Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} U 301/02 Urteil vom 1. Oktober 2003 I. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichter Borella, Lustenberger, Kernen und nebenamtlicher Richter Bühler; Gerichtsschreiber Ackermann Parteien B.________, 1945, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Marianne Ott, Stadthausstrasse 39, 8400 Winterthur, gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt, Fluhmattstrasse 1, 6004 Luzern, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 12. September 2002) Sachverhalt: A. Der 1945 geborene B.________ war während rund zwanzig Jahren als selbstständigerwerbender Physiotherapeut tätig. Ab dem 22. Dezember 1997 bezog er Taggelder der Arbeitslosenversicherung und war damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 3. September 1999 kollidierte er beim Velofahren mit einem anderen Fahrradfahrer, stürzte und erlitt eine Luxation des linken Schultergelenkes (AC-Luxation Tossy III links), welche am 14. September 1999 in der Chirurgischen Klinik und Poliklinik des Spitals X.________ mittels PDS-Kordelung operativ behandelt wurde. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht, übernahm die Kosten der Heilbehandlung und richtete Taggelder aus. In der Folge klärte sie die medizinischen Verhältnisse ab, indem sie je einen Bericht der Klinik Z.________ vom 21. Dezember 1999, der Hausärztin Frau Dr. med. R.________, Allgemeinmedizin FMH, vom 7. Januar 2000, des Spitals X.________ vom 27. Januar 2000 sowie ihres Kreisarztes Dr. med. I.________ vom 1. März 2000 beizog. Letzterer gelangte anlässlich der Untersuchung vom 1. März 2000 zum Schluss, die aktuelle, 50 % betragende Arbeitsfähigkeit als Physiotherapeut könne nach drei Wochen auf 75 % und nach weiteren drei Wochen "auf einen vollen Einsatz gesteigert" werden. Gestützt darauf teilte die SUVA B.________ mit Schreiben vom 3. März 2000 mit, dass sie die Taggeldleistungen mit Wirkung ab dem 20. März 2000 einstelle. B.________ opponierte dagegen, worauf die SUVA weitere Berichte der Hausärztin Frau Dr. med. R.________ (vom 27. April, 7. August und von Oktober 2000) sowie ihres Aussendienstmitarbeiters Artho vom 15. Juni 2000 einholte und eine Begutachtung durch Dr. med. S.________, damals noch Assistenzarzt der Klinik Y.________ (Gutachten vom 13. September 2000), veranlasste. Mit Schreiben vom 13. November 2000 liess B.________ der SUVA mitteilen, er leide ausser dem vom Gutachter diagnostizierten Gesundheitsschaden (Status nach PDS-Kordelung AC-Gelenk links am 21. September 1999 [recte: 14. September 1999] bei Status nach AC-Gelenksluxation Tossy III links vom 3. September 1999, residuelle AC-Gelenksinstabilität links, AC-Arthrose links) neu auch an einer Epikondylitis des linken Ellenbogens. Diesen Gesundheitsschaden beurteilte Kreisarzt Dr. med. I.________ in seinem Bericht vom 17. November 2000 als unfallfremd, worauf die SUVA mit Verfügung vom 20. November 2000 an der Einstellung der Taggeldleistungen per 20. März 2000 festhielt. B.________ liess dagegen Einsprache erheben, worauf die SUVA erneut Verlaufsberichte der Hausärztin Frau Dr. med. R.________ (vom 21. November 2000 und 7. Mai 2001) sowie Ergänzungen (vom 22. und 29. Mai 2001) zum Gutachten des Dr. med. S.________, mittlerweile Oberarzt der Klinik Y.________, einholte. Mit Einspracheentscheid vom 11. Juli 2001 wies sie die Einsprache - von der Kostenübernahme für die Jahresmitgliedschaft in einem Fitnessclub abgesehen - ab. B. Nachdem ein Bericht des Dr. med. S.________ vom 10. Dezember 2001 zu den Akten genommen worden war, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 12. September 2002 die gegen den Einspracheentscheid der SUVA erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. C. B.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und unter teilweiser Aufhebung des Einspracheentscheides seien ihm über den 20. März 2000 hinaus Taggelder für eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 % zuzusprechen und die SUVA sei anzuweisen, über Invalidenrente und Integritätsentschädigung zu verfügen; ferner lässt er die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung beantragen. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Unfallversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides eingetretenen Sachverhalt abstellt (RKUV 2001 Nr. U 419 S. 101 Erw. 2; hier: 11. Juli 2001), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 1.2 Die Vorinstanz hat die gesetzliche Regelung des Taggeldanspruches (Art. 16 Abs. 1 UVG) sowie die für dessen Beginn und Ende massgebenden Zeitpunkte (Art. 16 Abs. 2 UVG) ebenso richtig wiedergegeben wie den Begriff der Arbeitsunfähigkeit und deren Bemessung nach Massgabe der bisherigen beruflichen Tätigkeit des Versicherten, solange von ihm vernünftigerweise nicht verlangt werden kann, seine Restarbeitsfähigkeit in einem anderen Berufszweig zu verwerten (BGE 114 V 283 Erw. 1c und d mit Hinweisen; RKUV 1987 Nr. U 27 S. 394 f. Erw. 2b). Dasselbe gilt für die Ausführungen zum Beweiswert medizinischer Berichte (BGE 125 V 352 Erw. 3a mit Hinweis). Darauf kann verwiesen werden. Beizufügen ist, dass in der Unfallversicherung für arbeitslose Personen bei einer Arbeitsunfähigkeit von 25 und weniger Prozent kein Taggeldanspruch besteht (Art. 5 Abs. 4 der Verordnung über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen vom 24. Januar 1996; SR 837.171). Da der Beschwerdeführer für die Folgen des Unfalles vom 3. September 1999 als arbeitslose Person bei der SUVA obligatorisch versichert war, ist für den hier streitigen Taggeldanspruch demgemäss ausschlaggebend, ob er ab dem 20. März 2000 wieder zu mindestens 75% arbeitsfähig war oder nicht. 1.3 Die Rechtsprechung leitet die Pflicht des Versicherten zur beruflichen Neueingliederung aus dem Gebot der Schadenminderung ab; der Versicherte soll alles ihm Zumutbare unternehmen, um die erwerblichen Folgen seines Gesundheitsschadens bestmöglich zu mindern, denn die Sozialversicherung soll nicht Schäden ausgleichen müssen, welche der Versicherte durch zumutbare geeignete Vorkehren selbst beheben oder vermindern kann (BGE 114 V 285 Erw. 3a mit Hinweis). Die durch die Pflicht zur Schadenminderung gebotene Verwertung der Restarbeitsfähigkeit in einem anderen als dem angestammten Tätigkeitsbereich bildet aber die Ausnahme vom Grundsatz, wonach für die Bemessung der Arbeitsunfähigkeit auf die tatsächliche Einschränkung im zuletzt ausgeübten Beruf abzustellen ist. Sie setzt eine voraussichtlich dauernde Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit in der bisher ausgeübten (BGE 114 V 283 Erw. 1d) Berufstätigkeit einerseits und einen stabilen Gesundheitszustand anderseits voraus; ein labiles gesundheitliches Geschehen von zeitlich beschränkter Dauer genügt nicht (RKUV 2000 Nr. U 366 S. 92 Erw. 4). Sind die sachlichen Voraussetzungen für ein Abstellen auf die Restarbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit gegeben und hat dies eine Herabsetzung oder Einstellung der Taggeldleistungen zur Folge, ist dem Versicherten sodann regelmässig eine Anpassungszeit zu gewähren, sich auf die neue berufliche Situation einzustellen, namentlich eine geeignete Arbeit zu suchen. In der Praxis werden Anpassungsfristen von drei bis fünf Monaten als angemessen betrachtet (BGE 114 V 289 f. Erw. 5b mit Hinweisen). 1.4 Die Frage, ob und gegebenenfalls welche berufliche Neueingliederung von einem Versicherten im Rahmen seiner Pflicht zur Schadenminderung verlangt werden kann, beantwortet sich nach dem Grundsatz der Zumutbarkeit, der als Teilgehalt im verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) enthalten ist (Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Auflage, Bern 1997, § 5 Rz 30; Ulrich Meyer-Blaser, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, ASR 494, Bern 1985, S. 17; Rudolf Rüedi, Im Spannungsfeld zwischen Schadenminderungspflicht und Zumutbarkeitsgrundsatz bei der Invaliditätsbemessung nach dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt, in: René Schaffhauser/Franz Schlauri, Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversicherung, St. Gallen 1999, S. 33). Vom Versicherten kann daher nur eine berufliche Umstellung verlangt werden, die ihm unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zumutbar ist (vgl. BGE 113 V 28 Erw. 4a; Meyer-Blaser, a.a.O., S. 138 ff.), d.h. es darf sich nicht um realitätsfremde und in diesem Sinne unmögliche oder unzumutbare Vorkehren handeln (ZAK 1989 S. 321 Erw. 4a). Für die Beurteilung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels sind insbesondere das Alter des Versicherten, die Art und Dauer seiner bisherigen Berufstätigkeit, deren selbstständige oder unselbstständige Ausübung, die mit einer beruflichen Neueingliederung verbundene Veränderung der sozialen Stellung des Versicherten, seine persönlichen und familiären Verhältnisse sowie seine entsprechend grössere oder geringere Flexibilität hinsichtlich seines Wohn- und Arbeitsortes massgebend. Ins Gewicht fällt auch die Art und Dauer der beanspruchten Versicherungsleistungen sowie deren Kosten. Denn die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht sind zulässigerweise dort strenger, wo eine erhöhte Inanspruchnahme der Sozialversicherung in Frage steht, wie dies beispielsweise bei Rentenleistungen an relativ junge Versicherte der Fall ist, denen in einer neuen beruflichen Tätigkeit noch eine lange Aktivitätsperiode verbleibt (vgl. BGE 113 V 32 f. Erw. 3d sowie Thomas Locher, Die Schadenminderungspflicht im Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, Bern 1992, S. 425 f.). Wird eine berufliche Neueingliederung verlangt, so hat der Unfallversicherer darzulegen, welche Berufsbilder oder welche Tätigkeiten er dem Versicherten als zumutbar erachtet; erst mit einer derartigen Bestimmung und Klarstellung der noch offen stehenden erwerblichen Möglichkeiten genügt der Unfallversicherer seiner Begründungspflicht als Bestandteil des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruches (Art. 29 Abs. 2 BV). So wird es auch dem Versicherten ermöglicht, sich über die Tragweite der von ihm verlangten beruflichen Umstellung ein Bild zu machen und gegebenenfalls die darauf basierende Verfügung sachgerecht anfechten zu können (BGE 124 V 181 Erw. 1a mit Hinweisen). 2. Streitig ist der Anspruch auf Taggelder über den 20. März 2000 hinaus. 2.1 Die SUVA ist - wegen der Arbeitslosigkeit des Versicherten "seit Ende 1997" - davon ausgegangen, die Arbeitsfähigkeit sei "unter Berücksichtigung des gesamten Arbeitsmarktes" zu bemessen; die Vorinstanz bestätigt diese Auffassung, indem sie ebenfalls einen Berufswechsel als zumutbar erachtet und zudem von einer Übergangsfrist absieht, da "der Beschwerdeführer als Arbeitsloser ohnehin zumutbare Arbeitsstellen auch ausserhalb seines Berufes als Physiotherapeut hätte annehmen müssen". 2.2 Arbeitslosen- und Unfallversicherung sind nicht in dem Sinn komplementäre Versicherungszweige, dass ihre Leistungen für ein und dasselbe versicherte Risiko einander notwendigerweise ergänzen würden. Da es sich um unterschiedliche versicherte Risiken handelt, sind die differierenden Leistungen vielmehr unabhängig voneinander zu beurteilen. In der Arbeitslosenversicherung gilt zudem eine wesentlich strengere Regelung der Schadenminderungspflicht als in der obligatorischen Unfallversicherung: Nach Art. 16 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich anzunehmen und die von der Annahmepflicht ausgeschlossenen unzumutbaren Beschäftigungen sind in Art. 16 Abs. 2 AVIG abschliessend aufgezählt (BGE 124 V 63 Erw. 3b mit Hinweis). Das Arbeitslosenversicherungsrecht kennt daher weder einen absoluten Berufsschutz hinsichtlich der angestammten Berufstätigkeit des Versicherten noch einen relativen Berufsschutz in dem Sinne, dass der Versicherte zwar auf andere als die bisherige, aber nur auf zumutbare Beschäftigungen verwiesen werden dürfte (Hardy Landolt, Das Zumutbarkeitsprinzip im Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Zürich 1995, Rz 207 ff.; vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 236). Demgegenüber geniesst der Versicherte unfallversicherungsrechtlich relativen Berufsschutz, weil seine Arbeitsfähigkeit grundsätzlich aufgrund der Beeinträchtigung im angestammten Beruf festzulegen ist und ein Berufswechsel nur unter den Erw. 1.3 f. hievor dargelegten Voraussetzungen - stabiler Gesundheitszustand, voraussichtlich dauernde Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf sowie Zumutbarkeit einer beruflichen Neueingliederung unter Einräumung einer Anpassungsfrist - verlangt wird. Der Umstand, dass ein obligatorisch Unfallversicherter im Zeitpunkt der Beurteilung seiner für den Taggeldanspruch massgebenden Arbeitsfähigkeit arbeitslos ist, bedeutet daher nicht, dass die Arbeitsfähigkeit nach Massgabe aller arbeitslosenversicherungsrechtlich zumutbaren Arbeiten, d.h. auf der Basis irgendeiner nicht unter einen der Ausnahmetatbestände von Art. 16 Abs. 2 AVIG fallenden erwerblichen Beschäftigung, zu bemessen ist. Vielmehr ist unfallversicherungsrechtlich bei der Festsetzung der Arbeitsfähigkeit von Arbeitslosen grundsätzlich auf die Auswirkungen des unfallbedingten Gesundheitsschadens im angestammten Beruf abzustellen. Die Arbeitsfähigkeit in einer neuen beruflichen Tätigkeit ist nur und erst dann massgebend, wenn die dargelegten Voraussetzungen erfüllt sind. 2.3 Im Rahmen der Prüfung des hier streitigen Taggeldanspruches haben weder Vorinstanz noch SUVA angegeben, in welchen Berufen oder Tätigkeiten der Beschwerdeführer seine Restarbeitsfähigkeit verwerten könnte. Eine dem verfassungsmässigen Gehörsanspruch genügende Substantiierung der ihm zumutbaren Arbeitsmöglichkeiten liegt hier auch nicht darin, dass das kantonale Gericht und die SUVA auf die Angaben zur Arbeitsfähigkeit des Dr. med. S.________ im Gutachten vom 13. September 2000 und dessen Ergänzung vom 22. Mai 2001 abgestellt haben, wonach der Beschwerdeführer in einer leichten, seinen gesundheitlichen Einschränkungen angepassten Tätigkeit ohne Heben von Gewichten und ohne Überkopfarbeiten sowie ohne Arbeiten über Brusthöhe ab dem 20. März 2000 wieder vollständig arbeitsfähig sei. Denn die ärztlichen Auskünfte zur Frage, welche Arbeitsleistungen einem Versicherten zumutbar sind, bilden zwar Grundlage für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit, entbinden vorliegend die Verwaltung aber nicht davon, konkrete Berufe oder Tätigkeiten anzugeben. Andernfalls wäre die vom Versicherten verlangte berufliche Neueingliederung für ihn weder überprüf- noch sachgerecht anfechtbar. Der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid der SUVA leiden daher an einem den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzenden Begründungsmangel. Aufgrund der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör und weil der Beschwerdeführer im letztinstanzlichen Verfahren keine Möglichkeit hatte, sich konkret zu dem von ihm verlangten Berufswechsel zu äussern, kann dieser Mangel nicht geheilt werden (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa mit Hinweis). Der angefochtene Entscheid und der Einspracheentscheid der SUVA sind daher aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung des streitigen Taggeldanspruches an die SUVA zurückzuweisen. 2.4 Im Rahmen der Neubeurteilung des Taggeldanspruches ab dem 20. März 2000 wird die SUVA bei der Prüfung der Frage, ob dem Beschwerdeführer ein Berufswechsel zumutbar ist oder nicht, zu beachten haben, dass es sich um (grundsätzlich vorübergehende) Taggelder handelt, der Versicherte in diesem Zeitpunkt 55 Jahre alt war und vor Eintritt seiner Arbeitslosigkeit Ende 1997 während rund 20 Jahren als selbstständigerwerbender Physiotherapeut tätig gewesen ist. Während seiner Arbeitslosigkeit hat er bis zum Unfall vom 3. September 1999 während etwa zweier Jahre weiterhin im Rahmen eines Teilzeitarbeitsverhältnisses als unselbstständigerwerbender Physiotherapeut gearbeitet und im Frühjahr 2001 zumindest vorübergehend erneut seinen angestammten Beruf ausgeübt. Einem Versicherten in diesem Alter, der so lange in einem qualifizierten medizinisch-pflegerischen Beruf tätig gewesen ist, darf bei der Bemessung seiner für den Taggeldanspruch massgebenden Arbeitsfähigkeit nicht bereits rund sieben Monate nach einem Unfall in der Art des hier vorliegenden ein Wechsel in eine ganz andersartige berufliche Tätigkeit zugemutet werden, in der er seine langjährigen beruflichen Kenntnisse und Erfahrungen in keiner Art und Weise verwerten kann. Insbesondere fällt unter den hier massgebenden subjektiven und objektiven Umständen ein Wechsel in eine einfache und repetitive Montage-, Kontroll- oder Überwachungsarbeit in Industrie oder Gewerbe, wie sie für vor einem Unfall ausschliesslich manuell tätig gewesene an- und ungelernte Hilfsarbeiter regelmässig als zumutbar erachtet wird, aus dem Rahmen der für den Taggeldanspruch zumutbaren beruflichen Neueingliederung. Ein Versicherter mit über zwanzigjähriger Erfahrung im angestammten qualifizierten Beruf müsste (anders als zum Beispiel bei einem Wechsel innerhalb verschiedener, allenfalls mit einer kurzen Anlernphase verbundenen Hilfsarbeiten) in einem völlig fremden Beruf mit qualitativ ganz anderen intellektuellen und körperlichen Anforderungen von Null an beginnen, was für die Zumutbarkeit im Rahmen des grundsätzlich bloss vorübergehenden Taggeldanspruchs zu berücksichtigen ist. Im Übrigen haben Vorinstanz und SUVA dem Beschwerdeführer für die Realisierung eines Berufswechsels keine Anpassungsfrist gewährt, was jedoch notwendig gewesen wäre (vgl. Erw. 1.3 hievor). Ob das Gesagte auch für allfällige spätere Rentenansprüche zu gelten hat, braucht hier nicht entschieden zu werden. 2.5 Der Gutachter Dr. med. S.________ ist - abweichend von der kreisärztlichen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit vom 1. März 2000 - für die Zeit nach dem 20. März 2000 im angestammten Beruf als Physiotherapeut lediglich von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % ausgegangen. Die SUVA hat den Grad der Arbeitsfähigkeit ab dem 20. März 2000 neu für den angestammten Beruf als Physiotherapeut festzulegen, gegebenenfalls über den Zeitpunkt und die Zumutbarkeit eines Berufswechsels zu entscheiden sowie die diesfalls als zumutbar erachtete berufliche Neueingliederung näher zu bestimmen und dem Beschwerdeführer hiefür eine Anpassungsfrist einzuräumen. 3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht dem obsiegenden Versicherten eine Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 2 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist somit gegenstandslos. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 12. September 2002 und der Einspracheentscheid der SUVA vom 11. Juli 2001, soweit nicht die Übernahme der Kosten für die Jahresmitgliedschaft in einem Fitnessclub betreffend, aufgehoben und die Sache an die SUVA zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen über den Taggeldanspruch ab dem 20. März 2000 neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die SUVA hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 1. Oktober 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber: