat die Vorinstanz gestützt auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) 2004 korrekt auf Fr. 57'258.25 bzw. bei einer 70%igen Arbeitsfähigkeit auf Fr. 40'080.75 (Tabelle TA1 S. 53, Total der Männer, Anforderungsniveau 4) festgesetzt. 4.3 4.3.1 Was den leidensbedingten Abzug betrifft, legt die Vorinstanz die Rechtsprechung zu den diesbezüglichen Voraussetzungen (BGE 126 V 75 E. 5b/aa S. 79) zutreffend dar. Der Einfluss der einzelnen Merkmale (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) auf das Invalideneinkommen ist unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen (BGE 126 V 75 E. 5b/bb S. 80) und insgesamt auf höchstens 25 % zu begrenzen (BGE 126 V 75 E. 5b/cc S. 80). 4.3.2 Den gesundheitlichen Einschränkungen des zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides 38-jährigen Versicherten trugen Vorinstanz und Versicherung bereits mit der um 30 % reduzierten Arbeitsfähigkeit Rechnung. Die Nationalität spielt angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer über eine Niederlassungsbewilligung (Kategorie B) verfügt, keine Rolle (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 640/00 vom 16. April 2002, E. 4d/bb [Zusammenfassung in HAVE 2002 S. 308]), und auch eine Benachteiligung aufgrund der mässigen Deutsch-Kenntnisse ist für die in Frage kommenden Tätigkeiten nicht ersichtlich (vgl. hiezu Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 420/04 vom 25. Juli 2005, E. 2.5.2). Ein Abzug kann somit nur wegen der Teilzeitarbeit gewährt werden. Zwar stellt der gesamthaft vorzunehmende Abzug (lediglich) eine Schätzung dar, weshalb das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen soll (BGE 126 V 81 Erw. 6 mit Hinweis; vgl. auch das bereits angeführte Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 420/04 vom 25. Juli 2005, E. 2.3). Indessen liegt unter Berücksichtigung aller Umstände der vorinstanzlich auf 15 % festgesetzte Leidensabzug näher als der von der Swica zugestandene Abzug von 20 %. 4.4 Aus der Gegenüberstellung des Valideneinkommens in Höhe von Fr. 48'581.- und des Invalideneinkommens - unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges von 15 % - in Höhe von Fr. 34'068.65 resultiert ein Invaliditätsgrad von (gerundet; BGE 130 V 121 E. 3.2 S. 123) 30 %, womit der geringfügig abweichende Wert im vorinstanzlich bestätigten Einspracheentscheid (32 %) bestätigt werden kann (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes U 267/04 vom 30. Dezember 2004, E. 5.2.2). 5. Da der Beschwerdeführer unterliegt, kann ihm auch keine Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren (Art. 61 lit. g ATSG) oder das Einspracheverfahren (Art. 52 Abs. 3 ATSG; BGE 130 V 570 E. 2.2 S. 572) zugesprochen werden. 6. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die unentgeltliche Verbeiständung kann dem Versicherten gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Urs Rudolf, Emmenbrücke, für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 15. Februar 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: