Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} U 361/04 Urteil vom 20. September 2005 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Lustenberger und Seiler; Gerichtsschreiber Ackermann Parteien Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Fluhmattstrasse 1, 6004 Luzern, Beschwerdeführerin, gegen Q.________, 1978, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bernhard J. Burkart, Webernstrasse 5, 8610 Uster Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Aarau (Entscheid vom 11. August 2004) Sachverhalt: A. Q.________, geboren 1978, reiste am 13. Juli 2001 in die Schweiz ein und stellte am gleichen Tag ein Asylgesuch. Er arbeitete ab dem 6. November 2001 für die Firma C.________ AG und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unfallversichert. Am 13. November 2001 erlitt er einen Autounfall, worauf die SUVA die gesetzlichen Leistungen erbrachte. Mit Verfügung vom 24. März 2003 setzte sie das Taggeld auf Fr. 2.20 fest, wobei sie davon ausging, es müsse aufgrund der Aussagen des Arbeitgebers und des Vorarbeiters von einem auf sechs Arbeitstage befristeten Arbeitsverhältnis ausgegangen werden, weshalb der während dieser Zeit vereinbarte Lohn Basis der Taggeldberechnung sei. Die dagegen erhobene Einsprache hiess die SUVA mit Einspracheentscheid vom 7. Juli 2003 teilweise gut und überwies die Sache an die zuständige Agentur, damit sie die Taggelder neu berechne, wobei sie den massgebenden Durchschnittslohn aufgrund einer Zeitdauer von drei Monaten festzulegen habe. Nachdem die SUVA mit Schreiben vom 18. Juli 2003 das Taggeld zunächst auf Fr. 93.25 angesetzt hatte, ging sie mit Brief vom 24. Juli 2003 von einem offensichtlichen Irrtum aus und korrigierte den Betrag auf Fr. 8.80. B. Die gegen den Einsprachentscheid von Juli 2003 erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 11. August 2004 gut und sprach Q.________ mit Wirkung ab dem 16. November 2001 ein Taggeld von Fr. 88.85 zu. C. Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben. Q.________ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen sowie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung beantragen, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG). 2. Zutreffend sind die Erwägungen des kantonalen Gerichts über den Anspruch auf Taggelder (Art. 16 UVG in den vor und nach dem 1. Januar 2003 geltenden Fassungen) sowie deren Bemessung im Allgemeinen (Art. 15 UVG in den vor und nach dem 1. Januar 2003 geltenden Fassungen), ebenso wie die Darstellung der Sonderfälle des massgebenden Lohnes bei Fehlen einer regelmässigen Erwerbstätigkeit oder bei stark schwankendem Lohn (Art. 23 Abs. 3 UVV) sowie bei Praktikanten, Volontären und zur Abklärung der Berufswahl tätigen Personen (Art. 23 Abs. 6 UVV). Darauf wird verwiesen. 3. ie Vorinstanz geht davon aus, dass der Beschwerdegegner mit seinem Arbeitgeber ein befristetes "Schnupperarbeitsverhältnis" vereinbart habe, damit abgeklärt werden könne, ob eine unbefristete Einstellung als Eisenleger in Frage komme. In der Folge erachtet sie den Versicherten als eine zur Abklärung der Berufswahl tätige Person und geht von einem Anwendungsfall des Art. 23 Abs. 6 UVV aus. Da diese Norm einen Mindesttagesverdienst vorsehe, hier jedoch ein höherer Lohn vereinbart worden sei und deshalb ein höheres Taggeld resultiere, müsse auf Letzteres abgestellt werden. Das kantonale Gericht geht dabei von einem Bruttostundenlohn von Fr. 19.25, einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40.5 Stunden und 52 Wochen pro Jahr aus; das Resultat dieser Multiplikation dividiert es durch 365 Tage, was bei einem Taggeld von 80 % des versicherten Verdienstes zu einem Betrag von Fr. 88.85 führe. 3.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Beschwerdegegner mit seinem Arbeitgeber ein befristetes "Schnupperarbeitsverhältnis" vereinbart habe, damit abgeklärt werden könne, ob eine unbefristete Einstellung als Eisenleger in Frage komme. In der Folge erachtet sie den Versicherten als eine zur Abklärung der Berufswahl tätige Person und geht von einem Anwendungsfall des Art. 23 Abs. 6 UVV aus. Da diese Norm einen Mindesttagesverdienst vorsehe, hier jedoch ein höherer Lohn vereinbart worden sei und deshalb ein höheres Taggeld resultiere, müsse auf Letzteres abgestellt werden. Das kantonale Gericht geht dabei von einem Bruttostundenlohn von Fr. 19.25, einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40.5 Stunden und 52 Wochen pro Jahr aus; das Resultat dieser Multiplikation dividiert es durch 365 Tage, was bei einem Taggeld von 80 % des versicherten Verdienstes zu einem Betrag von Fr. 88.85 führe. Die SUVA ist demgegenüber der Auffassung, es sei von einem auf wenige Tage befristeten Arbeitsverhältnis auszugehen und im Zeitpunkt des Unfalles noch nicht entschieden gewesen, ob dieses weitergeführt worden wäre. Ein solcher Sachverhalt lasse sich "zwanglos" unter Art. 23 Abs. 3 UVV subsumieren, da bei jemandem, der freiwillig oder aus äusserem Anlass nur befristete Tätigkeiten ausüben könne, letztlich unregelmässige Erwerbstätigkeiten oder starke Lohnschwankungen vorlägen. So sähe denn auch die Ad-hoc-Empfehlung aller Unfallversicherer Nr. 6/85 vom 19. Februar 1985 vor, dass bei weniger als vierzehn Tagen dauernden befristeten Arbeitsverhältnissen der versicherte Verdienst gemäss Art. 23 Abs. 3 UVV festzusetzen sei, während gemäss Empfehlung Nr. 3/84 vom 18. Juli 1984 bei unregelmässig beschäftigten Personen für die Bemessung der Taggelder in der Regel der Durchschnittslohn der letzten drei Monate berücksichtigt werde (wobei in casu auf den Verdienst der letzten sechs Tage abzustellen sei). Der Beschwerdegegner schliesslich ist der Auffassung, nach Ablauf der "Schnupperwoche" - was fünf Arbeitstagen entspreche - sei das vorerst befristete Arbeitsverhältnis als unbefristetes weitergeführt worden. Deshalb bemesse sich der versicherte Verdienst anhand der Grundregel des Art. 15 Abs. 2 UVG, d.h. aufgrund des zuletzt erzielten Lohnes. 3.2 Bereits kurz nach Ablauf des dreimonatigen Arbeitsverbots für Asylbewerber (Art. 43 Abs. 1 AsylG) hat sich der Versicherte um Arbeit bemüht, indem er von sich aus mit seinem späteren Arbeitgeber (resp. dessen Vorarbeiter) mehrmals Kontakt aufnahm. In der Folge wurde (mündlich) ein Arbeitsvertrag geschlossen, wobei gemäss den Aussagen des Arbeitgebers zunächst eine "Schnupperwoche" vereinbart worden sei, nach deren Ablauf definitiv über die Einstellung entschieden worden wäre, während nach Auffassung des Versicherten nur ein einziger "Schnuppertag" verabredet gewesen sei. Wegen der kurz nach Ende des Arbeitsverbots erfolgten Stellensuche und Arbeitsaufnahme ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner eine Erwerbstätigkeit aufnehmen und diese auch längere Zeit ausüben wollte. Weil dabei offensichtlich die Tatsache des Geldverdienens im Vordergrund stand und weder der Versicherte eine Lehre als Eisenleger aufnehmen wollte noch der Arbeitgeber eine solche anzubieten beabsichtigte, war der Beschwerdegegner in dieser Hinsicht weder eine zur Abklärung der Berufswahl tätige Person (les personnes exerçant une activité aux fins de se préparer au choix d'une profession; le persone che si preparano alla scelta di una professione) noch Volontär oder Praktikant im Sinne des Art. 23 Abs. 6 UVV. Die "Schnupperzeit" (deren Dauer allerdings umstritten ist) stellt vielmehr eine Probezeit dar, während deren sich die Vertragsparteien näher kennen lernen und die Fähigkeiten und Eignungen abklären wollten. Da die Voraussetzungen des Art. 23 Abs. 6 UVV nicht vorliegen, ist - entgegen dem Vorgehen des kantonalen Gerichts - der massgebende Lohn nicht anhand dieser Norm zu bestimmen (vgl. auch Urteil C. vom 15. Januar 2002, U 403/00, Erw. 2c/aa, in welchem Fall eine Schnupperlehre ebenfalls verneint wurde, als sich ein 17 Jahre alter Jüngling verpflichtete, drei Monate auf einem Bauernhof zu arbeiten, weil seine Mutter während dieser Zeit im Spital war). In dieser Hinsicht erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SUVA als begründet. 3.3 Anhand der Akten ist erstellt und denn auch nicht bestritten, dass ein Arbeitsvertrag verabredet war und der Beschwerdegegner für den Arbeitgeber als Eisenleger tätig gewesen ist. Umstritten ist jedoch die Dauer des Vertragsverhältnisses. Der Arbeitgeber hat in seiner ersten Befragung durch den SUVA-Inspektor am 4. April 2002 ausgeführt, es habe sich um die "Schnupperwoche des Asylanten zum Prüfen, ob er die Fähigkeiten für diesen Beruf hat", gehandelt und es sei ein befristeter Arbeitsvertrag "auf 6 Tage" vorgelegen. Allein aus dieser Aussage kann eine befristete Einstellung für die Dauer eines einzigen Projektes (z.B. einer bestimmten Baustelle) ausgeschlossen werden, obwohl solches durchaus branchenüblich ist. Jedoch kann aus den Ausführungen des Arbeitgebers nicht auf die vereinbarte Dauer des Vertrages geschlossen werden, denn der Versicherte seinerseits ist beim Vertragsabschluss davon ausgegangen, es sei ein einziger "Schnuppertag" verabredet gewesen, sodass sich die Aussagen der Beteiligten widersprechen, wobei hier keiner Darlegung erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt. Die Aussage des Arbeitgebers wird zwar durch die Äusserungen des Vorarbeiters gegenüber dem SUVA-Inspektor vom 26. September 2002 im Wesentlichen bestätigt, jedoch kommt letzterer Aussage keine grosse Beweiskraft zu, da sie in Anwesenheit des Arbeitgebers stattgefunden hat und damit allenfalls von Gründen der Loyalität gegenüber dem Arbeitgeber beeinflusst gewesen sein kann. Dennoch ist anhand der übereinstimmenden Äusserungen von Beschwerdegegner und Arbeitgeber davon auszugehen, dass zunächst eine Probezeit vereinbart worden ist (vgl. auch Erw. 3.2 hievor). Es ist jedoch entgegen der Aussage des Arbeitgebers gegenüber der SUVA vom 4. April 2002 nicht von einer Probezeit von sechs Tagen auszugehen, da kein Grund ersichtlich ist, weshalb gerade diese ungewöhnliche Dauer hätte vereinbart werden sollen und nicht eine Probezeit von fünf Tagen, was einer Arbeitswoche entspricht (so hat denn auch der Arbeitgeber gegenüber der SUVA von einer "Schnupperwoche" gesprochen). Da der Versicherte am Dienstag, dem 6. November 2001, die Arbeit aufgenommen hat und sich der Unfall am sechsten Arbeitstag (d.h. am Dienstag, dem 13. November 2001) ereignet hat, ist auch nicht erstellt, dass die Parteien eine Probezeit von einer Kalenderwoche seit Arbeitsbeginn abgemacht hätten, da diese bereits am Tag vor dem Unfall abgelaufen gewesen wäre und der Beschwerdegegner deshalb gar nicht mehr gearbeitet hätte. Weiter haben Arbeitgeber und Vorarbeiter am 26. September 2002 übereinstimmend ausgesagt, sie hätten den Versicherten nach der ersten Arbeitswoche (die von Dienstag bis Freitag dauerte) für die Arbeit als Eisenleger als nicht geeignet erachtet, ihm aber bei einem anderen Vorarbeiter noch eine Chance geben wollen. Allerdings arbeitete der Beschwerdegegner gemäss Eintrag in der Wochenkarte "Eisenleger" am nächsten Montag immer noch unter dem gleichen Vorarbeiter, was ebenfalls gegen eine Probezeit von sechs Tagen spricht. Schliesslich steht auch die fehlende fremdenpolizeiliche Arbeitsbewilligung einem längerfristigen Engagement nicht entgegen, hat doch der Arbeitgeber nicht ausgeführt, er hätte eine solche nicht beantragt und das Arbeitsverhältnis aus diesem Grund scheitern lassen. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ist deshalb erstellt, dass die Parteien eine Probezeit von einer Arbeitswoche vereinbart haben, welche am Tag vor dem Unfall abgelaufen ist. Es kann offen bleiben, ob diese Probezeit als befristeter Vertrag abgeschlossen oder als Probezeit im Sinne des Art. 335b OR vereinbart gewesen ist. In der Folge stand der Versicherte am Unfalltag in einem ungekündigten unbefristeten Arbeitsverhältnis, sei es wegen einer stillschweigenden Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrages (Art. 334 Abs. 2 OR), sei es wegen fehlender Kündigung eines von Anfang an unbefristeten Vertrages. Von weiteren Abklärungen wie den in der vorinstanzlichen Beschwerde erwähnten Zeugenbefragungen sind keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten, sodass darauf zu verzichten ist (antizipierte Beweiswürdigung; SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b). Damit ist im Unfallzeitpunkt von einem unbefristeten Arbeitsverhältnis auszugehen und das Taggeld im Sinne der Grundregel des Art. 15 Abs. 2 UVG festzulegen. Dies hat das kantonale Gericht letztlich denn auch gemacht. Dass der Vorinstanz dabei ein Fehler unterlaufen wäre, wird nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Damit erweist sich der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis als rechtens. 4. Da es um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten ist daher gegenstandslos. Infolge Obsiegens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 135 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist deshalb ebenfalls gegenstandslos. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die SUVA hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 20. September 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: