Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} U 210/02 Urteil vom 14. April 2003 III. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und nebenamtlicher Richter Weber; Gerichtsschreiber Scartazzini Parteien F.________, 1937, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Weber, Werdstrasse 36, 8004 Zürich, gegen ELVIA Versicherungen, Badenerstrasse 694, 8048 Zürich, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 22. Mai 2002) Sachverhalt: A. F.________ war als Herrenschneider bei der Firma L.________ bei den ELVIA Schweizerische Versicherungs Gesellschaft (heute: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft) obligatorisch gegen Unfälle versichert. Am 31. Oktober 1997 mittags wurde er von einem Trolleybus der Verkehrsbetriebe der Stadt Zürich auf dem Fussgängerstreifen bei der K.________/B.________ angefahren. Von Dr. med. X.________, leitender Arzt der chirurgischen Klinik des Spitals T.________ wurde am 19. Dezember 1997 ein Status nach AC-Gelenksluxation (A: Akromion=Schulterhöhe; C: Klavikula=Schlüsselbein) Tossy II links und ein Status nach nicht dislozierter Radiusköpfchenfraktur links diagnostiziert. Von der Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation des Spitales T.________, war F.________ vom 31. Oktober 1997 bis 17. Mai 1998 zu 100 %, ab 18. Mai bis 14. Juli 1998 zu 50 %, vom 15. Juli bis 4. August 1998 (Hospitalisation) zu 100 % und anschliessend bis 18. August 1998 zu 50 %, dann mit Steigerung auf 75 % arbeitsunfähig (gemeint war arbeitsfähig) bezeichnet worden. Am 10. Juni 1999 wurde von Dr. med. S.________, Orthopädische Chirurgie FMH ein von den ELVIA angefordertes Gutachten abgeliefert. Dr. S.________ beurteilte F.________ als Rechtshänder im Beruf eines Herrenschneiders zu mindestens 50 %, bei geeigneter Arbeitsorganisation zu 100 % als arbeitsfähig. Mit Verfügung vom 7. September 1999 wurde von den ELVIA festgelegt, dass der Versicherte noch bis 31. Dezember 1999 bei einer Arbeitsunfähigkeit von 65 % ein Taggeld überwiesen erhalte. Rentenleistungen seien keine geschuldet. Als Integritätsentschädigung wurde F.________ der Betrag von Fr. 4'860.‑‑ (5 % von Fr. 97'200.‑‑) zugesprochen. Eine am 10. November 1999 dagegen erhobene Einsprache wurde am 21. Juni 2000 abgewiesen. Der Einspracheentscheid der ELVIA wurde der Unitas Krankenkasse zur Kenntnis gebracht, wobei diese bereits mit Schreiben vom 13. Juni 2000 auf eine Einsprache gegen die Verfügung vom 7. September 1999 verzichtet hatte. B. Am 21. September 2000 erhob F.________ beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde mit dem Antrag, ihm ab 1. März 2000 die versicherten Leistungen zu erbringen und die ELVIA zu verpflichten, die während des Einspracheverfahrens aufgelaufenen Anwaltskosten zu übernehmen. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wurde von ihm die am 4. August 2000 von der IV-Stelle Zürich erlassene Verfügung betreffend Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente ab 1. Oktober 1998 eingereicht. Damit wurde F.________ ab 1. Oktober 1998 eine ganz Invalidenrente zugesprochen. Mit Entscheid vom 22. Mai 2002 wurde die Beschwerde bezüglich Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen. C. F.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, ihm seien ab 1. März 2000 die versicherten Leistungen zu erbringen. Darüber hinaus wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung für Replik und Duplik vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht verlangt. Die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, währenddem das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes (ATSG) ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. Der Beschwerdeführer ersucht um Vorladung zur Replik vor das Gericht, um seine Darlegungen persönlich den Richtern vorzutragen. Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann u.a. Anspruch darauf, dass seine Sache öffentlich von einem Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Nach der in BGE 122 V 54 f. Erw. 3 bestätigten Rechtssprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes ist die von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geforderte und nunmehr in Art. 30 Abs. 3 BV ausdrücklich gewährleistete Öffentlichkeit der Verhandlung - in Übereinstimmung mit der Praxis der Konventionsorgane - primär im erstinstanzlichen Rechtsmittelverfahren zu gewährleisten (BGE 122 V 54 Erw. 3 mit Hinweisen). Dabei setzt die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nach der Rechtsprechung im Sozialversicherungsprozess einen - im erstinstanzlichen Rechtsmittelverfahren zu stellenden - klaren und unmissverständlichen Parteiantrag voraus (BGE 122 V 55 Erw. 3a mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 125 V 38 f. Erw. 2). Versäumt eine Partei die rechtzeitige Geltendmachung des Anspruchs auf öffentliche Verhandlung, hat dieser grundsätzlich als verwirkt zu gelten (BGE 122 V 56 Erw. 3b/bb; nicht veröffentlichte Erwägung 2 des in AHI 1997 S. 169 ff. publizierten Urteils Y. vom 29. März 1996, I 29/95 sowie der Entscheid C 308/01 in Sachen P. vom 9. Januar 2002; Erw. 1a). Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Verfahren keinen Antrag auf öffentliche Verhandlung gestellt. Da ein entsprechendes Ersuchen erstmals in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wurde, ist der Anspruch verspätetet geltend gemacht worden und damit verwirkt. Von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht ist daher abzusehen, zumal keine wesentlichen öffentlichen Interessen eine solche gebieten. Der vorliegende Entscheid ergeht mithin auf dem Weg der Aktenzirkulation (Art. 36 b OG). 3. 3.1 Der Invaliditätsbegriff in der Invalidenversicherung stimmt mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung grundsätzlich überein, weshalb die Schätzung der Invalidität, auch wenn sie für jeden Versicherungszweig prinzipiell selbstständig vorzunehmen ist, mit Bezug auf den gleichen Gesundheitsschaden im Regelfall zum selben Ergebnis zu führen hat. Die Rechtsprechung hält hinsichtlich der Invaliditätsbemessung an der koordinierenden Funktion des einheitlichen Invaliditätsbegriffs in den verschiedenen Sozialversicherungszweigen fest. Daher ist danach zu trachten, unterschiedliche Invaliditätsannahmen verschiedener mit demselben Fall befasster Versicherer zu vermeiden. Zwar darf sich ein Versicherer nicht ohne weitere eigene Prüfung mit der blossen Übernahme des von einem anderen Versicherer festgelegten Invaliditätsgrades begnügen, soll aber auf der andern Seite die eigene Invaliditätsbemessung auch nicht einfach völlig unabhängig von bereits getroffenen Entscheiden anderer Versicherer festlegen. Namentlich rechtskräftig abgeschlossene Invaliditätsschätzungen müssen als Indiz für eine zuverlässige Beurteilung gewichtet und als solches in den Entscheidungsprozess erst später verfügender Versicherungsträger miteinbezogen werden (U 221/01 in Sachen B. vom 6. Februar 2002 Erw. 2b). 3.2 Im vorliegenden Fall ist der Entscheid der Invalidenversicherung am 4. August 2000 nach der Verfügung der ELVIA vom 7. September 1999 ergangen. Soweit aktenkundig hatte die ELVIA der Invalidenversicherung jedoch keine Kenntnis von ihrem Entscheid abgegeben. Die Invalidenversicherung hingegen hat die ELVIA mit einer Kopie ihres Entscheides bedient. Der Entscheid der Invalidenversicherung ist offensichtlich in Rechtskraft erwachsen und von der ELVIA wird nicht geltend gemacht, dieser sei von ihr angefochten worden. Unter diesen Umständen hat die ELVIA, die zwar ihre Verfügung vom 7. September 1999 und ihren Einspracheentscheid vom 21. Juni 2000 vor dem Entscheid der Invalidenversicherung erliess, die Invalidenversicherung aber gemäss den vorliegenden Angaben nicht über ihre Entscheide ins Bild setzte, sich die rechtskräftige Verfügung der Invalidenversicherung grundsätzlich entgegenhalten zu lassen. Der ELVIA war auch am 24. Februar 2000 der von der IV-Stelle eingeholte Bericht der neurologischen Polyklinik des Spitals Z.________ vom 28. Januar 2000 bekannt gemacht worden. In diesem Bericht war die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers im bisherigen Beruf mit 0 % bewertet worden. Vom Beschwerdeführer war auch bereits bei der Vorinstanz der Beizug der IV-Akten verlangt worden. Das kantonale Gericht hat sich mit diesem Beweisantrag gar nicht auseinander gesetzt und auch die Akten der Invalidenversicherung nicht beigezogen. Damit wurde aber der im Sozialversicherungsprozess gültige Untersuchungsgrundsatz (vgl. Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung S. 348) verletzt. Nur bei Kenntnis der Akten der Invalidenversicherung wird es möglich sein zu überprüfen, ob das Festlegen eines abweichenden Invaliditätsgrades durch die ELVIA zulässig und angezeigt ist. Da die ELVIA auch ihre Entscheide nicht zur Kenntnis der Invalidenversicherung brachte, kann sie sich nicht darauf berufen, dass ihre Verfügung bzw. ihr Einspracheentscheid massgebend seien und sie den Entscheid der Invalidenversicherung nicht zu berücksichtigen habe. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher schon wegen dem nicht erfolgten Beizug der Akten der Invalidenversicherung an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese nach Kenntnisnahme und Auseinandersetzung mit diesen Akten neu entscheide. 4. Von der ELVIA war am 10. Juni 1999 bei Dr. med. S.________, Orthopädische Chirurgie FMH, ein Gutachten eingeholt worden. Dieser gelangt mit der von ihm angenommenen Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in seinem bisherigen Beruf eines Herrenschneiders von mindestens 50 %, bei geeigneter Arbeitsorganisation sogar von 100 %, zu einem diametral anderen Schluss als der Bericht der neurologischen Polyklinik des Spitals Z.________ vom 28. Januar 2000. Da das Gutachten von Dr. med. S.________ am 10. Juni 1999 abgeliefert wurde, liegt keine allzu grosse Zeitspanne zwischen den beiden Befunden, so dass nicht angenommen werden kann, der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers habe sich im zweiten Halbjahr 1999 derart verschlechtert. Zwar wird im Bericht der neurologischen Polyklinik an die IV-Stelle angeführt, dass auf längere Sicht höchstens eine 50%ige Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers als Schneider möglich sei, wobei dies nur unter der Bedingung gelte, dass eine Verbesserung des schweren zerviko-cephalen Schmerzsyndroms erreicht werden könne. Diese ärztliche Beurteilung durch die neurologische Polyklinik bildete dann offensichtlich auch Grundlage für den Entscheid der Invalidenversicherung, dem Beschwerdeführer eine ganze Rente ab 1. Oktober 1998 zuzusprechen. Bei einer solchen Sachlage müssen aber gewichtige Gründe vorhanden sein, die es erlauben würden, einzig auf das von der ELVIA eingeholte Gutachten abzustellen und die übrigen ärztlichen Befunde, die insbesondere auch von der Invalidenversicherung eingeholt wurden, unberücksichtigt zu lassen. Solche Gründe lassen sich jedoch zumindest anhand der vorhandenen Akten nicht erkennen. Vielmehr vermag das von Dr. S.________ erstellte Gutachten, auf das die Vorinstanz massgebend abstellte, in verschiedener Hinsicht nicht zu überzeugen. 4.1 In der Anamnese wird von Dr. med. S.________ angeführt, dass eine im Jahre 1989 erlittene Verletzung folgenlos ausgeheilt sei. Diese Feststellung ist aktenwidrig, hat doch gerade gestützt auf diese Verletzung mit Verfügung vom 4. Juni 1993 die Ausrichtung einer 15%ige Rente stattgefunden. Es kann nicht festgestellt werden, ob dieses Versäumnis auf mangelnde Abklärungen von Dr. S.________, der gemäss seinen eigenen Angaben sehr gut italienisch sprechen soll, oder auf das unvollständige Zurverfügungstellen der Akten durch die ELVIA an Dr. S.________ zurückzuführen ist. Letzteres ist aber wohl eher zu vermuten, da die ELVIA schon bei einer früheren Begutachtung des Beschwerdeführers in anderem Zusammenhang durch das IMB Zürich den entsprechenden Rentenentscheid jenem Gutachter nicht zugänglich machte. Auf jeden Fall muss festgehalten werden, dass das Gutachten nicht in umfassender Kenntnis der Akten erstellt wurde. 4.2 Dr. S.________ führt an, dass der Grund, warum die AC-Luxation nicht operiert worden sei, in der Person des Beschwerdeführers und nicht in der Art der Verletzung gelegen habe. Belegt wird diese Behauptung aber nicht. So meinte Prof. Dr. med. G.________ am 6. April 1998, zuerst müssten weitere Abklärungen stattfinden, bevor ein operatives Vorgehen überhaupt zu überlegen sei. Von Dr. Y._________, Vertrauensarzt der ELVIA, wird zwar am 15. Juni 1998 erwähnt, dass es nicht um die Zumutbarkeit eines Eingriffes, sondern um die postoperativ zu erwartende Fehlverarbeitung gehe. Jedoch wurde von keinem der den Beschwerdeführer behandelnden Ärzte unter Einschluss von Dr. Y._________ als Vertrauensarzt der ELVIA klar eine operative Behandlung als angezeigt erachtet, diese aber deswegen nicht ausgeführt, weil die Person des Beschwerdeführers dies nicht erlaube. Trotzdem führt Dr. S.________ an, dass das Hauptrisiko im Zusammenhang mit einer in Fällen einer AC-Luxation oft vorgeschlagenen Operation "anscheinend von den behandelnden und beurteilenden Ärzten in erster Linie in der Persönlichkeit eines dauernd übertrieben jammernden Patienten gesehen werde, bei welchem ein befriedigendes Operationsresultat zum Vornherein nicht mit ausreichender Sicherheit zu erwarten gewesen sei". Diese Aussage lässt sich aber aktenmässig nicht belegen. Die den Beschwerdeführer in seiner Persönlichkeit abwertende Beurteilung trägt auch nicht zur Objektivität des Gutachtens bei. 4.3 Dr. S.________ geht bei seiner Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers davon aus, dass eine Operation durchzuführen sei. Er schildert in seinem Gutachten den Verlauf eines operativen Eingriffes und schliesst daraus, dass nach Vornahme eines solchen der Beschwerdeführer wieder die volle Arbeitsfähigkeit erlangen könnte. Dann stellt er aber wieder fest (Antwort auf die Frage 9.7.1), mit oder ohne Behandlung könne von einer residuellen Arbeitsfähigkeit von 50 %, günstigenfalls bis 100 % ausgegangen werden. Abgesehen davon, dass eine derart grosse Spannbreite von 50 bis 100 % zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit kaum eine ausreichende Angabe für die Bestimmung der tatsächlich bestehenden Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit liefert, ist die Argumentationsweise auch widersprüchlich. Entweder hat ein operativer Eingriff einen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit, was sicher Voraussetzung wäre, dass er überhaupt durchgeführt wird, oder er hat es nicht. In Anbetracht von solchen Angaben von Dr. S.________, die in sich nicht kohärent sind, geht es aber nicht an, dem Beschwerdeführer anzulasten, dass wegen seiner Person eine Operation nicht durchgeführt werden könne. Vielmehr muss nicht zuletzt auch objektiv davon ausgegangen werden, dass ein operativer Eingriff nicht mit genügend absehbarer Wahrscheinlichkeit eine Verbesserung bewirken könnte. Überdies hätte die ELVIA, wenn sie tatsächlich der Auffassung ist, der Beschwerdeführer habe einen operativen Eingriff vorzunehmen, das Verfahren gemäss Art. 48 Abs. 2 UVG (resp. nun neu Art. 21 Abs. 4 ATSG) wählen müssen, um gestützt auf einen nicht vorgenommenen operativen Eingriff eine Leistungsverweigerung vornehmen zu können. Etwas derartiges ist aber nicht aktenkundig. Damit erweist sich jedoch die vom Gutachter vorgenommene Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers schon vom Grundansatz her als nicht schlüssig. 4.4 Von Dr. S.________ wird, wie bereits in Erw. 4.1 angeführt, die bei der rechten Hand gegebenen Behinderung des Beschwerdeführers bei seiner Beurteilung nicht berücksichtigt. Da die AC-Luxation sich aber bei der Beweglichkeit des linken Armes auswirkt (so auch Dr. S.________ in seinem Gutachten S. 11/12), ist eine Einschränkung bei beiden Armen bzw. Händen gegeben, was sich bei einem Schneider auf die Arbeitsfähigkeit mit Sicherheit stärker auswirkt, als wenn nur bei einem Arm eine Einschränkung gegeben wäre. In einer Arbeitsplatzabklärung der ELVIA wurde am 22. September 1998 geschildert, dass der Beschwerdeführer auf das Abändern von Hosen bei seinem Arbeitgeber spezialisiert gewesen sei. Er habe als bester Mitarbeiter im Atelier vor dem Unfall gemäss den Angaben seines Vorgesetzten gegolten. Er habe vor dem Unfall diskussionslos fünfzig Paar Hosen pro Tag abgeändert und gebügelt. Bei einer derartigen Art von Tätigkeit, die - auch gemäss einer Bestätigung von A.________, Vorgesetzter des Beschwerdeführers, vom 20. Juni 2002 - doch zu einem wesentlichen Teil an der Nähmaschine ausgeführt werden muss, wo die Arbeitshaltung weitgehend von der Maschine und dem zum haltenden Stoff vorgegeben ist, kann wohl kaum von einer problemlosen Tätigkeit ausgegangen werden, wenn an beiden Armen und Händen Einschränkungen der Gebrauchstauglichkeit gegeben sind. Die von Dr. S.________ gegebene Antwort (auf die Frage 9.8.2) kann daher kaum den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen. Beizufügen ist, dass der der IV-Stelle von der neurologischen Poliklinik am 28. Januar 2000 erstattete Bericht von einem schweren zerviko-cephalen Schmerzsyndrom spricht. 4.5 Dr. S.________ gab auf die Frage der ELVIA, ob der Versicherte eine zusätzliche, berufskundliche oder berufsberaterische Ausbildung genossen habe, zur Antwort, dies treffe zu und begründete dies mit seinen Abschlüssen als Master of Business Administration an der Graduated School of Business Administration, Zürich und der State University of New York at Albany (vgl. die Antworten auf die Fragen 9.8.3). Auf Grund der über Internet abrufbaren Angaben über die Graduated School of Business Administration, Zürich () ist aber nicht ersichtlich, dass dort eine spezifische Ausbildung im Bereiche der Berufsberatung angeboten wird. Eine Ausbildung bzw. Weiterbildung in Unternehmungsführung beinhaltet aber nicht automatisch auch eine vertiefte Kenntnis im Bereiche der berufskundlichen oder berufsberaterischen Ausbildung. Auf Grund dieser Tatsache kann nicht auf eine überdurchschnittliche und qualifizierte Kenntnis im berufskundlichen oder berufsberaterischen Bereich geschlossen werden, wie dies beispielsweise bei den beruflichen Abklärungsstellen der Invalidenversicherung gegeben ist. Insgesamt bietet das von der ELVIA eingeholte Gutachten erheblich zu wenig Anhaltspunkte, die als triftige Gründe betrachtet werden könnten, um von der Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung abzuweichen. Die Vorinstanz wird daher nach Beizug der Akten der Invalidenversicherung zu entscheiden haben, ob die dort ermittelten Tatsachen eine genügende Grundlage für eine definitive Beurteilung der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Ansprüche bilden. Sollte dem nicht so sein, so wird sie gegebenenfalls eine eigene Begutachtung in Auftrag zu geben haben. 5. Im vorliegenden Verfahren geht es um die Bewilligung von Versicherungsleistungen, weshalb von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen ist (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend ist dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in dem Sinne gutzuheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichtes des Kantons Zürich vom 22. Mai 2002 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die ELVIA hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.‑‑ (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 14. April 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: