Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} U 233/03 Urteil vom 25. März 2004 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Meyer; Gerichtsschreiber Grünvogel Parteien A.________, 1956, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Massimo Aliotta, Obergasse 20, 8400 Winterthur, gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt, Fluhmattstrasse 1, 6004 Luzern, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 22. August 2003) Sachverhalt: A. Der 1956 geborene A.________ erlitt anlässlich eines bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) versicherten Berufsunfalles am 10. Mai 1982 eine laterale Meniskusläsion am rechten Knie. Nach durchgeführter Meniskektomie konnte A.________ seine bisherige Tätigkeit als Baufacharbeiter/Maurer bei der Firma X.________ noch in demselben Jahr wieder uneingeschränkt aufnehmen. Anschliessend traten jedoch in den Jahren 1986 sowie 1993 zwei Rückfälle auf. Nachdem sich A.________ u.a. wegen des sich zu einer lateralen Gonarthrose entwickelnden Knieschadens bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet und diese beim Zentrum für Medizinische Begutachtung ein polydisziplinäres Gutachten (vom 22. Januar 1998) eingeholt hatte, prüfte die SUVA die Voraussetzungen für das Zusprechen einer durch den Knieschaden bedingten Invalidenrente wie auch einer Integritätsentschädigung. Mit Verfügung vom 27. Januar 1999 sprach sie A.________ rückwirkend ab 1. Februar 1998 eine auf einem versicherten Verdienst von Fr. 37'836.- und einem Invaliditätsgrad von 25 % basierende Invalidenrente zu. Ferner erklärte sie sich bereit, eine Integritätseinbusse von 5 % zu entschädigen. Die dagegen erhobene Einsprache hiess der Unfallversicherer mit Entscheid vom 31. Januar 2002 teilweise gut, indem er A.________ eine Rente auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 31 % sowie eine Integritätsentschädigung von 20 % zusprach. B. Dagegen liess A.________ Beschwerde erheben und Berichte von Dr. med. K.________ vom 21. Juni 2002 sowie von Dr. med. S.________ vom 26. September 2002 ins Recht legen. Am 25. November 2002 zog er die Beschwerde, soweit die Integritätsentschädigung betreffend, zurück. Mit Beschluss vom 12. Mai 2003 teilte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich A.________ mit, es sei für den Einkommensvergleich rechtsprechungsgemäss auf den Zeitpunkt des Rentenbeginns abzustellen; nach erster Prüfung der Akten sei nicht auszuschliessen, dass dergestalt ein tieferer Invaliditätsgrad resultiere, weshalb ihm die Möglichkeit geboten werde, innert gesetzter Frist zu der in Aussicht genommenen allfälligen Abänderung des angefochtenen Einspracheentscheides zu seinem Nachteil Stellung zu nehmen oder die Beschwerde zurückzuziehen. A.________ hielt mit Eingabe vom 5. Juni 2003 an der Beschwerde fest, worauf das kantonale Gericht diese abwies, soweit es darauf eintrat, und den Einspracheentscheid vom 31. Januar 2002 zu Ungunsten des A.________ abänderte, indem es der Invalidenrente einen Invaliditätsgrad von 25,5 % zu Grunde legte; im Übrigen überwies es die Sache der SUVA, damit diese den Rentenanspruch für den Zeitraum ab dem In-Kraft-Treten des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft anderseits über die Freizügigkeit vom 1. Juni 2002 anhand der staatsvertraglichen Rechtslage prüfe (Entscheid vom 22. August 2003). C. A.________ lässt dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Antrag auf Zusprechung einer Rente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von mindestens 70 %; eventuell sei die Sache an die SUVA zurückzuweisen, damit sie nach Einholung eines verwaltungsunabhängigen Gutachtens neu verfüge; subeventuell sei der Einspracheentscheid vom 31. Januar 2002 zu bestätigen. Während die SUVA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung, Abteilung Kranken- und Unfallversicherung (seit 1. Januar 2004 im Bundesamt für Gesundheit), auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat den von Dr. med. K.________ am 21. Juni 2002 vermuteten und von Dr. med. S.________ im Bericht vom 26. September 2002 diagnostizierten Borrelioseinfekt als Folge eines Zeckenbisses im Sinne eines neu hinzukommenden versicherten Ereignisses (vgl. BGE 122 V 230) zu Recht mangels Anfechtungsobjektes in dieser Angelegenheit vom Verfahren ausgeklammert. Im Streit liegen einzig die möglichen Folgen des Unfalls vom 10. Mai 1982. 2. Während die Parteien die Unfallursächlichkeit des Knieschadens und den versicherten Verdienst im letztinstanzlichen Verfahren zu Recht nicht mehr zur Diskussion stellen, herrscht nach wie vor Uneinigkeit über den Invaliditätsgrad. Die Vorinstanz hat die hiefür einschlägigen, bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen (BGE 129 V 4 Erw. 1.2 mit Hinweisen) über den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 18 Abs. 1 UVG) und die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 18 Abs. 2 UVG; vgl. auch BGE 128 V 30 Erw. 1) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Das Gleiche gilt bezüglich der Rechtsprechung zum Beweiswert ärztlicher Berichte (BGE 125 V 352 Erw. 3a + b, 122 V 160 Erw. 1c - 3; RKUV 1999 Nr. U 356 S. 572) sowie zum rechtlichen Gehör (BGE 126 V 132 Erw. 2b, 120 V 362 Erw. 2b; vgl. auch BGE 127 V 437 Erw. 2d/aa, 126 I 72). 3. Der Beschwerdeführer macht in formeller Hinsicht geltend, das kantonale Gericht sei der Pflicht zur Begründung der reformatio in peius nicht rechtsgenüglich nachgekommen. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Der Beschluss vom 12. Mai 2003 enthält eine kurze materielle Begründung für die beabsichtigte Erledigung, indem der als massgebend erachtete Bezugszeitpunkt beim Einkommensvergleich erwähnt wird, was genügt. Die Androhung der Abänderung des angefochtenen Rechtsakts zu Ungunsten des Beschwerdeführers muss keine vertiefte materielle Auseinandersetzung mit dem Fall enthalten; sie darf summarisch und ergebnisbezogen abgefasst sein. Ist - wie vorliegend - darüber hinaus auf die beabsichtigte reformatio hingewiesen und dem Versicherten die Gelegenheit geboten, sich zu äussern, und die Rückzugsmöglichkeit erwähnt, ist damit den Anforderungen an das rechtliche Gehör Genüge getan (Urteile S. vom 18. Juni 2003, H 248/02, und R. vom 17. Juni 2003, H 313/01, je mit Hinweis auf das nicht veröffentlichte Urteil D. vom 5. August 1999, C 445/98; vgl. auch Urteil M. vom 16. Dezember 2002, U 8/02). 4. 4.1 Die Vorinstanz hat in zutreffender Würdigung der Arztberichte - unter Einschluss der vom Beschwerdeführer eingereichten - dargetan, dass die der SUVA zum Einsprachezeitpunkt zur Verfügung gestandenen Akten eine zuverlässige Beurteilung der durch die Kniebeschwerden bedingten Leistungsbeeinträchtigung zugelassen haben, ohne dass weitere Abklärungen angezeigt gewesen wären. Zwar hatte die SUVA den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zunächst noch unter Hinweis auf die gesetzlichen Bestimmungen zum Mahnverfahren (Art. 47 Abs. 3 UVG; Art. 59 UVV, in der jeweils bis Ende 2002 gültigen Fassung) gebeten, den Versicherten zur Teilnahme an einer versicherungsintern anberaumten, bisher verweigerten Begutachtung zu motivieren. Indessen verzichtete die SUVA alsdann auf die Durchführung dieses Verfahrens. Stattdessen holte sie beim Hausarzt Dr. med. B.________ einen Bericht vom 7. November 2001 über den Gesundheitszustand ein. Dieser und die ebenfalls eingeforderten Röntgenbilder erlaubten es dem Kreisarzt-Stellvertreter, Dr. med. M.________, den Gesundheitsschaden ohne Untersuchung zu erfassen und zur Arbeitsfähigkeit Stellung zu nehmen. Der vom Beschwerdeführer hernach eingereichte Bericht von Dr. med. K.________ vom 21. Juni 2002 zeigt denn auch bezüglich der Schädigung am rechten Knie keine neuen Gesichtspunkte auf. Der von Dr. med. K.________ erwähnte und von Dr. med. S.________ am 26. September 2002 bestätigte Verdacht auf einen Borreliose-Infekt ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens (Erw. 1 hiervor). 4.2 Der Kreisarzt-Stellvertreter bezeichnete in seiner Schlussbeurteilung vom 27. November 2001 leichte bis mittelschwere wechselbelastende, knieschonende Tätigkeiten als für den Versicherten zumutbar, dies mit der Präzisierung, dass häufiges Begehen von Treppen und Leitern, repetitives oder dauerndes Arbeiten in kniender oder kauernder Stellung, häufiges Heben und Tragen von Gewichten über 20 kg und dauerndes "auf den Beinen" sein während mehr als 30 Minuten, zu vermeiden seien. Darauf kann mit der Vorinstanz abgestellt werden, ohne dass Weiterungen wie die anbegehrte verwaltungsexterne Begutachtung angezeigt wären: Die Berichte der Dres. med. K.________ und S.________ vermögen die Einschätzung des Kreisarzt-Stellvertreters nicht zu erschüttern. Soweit Dr. med. K.________ von einer verbliebenen Restarbeitsfähigkeit von 60 % spricht, bezieht sich dies lediglich auf die zuletzt ausgeübte Arbeit als Maurer und nicht die dem Knieleiden angepasste Tätigkeit. Diese wird durch Dr. med. K.________ nicht wesentlich anders umschrieben als von Dr. med. M.________. Der Bericht des Dr. med. S.________ hingegen schweigt sich darüber aus. 5. 5.1 Während die SUVA für die Invaliditätsbemessung in der Verfügung vom 27. Januar 1999 noch auf die hypothetischen Einkommen zum Zeitpunkt des Rentenbeginns vom 1. Februar 1998 abstellte, indem sie den mutmasslicherweise in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Baufacharbeiter/Maurer erzielten Verdienst dem Durchschnittswert aus sieben Arbeitsplatzbeschreibungen der von der SUVA geschaffenen und teilweise auch in der Invalidenversicherung zur Anwendung gelangenden Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) gegenüberstellte, basierte der Einspracheentscheid vom 31. Januar 2003 auf Vergleichszahlen aus dem Jahre 2001. Bezüglich des hypothetischen Invalideneinkommens zog die SUVA einerseits fünf der ehemals sieben Arbeitsplatzbeschreibungen bei, welche allesamt im Jahr 2001 aktualisiert worden waren, berücksichtigte aber auch den wegen der konkreten Umstände um 10 % gekürzten statistischen Durchschnittslohn eines Mannes im gesamten privaten Sektor für einfache und repetitive Tätigkeiten gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) aus dem Jahre 1996, ohne ihn aber der Lohnentwicklung bis 2001 anzupassen, um zu einem approximativen Durchschnittswert zu gelangen. Dem auf diese Weise ermittelten Wert stellte die SUVA dem mutmasslichen Verdienst in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit im Jahr 2001 gegenüber, was zu einem Invaliditätsgrad von 31 % gegenüber ursprünglich 25 % führte. 5.2 Die Vorinstanz bezeichnete es aus Gründen der Rechtsgleichheit als unzulässig, im Einspracheverfahren den Einkommensvergleich auf diesen Zeitpunkt hin vorzunehmen, wogegen bei einer von der Verwaltung erlassenen, nicht angefochtenen Verfügung, jener des Rentenbeginns massgebend sei. Dagegen erachtete sie das von der SUVA in der Verfügung gewählte Vorgehen für korrekt, ausser dass für das Invalideneinkommen nur auf sechs der sieben Arbeitsplatzbeschreibungen abgestellt werden könne, da nur bei diesen die Löhne aus dem Jahr 1998 stammen würden. Deren Durchschnittslohn im Jahre 1998 von Fr. 47'805.- unterzog die Vorinstanz alsdann einer Plausibilitätskontrolle, indem sie auf den in den LSE für das Jahr 1998 ausgewiesenen, auf ein Jahr und die betriebsübliche Arbeitszeit umgerechneten, leidensbedingt um 10 % gekürzten Durchschnittslohn eines Mannes im gesamten privaten Sektor für einfache und repetitive Tätigkeiten von Fr. 48'284.- verwies (LSE 1998 S. 25 TA1; Fr. 4268.- x 12 Monate x 41,9/40 Stunden [a.a.O. S. 9 sowie die Volkswirtschaft 7/2003 S. 90 Tabelle B 9.2] x 0.9). Aus dem Vergleich des auf Auskünften der Firma vom 29. und 30. Juni 1998 basierenden Valideneinkommens von Fr. 64'220.- mit dem anhand der konkret ausgewiesenen zumutbaren Arbeitsplätze errechneten Wert von 47'805.- ermittelte das kantonale Gericht einen Invaliditätsgrad von 25,5 %. 5.3 In BGE 129 V 472 hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht mit der Invaliditätsbemessung mittels DAP näher befasst und festgestellt, dass ein Abstellen auf DAP-Löhne im Bestreitungsfall voraussetzt, dass zusätzlich zur Auflage von mindestens fünf DAP-Blättern, Angaben gemacht werden über die Gesamtzahl der auf Grund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der entsprechenden Gruppe. Sind die erwähnten verfahrensmässigen Anforderungen nicht erfüllt, kann nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden (a.a.O. 475 Erw. 4.2.1 und 4.2.2). Schliesslich sind bei der Ermittlung des Invalideneinkommens gestützt auf DAP-Profile Abzüge nicht sachgerecht und nicht zulässig (a.a.O. 481 Erw. 4.2.3). Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen (a.a.O. Erw. 4.2.2). 5.4 Im vorliegenden Fall bildet die DAP keine genügende Grundlage für die Festsetzung des Invalideneinkommens, weil sich das Auswahlermessen der Verwaltung mangels der verlangten zusätzlichen Angaben und Unterlagen nicht überprüfen lässt. Die Vorinstanz hätte daher rückblickend das Invalideneinkommen allein gestützt auf die LSE ermitteln sollen. Sodann hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 128 V 174 zwar einlässlich dargelegt, dass für den Einkommensvergleich gemäss Art. 18 Abs. 2 UVG der Zeitpunkt des Rentenbeginns massgebend ist. Indessen müssen im Einspracheverfahren auch allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Einspracheentscheid berücksichtigt werden. Es besteht kein Anlass, auf diese in BGE 129 V 223 Erw. 4.1 bestätigte Rechtsprechung zurückzukommen. 5.5 Für die Ermittlung des Invalideneinkommens im Jahre 1998 ist demnach allein auf die Tabellenlöhne gemäss LSE abzustellen. Die von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vorgenommene Berechnung ist zutreffend, was zu einem Invalideneinkommen von Fr. 47'805.- führt. Insbesondere sind keine Gründe ersichtlich, das Invalideneinkommen tiefer anzusetzen, nur weil der Versicherte vor Eintritt der Invalidität während rund 17 Jahren bei demselben Arbeitgeber körperliche Schwerarbeit verrichtet hatte. Die notwendige Umstellung auf leichtere Arbeiten und die damit verbundene Erfahrungstatsache, dass im Bereich der einfachen und repetitiven Tätigkeiten leichtere Arbeiten oftmals unterdurchschnittlich bezahlt werden und der Versicherte in concreto diese auch nicht uneingeschränkt ausüben kann, rechtfertigt eine gewisse Reduktion des tabellarischen Durchschnittslohnes. Die ebenfalls eher einen unterdurchschnittlichen Lohn erwarten lassenden fehlenden Dienstjahre im neuen Tätigkeitsbereich werden sodann durch das Alter, das umgekehrt für einen über dem Durchschnitt liegenden Verdienst spricht, weitgehend kompensiert (vgl. LSE 1998 S. 35 f. TA9 sowie TA10), so dass gesamthaft gesehen der von der Vorinstanz vorgenommene Abzug von 10 % angemessen ist. 5.6 Die vorinstanzliche Ermittlung des hypothetischen Einkommens ohne Invalidität für das Jahr 1998 ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Es ist vom Verdienst auszugehen, den der Beschwerdeführer in seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit bei der Firma X.________ als Maurer 1998 mutmasslicherweise erzielt hätte. Für den behaupteten Aufstieg zum Polier bestehen keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte (vgl. hiezu: BGE 96 V 30; AHI 1998 S. 171 Erw. 5a; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b). Allein aus der Existenz eines langjährigen Arbeitsverhältnisses und dem Alter kann darauf nicht geschlossen werden. Für die Bemessung dieses Einkommens durfte die Vorinstanz auf die von der SUVA vor Erlass der Verfügung eingeholten Auskünfte der Firma vom 29. und 30. Juni 1998 abstellen, wonach der Beschwerdeführer als Gesunder im Jahr 1998 voraussichtlich Fr. 64'220.- (4940.- x 13) verdient hätte. Auch wenn die diesbezügliche Aktennotiz nach deren Erstellung nicht speziell dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zur Stellungnahme zugestellt worden ist, so darf sie verwertet werden. Denn noch vor Erlass der Verfügung wurden dem Rechtsvertreter die Akten zur Einsicht überlassen. Darunter befand sich auch die besagte Aktennotiz. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, welche eine nachträgliche Verwertung der Aktennotiz nicht zuliesse, kann keine Rede sein, zumal sowohl im Einspracheverfahren wie auch im anschliessenden Rechtsmittelverfahren dem Beschwerdeführer sämtliche Einwände uneingeschränkt offen standen und die rechtsprechenden Organe die Angelegenheit mit umfassender Kognition überprüfen konnten. 5.7 Die Gegenüberstellung des Valideneinkommens von Fr. 64'220.- und des Invalidenverdienstes von Fr. 48'284.- führt für das Jahr 1998 zu einem Invaliditätsgrad von 24,8 % oder gerundet von 25 % (zur Rundung vgl. das noch nicht in der Amtlichen Sammlung publizierte Urteil R. vom 19. Dezember 2003, U 27/02). Rentenwirksame Änderungen im Verlauf des Einspracheverfahrens, welche eine Rentenanpassung auf den entsprechenden Zeitpunkt hin erforderlich machen würden, sind sodann keine auszumachen, weshalb auf einen weiteren konkreten Einkommensvergleich verzichtet werden kann. Denn es ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte, wonach das Einkommen, das der Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erzielen könnte, seit Rentenbeginn über die seitherige allgemeine Lohnentwicklung hinaus zugenommen hätte. Blosse Behauptungen genügen nicht (zum beruflichen Aufstieg vgl. Erw. 5.6 hiervor). Sodann spricht nichts dafür, dass gegenüber jenem Zeitpunkt Umstände hinzugekommen sind, welche die verbliebene Arbeitsfähigkeit - bezogen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt - im Vergleich zu früher als von geringerem ökonomischen Wert erscheinen liessen. Somit kann sich die unfallbedingte Erwerbseinbusse nicht wesentlich verändert haben. Zu einer Korrektur des kantonalen Entscheides besteht insgesamt kein Anlass. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt. Luzern, 25. März 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: