Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} U 94/06 Urteil vom 10. November 2006 II. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Borella und nebenamtlicher Richter Maeschi; Gerichtsschreiber Arnold Parteien W.________, 1966, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokatin Dr. Annemarie Imhof, Aeschenvorstadt 67, 4010 Basel, gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Fluhmattstrasse 1, 6004 Luzern, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, Basel (Entscheid vom 14. Dezember 2005) Sachverhalt: A. W.________, geboren 1966, arbeitete seit dem 6. Juli 1998 als Dachdecker bei der Firma L.________ SA und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert. Am 23. August 1998 stiess er mit seinem Motorroller (Vespa 125) gegen einen aus einem Parkplatz kommenden Personenwagen. Dabei zog er sich eine Verletzung des linken Fusses sowie eine Kniedistorsion rechts zu. Nach einer arthroskopischen Meniskus-Resektion bestand ab 21. Dezember 1998 wieder volle Arbeitsfähigkeit, worauf die SUVA den Fall abschloss. Am 25. September 1999 verunfallte W.________ erneut mit dem Motorroller, indem er in einen entgegenkommenden, nach links abbiegenden und das Vortrittsrecht missachtenden Personenwagen stiess. Nebst verschiedenen Kontusionen und Schürfungen erlitt er wiederum eine Distorsion des rechten Knies. Einige Tage nach dem Unfall traten zudem Schwindelbeschwerden auf, welche die bisherige Tätigkeit verunmöglichten. Auf den 30. Juni 2001 wurde das Arbeitsverhältnis aufgelöst. Die SUVA kam für die Heilbehandlung auf und richtete ein Taggeld aus. Dabei ging sie von dem in der Unfallmeldung des Arbeitgebers vom 5. Oktober 1999 angegebenen Monatslohn von Fr. 5200.- aus. Im Dezember 1999 erhielt die SUVA Kenntnis davon, dass der Versicherte seit dem 1. Februar 1999 lediglich noch während drei Tagen in der Woche zu einem Monatslohn von Fr. 3120.- gearbeitet hatte. Laut Bestätigung des Arbeitgebers vom 19. Dezember 2001 war die Arbeitszeitverkürzung im Hinblick auf eine vom Arbeitnehmer beabsichtigte Berufsausbildung mündlich vereinbart worden mit der Klausel, dass bei Arbeitsausfall wegen Krankheit, Unfall oder Militärdienst Anspruch auf den vollen Lohn bestand. Am 24. September 2002 teilte die SUVA dem Versicherten mit, das Taggeld hätte richtigerweise auf einem Lohn von Fr. 3120.- (x 13) berechnet werden müssen. Für die Zeit bis 30. Dezember 2001 werde auf eine Herabsetzung der Leistungen verzichtet. Für die Folgezeit werde das Taggeld im Sinne einer Kompromisslösung auf dem gesamten Verdienst im Jahr vor dem Unfall festgesetzt. Am 4. März 2004 erliess sie eine entsprechende beschwerdefähige Verfügung. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 12. Oktober 2004 ab. B. W.________ beschwerte sich gegen den Einspracheentscheid und beantragte, das Taggeld sei aufgrund eines vollen Arbeitspensums und - im Hinblick auf die beabsichtigte Berufsausbildung - ab September 2004 auf der Basis der Verdiensterwartungen eines Physiotherapeuten festzusetzen. Mit Entscheid vom 14. Dezember 2005 wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Beschwerde ab. C. W.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihm ab 1. September 1999 ein Taggeld aufgrund eines Arbeitspensums von 100 % zuzusprechen; ferner sei ihm die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren. Die SUVA beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 15 UVG werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Gestützt auf Abs. 3 dieser Norm hat der Bundesrat in Art. 22-24 UVV nähere Bestimmungen zum versicherten Verdienst erlassen. Gemäss Art. 22 UVV, welcher den versicherten Verdienst "im Allgemeinen" regelt, gilt als versicherter Verdienst der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn mit verschiedenen, hier nicht zur Diskussion stehenden Abweichungen (Abs. 2). Nach Abs. 3 der Bestimmung in der seit 1. Januar 1998 in Kraft stehenden Fassung gemäss Verordnungsänderung vom 15. Dezember 1997 (AS 1998 151) gilt als Grundlage für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht. 1.2 Art. 23 UVV enthält Bestimmungen über den massgebenden Lohn für das Taggeld in Sonderfällen. Gemäss Abs. 1 wird der versicherte Verdienst nach dem Lohn festgesetzt, den der Versicherte ohne Militärdienst, Zivildienst, Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit erzielt hätte, wenn er aus einem dieser Gründe keinen oder einen verminderten Lohn bezogen hat. Übt der Versicherte keine regelmässige Erwerbstätigkeit aus oder unterliegt sein Lohn starken Schwankungen, so wird auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag abgestellt (Abs. 3). Weitere Sonderregelungen bestehen für Versicherte, deren Berufsausbildung wegen eines versicherten Ereignisses verlängert wird (Abs. 9) sowie für andere, hier nicht interessierende Sachverhalte (Abs. 4-8). 2. 2.1 Der Beschwerdeführer war ab 6. Juli 1998 zu einem Lohn von Fr. 5200.- im Monat (x 13) als Dachdecker angestellt. Am 16. Dezember 1999 teilte die für Personalfragen zuständige Mitarbeiterin des Arbeitgebers dem Aussendienstmitarbeiter der SUVA mit, W.________ habe ab 1. Februar 1999 um eine Reduktion der Arbeitszeit (zwei freie Tage in der Woche) ersucht, um einer Ausbildung nachzugehen. Die Firma habe diesem Begehren entsprochen und ihm ab diesem Zeitpunkt bei einem Arbeitspensum von 60 % einen Lohn von Fr. 3120.- ausgerichtet. Lediglich bei Verhinderung wegen Unfall, Krankheit oder Militärdienst sei der volle Lohn von Fr. 5200.- ausbezahlt worden. Anlässlich einer weiteren Vorsprache der SUVA vom 13. Dezember 2001 bestätigte die Mitarbeiterin des Arbeitgebers diese Angaben und führte ergänzend aus, die Verkürzung der Arbeitszeit und die Regelung bezüglich der Auszahlung des vollen Lohnes bei Unfall, Krankheit und Militärdienst seien mündlich vereinbart worden. Im Zeitpunkt des Unfalls habe W.________ während drei Tagen in der Woche gearbeitet und einen Lohn von Fr. 3120.- bezogen. Ab dem 7. September 1999 sei er jedoch krank gewesen, weshalb (in der Unfallmeldung) ein Lohn von Fr. 5200.- angegeben worden sei. In einem Schreiben an die SUVA vom 19. Dezember 2001 hielt die Firma nochmals fest, W.________ habe seit dem 6. Juli 1998 während fünf Tagen in der Woche als Dachdecker zu einem Monatslohn von Fr. 5200.- (x 13) gearbeitet. Mit mündlicher Vereinbarung seien ihm zwecks Absolvierung einer Berufsausbildung für die Dauer von zwei bis drei Jahren zwei freie Tage in der Woche bei entsprechender Lohnreduktion zugestanden worden mit der Einschränkung, dass bei Absenzen wegen Krankheit, Unfall oder Militärdienst der volle Lohn anzugeben sei ("l'obbligo di dichiarare il salario completo in caso di assenze per malattia, infortunio e militare"). Im Zeitpunkt des Unfalls vom 25. September 1999 habe W.________ während drei Tagen in der Woche gearbeitet. 2.2 In der Begründung der erstinstanzlichen Beschwerde vom 20. Februar 2005 führte der Beschwerdeführer aus, im Unfallzeitpunkt habe er über eine Vollzeitstelle verfügt. Auf sein Gesuch hin sei die Arbeitszeit ab Februar 1999 auf 60 % reduziert worden, später auf Anfrage des Arbeitgebers zeitweise (je nach Wetterbedingungen und Auftragslage) wieder erhöht worden. Die Arbeitszeitverkürzung sei im Hinblick auf eine berufliche Neuorientierung erfolgt. Er habe sich bei der AKAD (Akademikergesellschaft für Erwachsenenfortbildung) zu einem ca. halbjährigen Vorkurs (Selbststudium) im Hinblick auf eine vierjährige Ausbildung zum Physiotherapeuten angemeldet. Sein Ziel sei eine selbstständige Tätigkeit als Physiotherapeut mit eigener Praxis gewesen. Auf persönliche Vorsprache sei das Arbeitspensum per 1. September 1999 wieder auf 100 % festgesetzt worden. Im gleichen Monat sei er wegen eines Verhebetraumas krankgeschrieben worden. In der Replik zur Beschwerdeantwort der SUVA liess der Beschwerdeführer vorbringen, zwischen den Vertragsparteien sei mündlich vereinbart worden, dass er ab 1. September 1999 wieder ein volles Arbeitspensum leiste. Zu keinem Zeitpunkt sei vereinbart worden, dass bei Krankheit, Unfall oder Militärdienst der volle Lohn geschuldet sei. Es sei auch nicht einzusehen, aus welchem Grund der Arbeitgeber ein solches Zugeständnis hätte machen sollen. Nach Abschluss der ersten Ausbildungsphase von etwa sechs Monaten habe der Beschwerdeführer aus finanziellen Gründen ab 1. September 1999 wieder eine volle Erwerbstätigkeit aufgenommen, um die nächste Phase der Ausbildung finanziell abzusichern. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird ergänzend vorgebracht, auf die Angaben des Arbeitgebers, wonach er im Unfallzeitpunkt nur in reduziertem Umfang gearbeitet habe, könne nicht abgestellt werden, weil sie zunächst lediglich in Form von Aktennotizen vorgelegen hätten und eine schriftliche Bestätigung erst rund zwei Jahre später erfolgt sei. Im Übrigen könne die Feststellung in der Aktennotiz vom 16. Dezember 1999, wonach die Auszahlung des vollen Lohns bei Krankheit, Unfall und Militärdienst erfolgt sei, weil der Arbeitnehmer unter diesen Umständen auch die Schule nicht besuchen konnte ("in quanto non puň frequentare la scuola in questione") nur in dem Sinne verstanden werden, dass sich die Arbeitgeberin bereit erklärt habe, auch die Schulzeit bzw. die Ausfallzeit zu vergüten. Es sei daher auch unter diesem Aspekt davon auszugehen, dass der zuletzt bezogene Lohn Fr. 5200.- betragen habe und damit ein volles Pensum (Tätigkeit und Schulzeit) abgedeckt worden sei. 3. 3.1 Aus den in den Akten enthaltenen Lohnabrechnungen geht hervor, dass der Beschwerdeführer bis Januar 1999 einen Bruttolohn von Fr. 5200.- und ab Februar 1999 einen solchen von Fr. 3120.- bezogen hat. Im Mai 1999 belief sich der Lohn auf Fr. 5200.-, ab Juni 1999 wieder auf Fr. 3120.- und ab September 1999 erneut auf Fr. 5200.-. Der volle Lohn für Mai 1999 ist im Sinne der getroffenen Vereinbarung auf Militärdienst und der Bezug des vollen Lohnes ab September 1999 auf eine krankheits- bzw. unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit zurückzuführen. Nach den übereinstimmenden Angaben des Beschwerdeführers und des Arbeitgebers bestand ab 7. September 1999 und bis zum Unfall vom 25. September 1999 eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Gemäss Lohnbuchhaltung sind für den Monat September indessen nur 18 geleistete Arbeitsstunden bei 176 Ausfallstunden ausgewiesen. Dies entspricht bei vier Arbeitstagen (Mittwoch, 1. September bis Freitag, 3. September und Montag, 6. September 1999) einer durchschnittlichen Arbeitszeit von lediglich 4˝ Stunden im Tag, was klar für die Angaben des Arbeitgebers und gegen die Behauptung des Beschwerdeführers spricht, es sei ab 1. September 1999 wieder ein volles Arbeitspensum vereinbart worden. Es muss daher bei der Feststellung bleiben, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Unfalls weiterhin zu einem Pensum von 60 % und einem Lohn von Fr. 3120.- angestellt war. Dass ihm aufgrund der mündlichen Vereinbarung ab 1. September 1999 - und damit schon für die Zeit vor dem Unfall - der volle Lohn ausbezahlt wurde, vermag zu keiner anderen Bemessung des Taggeldes zu führen. Die Vertragsparteien gingen offenbar von der Meinung aus, dass der Arbeitsausfall vom jeweils zuständigen Versicherer auf der Grundlage eines Lohnes bei vollem Arbeitspensum entschädigt werde und die entsprechenden Ersatzleistungen an den Arbeitgeber gingen. Eine derartige Überlegung kann unter den hier massgebenden sozialversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten keinen Rechtsschutz finden. Auszugehen ist von dem der effektiven Arbeitsleistung entsprechenden Lohn und nicht von einer allenfalls hievon abweichenden Vereinbarung unter den Vertragsparteien. Zu einer anderen Bemessung des Taggeldes vermögen auch die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zu führen. Es ist zudem widersprüchlich, wenn der Beschwerdeführer den Angaben des Arbeitgebers den Beweiswert abspricht, gleichzeitig aber aus einer Aktennotiz über ein Gespräch mit der Mitarbeiterin des Arbeitgebers einen anderen Schluss ableiten will. Unerheblich ist schliesslich, dass das vom Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Unfalls bezogene Krankentaggeld auf einem vollen Arbeitspensum beruhte. 3.2 Mit der Verfügung vom 4. März 2004 und dem Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2004 hat die SUVA das Taggeld "entgegenkommenderweise" auf dem Gesamtverdienst im Jahr vor dem Unfall bemessen und damit auch den Umstand berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer bis Ende Januar 1999 sowie im Mai und September 1999 den vollen Lohn bezogen hat. Die Vorinstanz hat dieser Berechnungsweise beigepflichtet mit der Feststellung, dass sich eine - zumindest analoge - Anwendung von Art. 23 Abs. 3 UVV rechtfertige. Gemäss dieser Bestimmung ist auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag abzustellen, wenn der Versicherte keine regelmässige Erwerbstätigkeit ausübt oder der Lohn starken Schwankungen unterliegt. Die Bestimmung zielt darauf ab, dort einen Ausgleich zu schaffen, wo eine versicherte Person einen Unfall zufälligerweise in einer Tief- oder eventuell gar einer Nichtlohnphase erleidet. Das Kriterium der starken Lohnschwankungen ist erfüllt, wenn der Lohn vom erzielten Umsatz oder andern mehr oder weniger unbestimmten Faktoren abhängig ist (vgl. die in BGE 128 V 300 f. Erw. 2b/aa und cc erwähnte Rechtsprechung). Im hier zu beurteilenden Fall fehlt es an vergleichbaren Umständen, weshalb es als fraglich erscheint, ob sich der Entscheid der SUVA auf Art. 23 Abs. 3 UVV stützen lässt. Auch die Art. 23 Abs. 6 und 9 bilden hiefür keine Grundlage. Zu einer Abänderung des Entscheids zu Ungunsten des Beschwerdeführers besteht indessen kein Anlass. Nach der Rechtsprechung ist von der Möglichkeit einer reformatio in peius zurückhaltend Gebrauch zu machen (BGE 119 V 249 Erw. 5 mit Hinweisen; Urteile S. vom 18. März 2005, I 791/03, und H. vom 10. Oktober 2003, U 340/00). Zudem stünde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit offen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zurückzuziehen, womit es bei der von der SUVA verfügten und vorinstanzlich geschützten Bemessung des Taggeldes bliebe. 4. Als unbegründet erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, auch soweit geltend gemacht wird, das Taggeld sei in analoger Anwendung von Art. 24 Abs. 3 UVV spätestens mit Wirkung ab September 2004 neu festzusetzen, weil der Beschwerdeführer in diesem Zeitpunkt voraussichtlich die Ausbildung zum Physiotherapeuten abgeschlossen hätte. Abgesehen davon, dass bei der Bemessung des Taggeldes mögliche künftige Lohnänderungen grundsätzlich unberücksichtigt bleiben (Maurer, Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 326), kann die geltend gemachte Berufsentwicklung nicht als überwiegend wahrscheinlich betrachtet werden. Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer sich für eine entsprechende Ausbildung interessiert und sich anscheinend für den Vorbereitungskurs der AKAD im Hinblick auf eine Ausbildung an der Schule für Physiotherapie am Spital T.________ angemeldet hat. Dass er den Vorkurs absolviert und die für den Eintritt in die Physiotherapieschule obligatorische Schlussprüfung bestanden hat, ist indessen nicht erstellt und wird auch nicht behauptet. Es bestehen sodann keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen von der Ausbildung zum Physiotherapeuten und einer künftigen Tätigkeit in diesem Beruf absehen musste. Nach den in den Akten enthaltenen Arztberichten vermag der Beschwerdeführer wegen der Schwindelbeschwerden den bisherigen Beruf als Dachdecker nicht mehr auszuüben; dagegen bestand schon kurz nach dem Unfall eine praktisch volle Arbeitsfähigkeit in anderen Tätigkeiten. Es bestehen zudem klare Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer aus unfallfremden Gründen von der zunächst vorgesehenen Ausbildung zum Physiotherapeuten abgesehen hat. Bereits im Dezember 1999 hatte er der SUVA mitgeteilt, er denke an eine vierjährige Ausbildung in Sozialwissenschaft an einer Schule in England. Anlässlich der kreisärztlichen Untersuchung vom 19. Oktober 2000 gab er an, mittelfristig ein Studium an einer englischen Universität anzustreben. Seine beruflichen Ziele waren in der fraglichen Zeit somit keineswegs klar. Jedenfalls kann nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass er die geltend gemachte Ausbildung an der Physiotherapieschule effektiv angetreten und auch erfolgreich abgeschlossen hätte. Der angefochtene Entscheid ist daher auch in diesem Punkt zu bestätigen. 5. Dem Antrag um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung (Art. 152 Abs. 2 OG) kann entsprochen werden, weil die Bedürftigkeit aufgrund der eingereichten Unterlagen zu bejahen ist, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht als aussichtslos erscheint und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin geboten war (BGE 125 V 372 Erw. 5b mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer wird indessen darauf aufmerksam gemacht, dass er gemäss Art. 152 Abs. 3 OG der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn er später dazu im Stande ist. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Advokatin Dr. Annemarie Imhof, Basel, aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 10. November 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: