Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-3-13 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 08-22/224-74
Karar Tarihi : 6.3.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet
Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER: Meltem BAĞIŞ AKKAYA, Onur Yelda YÜKSEL, Ali Fuat KOÇ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : DAT Bakery International Holding B. V.
Temsilcileri: Av. Ümit HERGÜNER ve Nihan AKÇAR
Hergüner Bilgen Özeke Hukuk Bürosu Süleyman Seba Cad. 20
Sıraevler 55 Akaretler 34357 Beşiktaş / İstanbul
D. TARAFLAR : Fresh Cake Gıda Sanayi ve Tic. A.Ş.
San-Bir 5. Bölge 12. Cad. No:67 Büyükçekmece İstanbul
Dralion Holding B.V.
Prince Bernhardplein 200, 1097 Amsterdam HOLLANDA
DAT Bakery İnternational Holding B. V.
Prince Bernhardplein 200, 1097 Amsterdam HOLLANDA 30
E. DOSYA KONUSU: Unmaş Unlu Mamüller Sanayi ve Ticaret A.Ş. hisselerinin
%50’sinin Fresh Cake Gıda Sanayi ve Tic. A.Ş. tarafından devralınması işlemine
izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 25.1.2008 tarih ve 564 sayı ile giren ve en
son 21.2.2008 tarih ve 1144 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili
hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 29.2.2008 tarih ve 2008-3-40
13/Öİ-08-MBA sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 3.3.2008 tarih ve REK.0.07.00.00-
120/36 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08-22 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek
karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;
- Unmaş Unlu Mamüller Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin % 50 oranındaki hissesinin Fresh
Cake Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından devralınması sonucunda Dralion
Holding BV ile Fresh Cake Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş arasında 1997/1 sayılı
Tebliğin 2. maddesinin (c) bendi anlamında bir ortak girişim tesis edildiği,
50
08-22/224-74
2
- Söz konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi kapsamında bildirime tabi
olduğu, ancak bu işlem sonucunda bir hakim durum yaratılmasının veya var olan bir
hakim durumun güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz
konusu olmaması nedeniyle, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde bildirim
konusu işleme izin verilmesi gerektiği,
kanaat ve sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1.DAT Bakery International Holding BV (DAT) ve Dralion Holding BV 60
(Dralion)
DAT, Hollanda merkezli bir şirkettir. DAT, Hollanda kanunları uyarınca UNO’nun
hisselerinin % 99,9’una sahip olması amacıyla kurulmuş olup, bu hisselere ilişkin
olarak yönetici ve danışmanların işe alınması da dahil olmak üzere söz konusu
hisselere bağlı olan hakları kullanan ve faaliyetleri bununla sınırlı olan bir holding
şirketidir. DAT hisselerinin %100’ü Hasip Gençer, Mehmet Kemal Duygu ve Günal
İnce tarafından kontrol edilen Expan Holdings Limited’e aittir.
Dralion, Hollanda kanunları uyarınca kurulmuş, KOMŞUFIRIN’ın hisselerinin
%99,9’una sahip olan bir holding şirketidir. Dralion’ın hisselerinin tamamı hâlihazırda 70
(……….), (……….) ve (……….) tarafından kontrol edilen ve bir holding şirketi olan
(……….)’ye ait olup, işlem sonrasında aynı kontrol yapısı içinde bulunan Expan
Holdings Limited tarafından kontrol edilecektir.
H.1.2. Unmaş Unlu Mamüller Sanayi ve Ticaret A.Ş. (UNO)
Merkezi İstanbul’da bulunan UNO her türlü ekmek, kraker, kek dâhil olmak üzere, un
ile üretilen çeşitli ürünlerin üretimi, dağıtımı ve pazarlaması alanında faaliyet
göstermektedir. Şirketin hisselerinin %99,9’una DAT sahiptir. UNO’nun sermayesi
(……….) YTL olup sermaye beheri (……….) YTL olan (……….) adet hisseye 80
bölünmüştür. DAT (……….) adet hisseye sahip olup kalan hissedarlar 19.074’er adet
hisseye sahiptir. Şirket başta paketlenmiş ekmek olmak üzere endüstriyel fırıncılık
ürünleri ve unlu mamuller üretmektedir. Unmaş’ın ürettiği endüstriyel ürünler sıcak
ürün grubu ile donuk ürün grubu olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Sıcak ürünler,
hamburger, tost ve sandviç ekmekleri gibi ekmek çeşitlerini kapsarken, donuk ürünler
ise kruvasan, çörek, pizza hamuru, pizza tabanı, milföy gibi ürün gamlarını
kapsamaktadır.
H.1.3. Fresh Cake Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.
90
Fresh Cake genel olarak paketlenmiş kek ve pasta çeşitleri üretimi alanında faaliyet
göstermekte olup ürün gamı dilim kek, baton kek, rulo kek, rulo pastayı içermektedir.
Fresh Cake’in dosyaya konu bildirimin yapıldığı tarih itibarıyla hissedarları %50
oranında UEB Dynamic Growth Fund Limited (UEB Limited) ve aynı oranda olmak
üzere Ülker Grubudur. Şirket bu iki teşebbüsün taraf olduğu bir ortak girişim olmakla
beraber, bildirim formunda şirketin kontrol ve yönetiminin fiilen Ülker Grubu
tarafından yürütüldüğü belirtilmektedir. UEB Limited’in Fresh Cake’teki ortaklığı temel
olarak yatırım amaçlıdır. Aşağıdaki tabloda Fresh Cake’in mevcut durumdaki ortaklık
yapısı yer almaktadır.
100
08-22/224-74
3
Tablo-1: Fresh Cake’in Hisse Yapısı
Pay Sahibi Pay Oranı (%)
Yıldız Holding A.Ş. (…)
Murat ÜLKER (…)
Ülker Bisküvi San. A.Ş. (…)
Orhan ÖZOKUR (…)
UEB Limited (…)
Toplam 100
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal
veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri
bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını
oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan
diğer ürünlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarının tanımında temel alınmaktadır.
110
Hisseleri devre konu olan teşebbüs UNO’dur. Bu nedenle ilgili ürün pazarının
belirlenmesinde UNO’nun faaliyet alanının dikkate alınması gerekmektedir. UNO
endüstriyel fırıncılık ürünleri ve unlu mamuller üretimi alanında faaldir. Teşebbüsün
üretimini yaptığı ürünler bazında sahip olduğu pazar payı Tablo-2’de sunulmaktadır.
Tablo-2: UNO’nun Ürün Grupları Bazında 2006-2007 Yıllarına Ait Pazar Payı (%)
2006 2007
Börek / Poğaça (…) (…)
Paketlenmiş ve/veya dilimlenmiş ekmek (…) (…)
Galeta (…) (…)
Hamburger Ekmeği (…) (…)
Kek (…) (…)
Milföy (…) (…)
Pizza Hamuru (…) (…)
Sandviç Ekmeği (…) (…)
Tatlı Snack (kruvasan, çikolatalı ekmek) (…) (…)
Turlu Hamur (…) (…)
Ekmek dışındaki unlu mamuller, ekmeğe göre görece küçük bir piyasa olmasına
karşın, yaklaşık 1 Milyar YTL büyüklüğündedir. Bu piyasanın büyük bir bölümü,
geleneksel mahalle fırınlarında satılan galeta ve benzeri ürünlerle, sayıları 30.000’i 120
bulan pastane ve börekçilerde satılmakta olan poğaça, börek, pasta gibi ürünlerden
oluşmaktadır. UNO bu piyasada gelişimine yeni başladığından cirosal anlamda
önemli bir pazar payından bahsetmek mümkün değildir. Teşebbüsün asıl
faaliyetlerinin paketlenmiş ve/veya dilimlenmiş ekmek, hamburger ekmeği, sandviç
ekmeği gibi alanlarda yoğunlaştığı söylenebilecektir.
Türkiye kişi başına yılda yaklaşık 150 kg ekmek tüketimiyle dünyada kişi başına en
çok ekmek tüketilen ülkedir. Ekmeğin fiyatı Avrupa ülkelerine göre düşük olmasına
rağmen, yüksek tüketim oranı Türkiye’yi Avrupa’nın en büyük ekmek pazarlarından
biri haline getirmiştir. Ekmek piyasası 30.000’in üzerinde küçük fırın tarafından 130
paylaşılmıştır. Bu fırınlar, tek tip ekmek üreterek piyasanın yaklaşık %80’lik kısmını
sağlamaktadır. Küçük ekmek fırınlarının karşısında ise yaklaşık 50 kadar endüstriyel
üretici bulunmaktadır. UNO da bu endüstriyel üreticilerden biridir. Bu üreticilerin
08-22/224-74
4
çoğunluğu, İstanbul Halk Ekmek gibi, ağırlıklı olarak tipik fırın ekmeğinin endüstriyel
koşullarda üretilmiş olan şeklini tüketiciye sunmaktadır. Genellikle belediyeler
tarafından kurulan bu tür üreticilere ekmek kombinesi de denilmektedir. Kombineler
Türkiye’de günde satılan yaklaşık 100 milyon ekmeğin 12 milyon kadarını
üretmektedir. Modern üretim teknolojileri kullanarak üretim yapan kombineler günlük
ekmeğin yanı sıra, tesislerinde daha katma değerli ürünler de üretmelerine rağmen,
satışlarının önemli bir kısmı günlük ekmek üzerinde yoğunlaşmıştır. Kombineler 140
ürünlerini genellikle özel amaçlı satış noktalarından satmaktadırlar. Son zamanlarda
kombineler artık bakkal, market, yerel market zinciri ve ulusal zincir marketlerinde de
ürünlerini satmaya başlamışlardır.
Kombineler dışında kalan endüstriyel üreticiler ise UNO gibi paketli ve/veya dilimli
ekmek üretimi üzerine yoğunlaşmayı tercih etmektedirler. Ağırlıklı olarak tost ekmeği,
kepekli ekmek ve “light” ekmek üzerine yoğunlaşan üretim UNO’nun önderliğinde gün
geçtikçe çeşitlenmektedir. Yine de bu üretim toplam ekmek pazarının %(…)’sini
geçmemektedir.
150
UNO’nun faaliyetleri esas olarak paketlenmiş çeşitli ekmek ürünlerinde
yoğunlaşmaktadır. Ancak UNO’nun ürettiği bu ürünler genel olarak temel besin
maddesi olmasının yanı sıra sindirim kolaylığı, kolestrol düşürme ve düşük kalori
içerme gibi özelliklere de sahiptir. Ayrıca bu ürünlerin fiyatları piyasadaki normal
ekmekle karşılaştırıldığında yüksektir. Üstelik UNO ekmekleri geleneksel ekmeğe
göre daha uzun ömürlüdür. Bu nedenlerle UNO ürünlerinin hem nitelik hem de fiyat
açısından piyasa ekmeğinden farklılaştığı, bu çerçevede pazar “paketlenmiş ve/veya
dilimlenmiş ekmek pazarı” olarak tanımlanabilecektir.
Ancak işlemin yoğunlaşma doğurucu olmaması; “İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin 160
Kılavuz”un 20. paragrafı doğrultusunda işlemin alternatif pazar tanımları
çerçevesinde rekabet açısından bu aşamada endişe yaratmadığı dikkate alınarak,
ilgili ürün pazarı tanımı yapılmasına gerek olmadığı kanaati oluşmuştur.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili ürünlerin tüm Türkiye'de dağıtımının yapıldığı ve ülke genelinde rekabet
koşullarında bölgeler bazında belirgin farklılıklar olmadığı göz önüne alınarak ilgili
coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti" olarak belirlenmiştir.
170
H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Değerlendirilmesi
Bildirim konusu hisse devri işlemi, UNO’nun %50 oranındaki hissesinin DAT’dan
Fresh Cake’e devredilmesi işlemini içermektedir. DAT’ın UNO’da sahip olduğu kalan
% 50 oranındaki hisseye ise DAT ile aynı ekonomik bütünlük içinde yer alan Dralion
sahip olacaktır. Bu işlem DAT, Dralion ve Freshcake arasında imzalanan “Hisse
Satın Alma Sözleşmesi” ile düzenlenmektedir.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde yer alan tanımlamaya göre bir işlemin Tebliğ 180
kapsamında bir devralma sayılabilmesi için hisseleri devredilen teşebbüsün
kontrolünde bir değişiklik olmalıdır. Ayrıca aynı maddede “Amaçlarını gerçekleştirmek
üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak
08-22/224-74
5
ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)” teşebbüsler arası
birleşme ve devralma kabul edilmekte ve bunlar hakkında Tebliğ’in 4. maddesindeki
koşullara bağlı olarak Kurul’dan izin alınması gerekmektedir. Teşebbüsler arası bu
türden bir işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in ilgili maddesi çerçevesinde birleşme ve
devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar şunlardır: Ortak kontrol altında
bir teşebbüsün bulunması, ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya 190
çıkması, ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.
H.3.1.1. Ortak Kontrol Altında Bir Teşebbüsün Bulunması
DAT işlem öncesinde UNO’nun %99,9 oranındaki hissesine, dolayısıyla mutlak
kontrolüne sahip bulunmaktadır. Hisse devri sonrasında UNO’nun ortaklık yapısı ise
Tablo-3’te sunulduğu şekilde olacaktır.
Tablo-3: UNO’nun Hisse Devri Sonrasındaki Ortaklık Yapısı
Pay Sahibi Pay Oranı (%)
Dralion (…)
Hasip Gençer (Dralion’u temsilen yönetim kurulu üyesi) (…)
Günal İnce (Dralion’u temsilen yönetim kurulu üyesi) (…)
Fresh Cake (…)
Murat Ülker (Fresh Cake’i temsilen yönetim kurulu üyesi) (…)
Ali Ülker (Fresh Cake’i temsilen yönetim kurulu üyesi) (…)
Toplam 100,0
İşlem sonrasında UNO’nun %(…) oranındaki hissesine DAT ile aynı ekonomik 200
bütünlük içinde yer alan Dralion ve bu teşebbüsü temsil eden kişiler, kalan %(…)
oranındaki hissesine ise Fresh Cake ve bu teşebbüsü temsil eden kişiler sahip
olacaktır.
“Hisse Satın Alma Sözleşmesi”nin 2 numaralı eki olan “Hissedarlar Anlaşması”nda
diğer unsurların yanı sıra işlemden sonra UNO’nun nasıl yönetileceğine, karar alma
süreçlerinin nasıl işleyeceğine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Dosya mevcudu
bilgi ve belgeden, söz konusu anlaşmanın “Saklı Hükümler” başlıklı 11. maddesinde
sayılan türden kararların hissedarların tümünün oybirliği ile alınacağına ilişkin
düzenleme dışında, işlem sonrasında UNO’nun genel kurulunun toplantı ve karar 210
süreçlerine ilişkin herhangi bir düzenlemeye gidilmediği, genel kurul toplantı ve karar
nisaplarında gerek adi gerekse olağanüstü toplantılar için Türk Ticaret Kanunu (TTK)
hükümlerinin esas alındığı anlaşılmıştır. Bu çerçevede şirket tabiiyetinin
değiştirilmesi, şirketin konu ya da nev’inin değiştirilmesi ve diğer esas sermaye
değişiklikleri gibi TTK’da farklı toplantı ve karar nisapları öngörülmüş haller dışında,
işlem sonrasında UNO’nun genel kurulu, sermayesinin en az dörtte birini temsil eden
pay sahiplerinin katılımıyla toplanacaktır. İlk toplantıda bu nisap sağlanamadığı
takdirde, ikinci toplantıda hazır bulunan pay sahiplerinin temsil ettikleri sermaye
miktarı ne olursa olsun karar vermeye yetkili olacaklardır. Bu şekilde toplanacak
genel kurulda kararlar mevcut oyların çoğunluğu ile alınacaktır. UNO’nun genel 220
kurulunun toplantı ve karar nisaplarına ilişkin bu bilgiler doğrultusunda, Dralion ya da
Fresh Cake’den herhangi birinin toplantıya katılarak ve oy kullanarak genel kurulda
belli bir yönde karar alınmasını engelleme olanağına, diğer bir deyişle veto yetkisine
sahip olduğu görülmektedir.
08-22/224-74
6
“Hissedarlar Anlaşması”nın ilgili maddelerinde işlem sonrasında UNO’nun yönetim
kurulunun nasıl şekilleneceğine, toplantı ve karar nisaplarının nasıl olacağına ilişkin
düzenlemeler bulunmaktadır. Bu düzenlemelere göre işlem sonrasında UNO’nun
yönetim kurulu ikisi Dralion ikisi Fresh Cake tarafından aday gösterilecek 4 yönetim
kurulu üyesinden oluşacaktır. Her bir yönetim kurulu toplantısının toplantı yeter sayısı 230
3’tür. “Saklı hükümler” başlıklı 11. maddede sayılan ve her iki tarafın en az birer
yönetim kurulu üyesinin onayını gerektiren kararlar dışındaki kararlar, toplantıda
hazır bulunan yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun aynı yönde oy kullanmasıyla
alınacaktır. Bu veriler doğrultusunda UNO’nun yönetim kurulunda da taraflardan
herhangi birinin, toplantıya katılıp, oy kullanarak, belli bir yönde karar alınmasını
engelleme gücünün, diğer bir deyişle veto yetkisinin bulunduğu görülmektedir.
Ayrıca “Hissedarlar Anlaşması”nın yukarıda bahsi geçen “Saklı Hükümler” başlıklı 11.
maddesi uyarınca kilit yönetici olarak nitelendirilen genel müdür (CEO) ve finans
müdürü (CFO) statüsündeki yöneticilerin atanması tüm hissedarların oybirliğini 240
gerektiren kararlar arasında sayılmıştır. Buna ek olarak, iş planı ve bütçenin
onaylanması, 5 yıllık stratejik planda, iş planında ve yıllık bütçede yapılacak
değişikliklerin onaylanması, iş planında öngörülen seviyelerini belli bir meblağın
üzerinde arttıracak şekilde ilave sabit kıymet yatırımında bulunmasına ilişkin kararlar
ise her iki tarafın en az birer yönetim kurulu üyesinin onayını gerektiren kararlar
arasında bulunmaktadır. Rekabet Hukuku bağlamında bütçenin, işletme çalışma
planının onaylanmasına, büyük çaplı yatırım kararlarının alınmasına, üst düzey idari
yönetim kadrolarının atanmasına ilişkin kararlar stratejik kararlar olarak kabul
edilmekte ve bunların herhangi biri bakımından bile öngörülen veto hakkı ortak
kontrolün varlığı için yeterli görülmektedir. Dolayısıyla “Hissedarlar Anlaşması”nın 11. 250
maddesi çerçevesinde ayrıca ele alınmış bazı stratejik kararlar bakımından da, tıpkı
diğer herhangi bir kararın alınmasında olduğu gibi, hem Dralion’un hem de Fresh
Cake’in veto hakkı bulunmaktadır.
UNO’nun hisse devri sonrasında oluşacak genel kurul ve yönetim kurulu karar alma
süreçleri (ister 11. maddede sayılan kararlar bakımından, ister diğer herhangi bir
karar bakımından olsun) dikkate alındığında, teşebbüsün kontrolünün Dralion ile
Fresh Cake arasında paylaşılacağı, başka bir ifade ile UNO’nun Dralion ile Fresh
Cake’in ortak kontrolünde olacağı anlaşılmaktadır. UNO’nun kontrol yapısı, Dralion
ile aynı ekonomik bütünlük içinde yer alan DAT’ın mutlak kontrolünden, Dralion ile 260
Fresh Cake’in ortak kontrolüne dönüştüğünden anılan teşebbüsün kontrolünde bir
değişiklik ortaya çıkmaktadır.
H.3.1.2. Ortak Girişimin Bağımsız Bir İktisadi Varlık Olması
Ortak girişimin devamlılık arz edecek şekilde (lasting basis) özerk bir iktisadi varlığın
tüm fonksiyonlarını yerine getirmesi gerekmektedir. Bu gereklilik ortak girişimin, aynı
pazarda faaliyet gösteren diğer firmaların normal şartlar altında yerine getirdikleri
işlevleri yerine getirebilmesi anlamına gelmektedir. Pazara girmeksizin, ana
teşebbüslerin ticari faaliyetlerinden spesifik olarak birini ifa etmek üzere kurulmuş
ortak girişimlerin bağımsız iktisadi varlık olduklarını ileri sürmek mümkün 270
olmayacaktır. Ayrıca ortak girişim faaliyet konusunu gerçekleştirebilmek üzere bir
yönetime; personel de dahil mali, taşınır ve taşınmaz malvarlıklarını da içeren yeterli
kaynaklara sahip olmalıdır. UNO yeni kurulmuş bir şirket değildir. Bu şirket zaten
yıllardır ilgili ürün pazarında birçok müşteriye faal bir şekilde hizmet vermekte, bu
pazardaki diğer firmaların yerine getirdikleri işlevleri yerine getirmekte ve bu amaçla
08-22/224-74
7
gerekli maddi ve gayri maddi varlıklara sahip bulunmaktadır. Dolayısıyla UNO’nun
bağımsız bir iktisadi varlık olduğu görülmektedir.
H.3.1.3. Taraflar Arasındaki Veya Taraflarla Ortak Girişim Arasındaki Rekabeti
Sınırlayıcı Amacı Veya Etkisinin Olmaması 280
Tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında aktif olmamaları, ana
teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetine devam etmesi ya da
ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm
faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında
rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmamaktadır. Şu anda ortak girişim
işleminin taraflarından Dralion’un ve bu teşebbüsle aynı ekonomik birlik içinde yer
alan teşebbüslerin UNO’nun faaliyet gösterdiği pazarlarda UNO dışında herhangi bir
faaliyetleri yoktur. İşlemin diğer tarafı olan Fresh Cake ve bu teşebbüsle aynı
ekonomik bütünlük içinde yer alan diğer teşebbüslerin de UNO’nun faaliyet gösterdiği
pazarlarda faaliyeti bulunmamaktadır. Ayrıca taraflar, hem işlemi düzenleyen “Hisse 290
Satın Alma Sözleşmesi” hem de işlem sonrasında taraflar arasındaki ilişkileri
düzenleyecek olan “Hissedarlar Sözleşmesi” ile UNO’nun kontrolünü paylaşan ortağı
olarak kaldıkları sürece UNO ile rekabete girişmeme taahhüdünde bulunmuşlardır.
Dolayısıyla bu işlem sonrasında işlem taraflarının her ikisinin de UNO’nun faal olduğu
pazarlarda UNO dışında faaliyetlerinin olmayacağı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan dosya mevcudu bilgi ve belgeden, UNO’nun işlem sonrasında ortak
kontrolünü paylaşacak olan ve şu anda UEB Limited ile Ülker Grubu tarafından
ortaklaşa kontrol edilmekte olan Fresh Cake’in mutlak kontrolünün Ülker Grubu’na
geçmesinin planlandığı anlaşılmıştır. Bunun yanı sıra Fresh Cake’in her ne kadar 300
sözleşmesel düzenlemeler çerçevesinde UEB Limited ile Ülker Grubu tarafından
ortaklaşa kontrolü söz konusu olsa da, fiilen Ülker Grubu tarafından kontrol edildiği
de dosya mevcudu bilgilerden anlaşılmaktadır. Bu nedenle, hem Dralion ile aynı
ekonomik bütünlük içinde yer alan iki şirketin, hem de Ülker Grubu bünyesindeki bir
şirketin un alanında faaliyetleri olmasının ortak girişim işlemi dolayısıyla herhangi bir
koordinasyon riskine yol açıp açmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Nihai aşamada Dralion’u (DAT’ı ve dolayısıyla UNO’yu) kontrol etmekte olan Hasip
Gencer, Günal İnce ve Mehmet Kemal Duygu tarafından kontrol edilen Doruk Un
Değer Katma Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Doruk Un) temel olarak buğdayın işlenmesi 310
faaliyetlerini içeren un sanayiciliği alanında faaliyet göstermekte, ana mamul olarak
un üreterek, bu unun önemli bir kısmını dünyanın çeşitli ülkelerine ihraç etmektedir.
Doruk Un’un % (…) oranındaki hissesine sahip olduğu Marmara Un Sanayi A.Ş.’nin
(Marmara Un) de büyükbaş hayvancılık sektörüne yönelik yem üretimi yanı sıra un
üretimi de bulunmaktadır. Ülker Grubu bünyesinde ise Birlik Pazarlama Sanayi ve
Ticaret A.Ş. (Birlik) un alanında faaldir. Ortak girişim taraflarının her ikisinin de ortak
girişimin üst pazarında faal oldukları böylesi bir durumda ortak girişim işlemi
nedeniyle rekabetçi davranışların koordinasyonu riskinin ortaya çıkması için ana
teşebbüslerin asıl müşterisinin ortak girişim olması ve ortak girişimin faaliyetlerinin
ana teşebbüslerden tedarik ettiği girdiye belirgin bir katma değer eklemekten uzak 320
olması gerekmektedir. Bildirime konu işlem bakımından bu koşulların hiçbiri
sağlanmamaktadır. UNO’nun un ihtiyacının tamamı Doruk Un tarafından
karşılanmakla birlikte, ne Doruk Un’un ne de Marmara Un’un temel müşterisi
UNO’dur. Bu iki şirket dünyanın çeşitli ülkelerindeki müşterilerine yaptığı satışlarla
2007 yılı itibarıyla Türkiye’nin un ihracından tahmini olarak % (…-…) oranında pay
08-22/224-74
8
almaktadırlar. Birlik ise nihai tüketicilere yaptığı un satışları ile Türkiye’de perakende
un satışları bakımından % (…) oranında pazar payına sahiptir. Diğer yandan
UNO’nun faaliyetlerinin una ciddi bir katma değer katılmasını içerdiği de açıktır. Öte
yandan, Doruk Un ile Marmara Un’un faaliyetleri üreticilere yönelik toptan un satışını
içerirken, Birlik tüketicilere yönelik perakende un satışı yapmaktadır. Ayrıca Doruk ve 330
Marmara Un’un Türkiye’deki un ticaretinden aldığı pay (…………………..) seviyededir.
Açıklamalar ışığında işlemin taraflar arasındaki ya da taraflarla ortak girişim
arasındaki rekabeti sınırlayıcı bir amaç ya da etkisinin bulunmadığı kanaatine
varılmıştır.
Dolayısıyla, UNO’nun %50 oranındaki hisselerinin Fresh Cake tarafından
devralınması yoluyla Dralion ile Fresh Cake arasında 1997/1 sayılı Tebliğin 2.
maddesinin (c) bendi anlamında bir ortak girişim tesis edildiği anlaşılmaktadır.
1997/1 sayılı Tebliğin 4. maddesi ve bu Tebliğ’de değişiklik yapan 1998/2 sayılı 340
Tebliğ çerçevesinde teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki toplam pazar paylarının
%25’i veya toplam cirolarının 25 trilyon TL’yi aştığı birleşme/devralmaların izne tabi
işlemler olduğu belirtilmiştir. Mevcut dosya bakımından pazar payı ve cirosu dikkate
alınacak teşebbüs UNO’dur. Nitekim ortak girişimin tarafları olan Dralion’un ve
onunla aynı ekonomik bütünlük içinde yer alan diğer teşebbüslerin UNO ile çakışan
pazarlarda, UNO dışında başkaca bir faaliyeti yoktur. Alıcı ve ortak girişimin tarafı
konumundaki Fresh Cake’in de UNO ile çakışan pazarlarda herhangi bir faaliyeti
bulunmamaktadır. Fresh Cake, UEB Limited ile Ülker Grubu teşebbüsler tarafından
ortaklaşa kontrol edilen bir teşebbüstür. Hem UEB Limited ve bu teşebbüsle aynı
ekonomik bütünlük içinde yer alan başkaca bir teşebbüsün, hem de Ülker Grubu 350
teşebbüslerin UNO’nun faal olduğu alanlarda faaliyetleri yoktur.
UNO’nun 31.12.2006 tarihi itibarıyla sahip olduğu ciro (……….…) YTL’dir. Pazar payı
eşiğinin aşılıp aşılmadığı değerlendirmesi yapılmaksızın, 25 milyon YTL ciro eşiğinin
aşılması nedeniyle bildirime konu işlem, izne tabidir.
İşlem, UNO’nun esas faaliyetlerini oluşturan ve ayrı bir ilgili ürün pazarı olarak
tanımlanabilecek olan ancak mevcut dosyanın amaçları bakımından sonucu
değiştirmediğinden tanımlamaya gidilmeyen paketlenmiş ve/veya dilimlenmiş ekmek
ürün grubu bakımından değerlendirildiğinde, bu alanda UNO’nun 2006 yılı itibarıyla 360
% (…), 2007 yılı itibariyle % (…) oranında pazar payına sahip olduğu dosya mevcudu
bilgi ve belgeden anlaşılmıştır. Teşebbüsün 2006 yılından 2007 yılına pazar payında
gerileme olmakla birlikte, pazar payının oldukça yüksek bir seviyede olduğu açıktır.
Bununla birlikte Fresh Cake’in ve bu teşebbüsle aynı ekonomik bütünlük içinde
değerlendirilebilecek başkaca bir teşebbüsün paketlenmiş ve/veya dilimlenmiş ekmek
ürün grubunda ya da benzer alanlarda faaliyeti olmadığından bu alanda yoğunlaşma
oluşmamakta, işlem öncesinde tek bir teşebbüsün kontrolünde olan bu yüksek pazar
payı, iki teşebbüsün ortak kontrolüne geçmektedir.
Diğer yandan değinilmesi gereken konulardan biri de, bildirim formunda UNO’nun 370
faal olduğu ürün grupları arasında sayılan kek/pasta ürün grubundaki faaliyetleri ile
Fresh Cake’in ve Ülker Grubu teşebbüslerin kek faaliyetlerinin çakışıp çakışmadığı,
bu çerçevede bu alanda herhangi bir yoğunlaşmanın oluşup oluşmadığıdır. UNO’nun
genel anlamda kek pazarındaki satış değeri temelli pazar payı 2007 yılı için %
(…)’dür. Fresh Cake’in ve Ülker Grubu bünyesindeki şirketlerin 2006 ve 2007 yılı için
08-22/224-74
9
satış değeri bazlı toplam pazar payları ise sırasıyla %(…) (Bu pazar payının (…) lik
kısmı Fresh Cake’in, kalan (…..)’lik kısmı ise diğer Ülker Grubu şirketlerin pazar
payını yansıtmaktadır) ve %(…)’dir.
Yukarıdaki bilgiler genel anlamda kek ürünleri dikkate alınarak verilmiş olmakla 380
birlikte, UNO’nun kek/pasta ürün grubu altındaki faaliyetleri ile Fresh Cake’in ya da
Ülker Grubu şirketlerin kek alanındaki faaliyetleri birbirlerinden oldukça farklıdır.
Şöyle ki UNO’nun kek pasta grubu altında ürettiği ürünler hazır alınıp tüketilmek
amaçlı satılan keklerden değil, ancak temel olarak pastaban denilen sade ve kakaolu
olmak üzere iki katlı ve üç katlı çeşitleri bulunan ve yaş pasta diye tabir edilen
pastaların içinde kullanılan ürünlerden oluşmaktadır. Fresh Cake’in ve Ülker Grubu
teşebbüslerin kek ürün grubundaki faaliyetleri ise tüketicilere tüketime hazır olarak,
atıştırmalık amaçlarla, paketlenmiş şekilde sunulan birçok çeşidi ve içeriği bulunan
ürünlerden oluşmaktadır. UNO, bu tür tüketime hazır, atıştırmalık kek ürünlerinin
üretimini, satışını ya da fason üretimini geçekleştirmemektedir. 390
İki ürünün aynı ilgili ürün pazarında olduklarını söyleyebilmek için tüketici gözünde
nitelikleri, kullanım amaçları ve fiyatları bakımından aynı sayılmaları gerekmektedir.
Fiyatları bir yana, pastaban ile tüketime hazır atıştırmalık keklerin tüketici gözündeki
niteliklerinin ve kullanım amaçlarının aynı olmadığı açıktır. Dolayısıyla UNO’nun kek
alanındaki ürünleriyle, Fresh Cake’in ya da Ülker Grubu teşebbüslerin kek alanındaki
ürünlerinin ayrı pazarlarda değerlendirilmeleri gerektiği nden, bu alandaki faaliyetler
bakımından da bildirime konu işlemin herhangi bir yoğunlaşmaya yol açmadığı
kanaatine ulaşılmıştır.
400
UNO’nun hamburger ekmeği, sandviç ekmeği, turlu hamur, börek/poğaça, galeta,
milföy gibi diğer ürün gruplarındaki faaliyetleri (ki bu ürün gruplarının bir kısmında
UNO’nun faaliyetleri ihmal edilebilir düzeydedir.) bakımından da ortak girişim
işleminin taraflarının ve taraflarla aynı ekonomik bütünlük içinde yer alan
teşebbüslerin faaliyetleri çakışmamaktadır. Dolayısıyla işlemin bir bütün olarak
herhangi bir ürün grubu bakımından yoğunlaşma doğurucu bir etkisi
bulunmamaktadır.
Diğer yandan işlemin, dikey entegrasyon bakımından ne tür etkilerinin olabileceğinin
de değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır. Daha önce belirtildiği üzere, mevcut 410
durumda UNO’nun un ihtiyacı aynı ekonomik bütünlük içinde yer alan Doruk Un
tarafından, Ülker Grubu şirketlerin un ihtiyacı ise yine Ülker Grubu bünyesindeki Birlik
tarafından gerçekleştirilmektedir. Dolayısıyla işlem tarafları zaten işlemden önce
kendi içlerinde dikey bir entegrasyona gitmiş durumdadırlar. İşlem sonrasında bu
entegrasyonu karşılıklı kullanmaları ihtimali dikkate alındığında ise, öncelikle şunu
belirtmek gerekmektedir ki Türkiye’deki toplam un tüketiminin 2007 yılında yaklaşık
12 milyon ton olduğu tahmin edilmektedir. Ülker Grubu şirketlerin tümünün un alım
miktarı toplamı 2007 yılı için (……..) tondur. UNO’nun 2007 yılındaki un alım miktarı
ise (……..) tondur.
420
Üreticilere toptan olarak un satışı yapan Doruk Un ile Marmara Un’un 2007 yılında
Türkiye’ye yaptıkları satışlar (……..)-(……..) ton civarındadır ve bu tutar Türkiye’nin
toplam un ticaretinde % (....) gibi (……....) bir pazar payına işaret etmektedir. Nitekim
Doruk Un’dan sadece fabrikaların bulunduğu bazı bölgelere ihmal edilebilecek kadar
düşük düzeyde (Türkiye’ye yaptığı satışlardan elde ettiği 2007 yılı cirosu (……..) YTL)
08-22/224-74
10
un satışları gerçekleşmiştir. Birlik’in ise tüketicilere yönelik perakende un ticaretinden
aldığı pay % (…) düzeyindedir. Bu çerçevede alternatif alıcı ve sağlayıcıların
varlıklarının yeterliliği, un sektörünün temel olarak rekabetçi olarak nitelendirilebilecek
yapısıyla birlikte değerlendirildiğinde, rekabet üzerinde olumsuz etkilerin oluşacağını
ileri sürmek mümkün değildir. 430
Devir işlemini düzenleyen “Hisse Satın Alma Sözleşmesi” ve “Hissedarlar
Sözleşmesi”’nin çeşitli maddelerinde rekabet yasağı ve gizliliğe ilişkin hükümlere yer
verilmiştir. Genel olarak birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin anlaşmalarda yer
verilen bazı sınırlamaların yan sınırlama kavramı çerçevesinde yoğunlaşma işlemi ile
birlikte değerlendirilebilmesi için sınırlama; yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve
yoğunlaşmanın yürütülebilmesi için gerekli olmalıdır, sadece taraflar açısından
kısıtlayıcı olmalıdır ve orantılı olmalıdır. Her iki sözleşmede yer alan rekabet yasağı
ve gizlilik yükümlülüğünün bu üç kriteri de sağladığı anlaşıldığından, makul olarak
kabul edilmiştir. 440
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
Bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak
çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı
Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim
durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde 450
azaltılmasının söz konusu olmadığına, bildirim konusu işleme izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy