Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-3-84 (Devralma)
Karar Sayısı : 06-57/727-214
Karar Tarihi : 3.8.2006
A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK 10
Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin
KALDIRIMCI, M.Sıraç SALAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif
ERSİN
B.RAPORTÖRLER : Onur Yelda YÜKSEL, Çağlar Deniz ATA
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Expan Holdings Ltd. Temsilcisi: Toini Niekoop
Ebululla Mardin Caddesi Maya Park Towers Akatlar İstanbul
20
D. TARAFLAR : Expan Holdings Ltd.
(……………………)
Advent Central and Eastern Europe II-A Limited Partnership
75 State Street Boston, Mass. 02109
AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ
Esperald Holding B.V.
Rokin 55 P.O. Box 990 1000 AZ Amsterdam HOLLANDA
30
E. DOSYA KONUSU: Unmaş Unlu Mamüller Sanayi ve Ticaret A.Ş. hisselerinin
%99,9’una sahip olan DAT Bakery International Holding BV’nin hisselerinin
%50’sinin Expan Holding Ltd.’ye devrine izin verilmesi talebi
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 3.7.2006 tarih ve 4403 sayı ile giren ve en
son 26.7.2006 tarih ve 5125 sayı ile eksikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili
hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 27.7.2006, 2006-3-84/ Öİ-
06-YY sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 27.7.2006 tarih ve REK.0.07.00.00-120/221 40
sayılı Başkanlık Önergesi ile 06-57 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;
- bildirim konusu işlemin; 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak
çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devir işlemi olduğu,
- bununla birlikte devralma işlemi ile ilgili pazarda 4054 sayılı Kanun'un 7.
maddesi çerçevesinde yeni bir hakim durumun yaratılmasının veya mevcut bir 50
06-57/727-214
2
hakim durumun güçlendirilerek, rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının
söz konusu olmadığı, dolayısıyla işleme izin verilebileceği,
- devir işlemini düzenleyen sözleşmenin 8. maddesiyle getirilen rekabet
yasağına, bu yasağı tamamlayıcı nitelikteki sınırlamalara ve bu kapsamdaki
gizlilik yükümlülüğüne, devir işleminin makul ve objektif yan sınırlaması
olmaları nedeniyle anılan devralma işlemi ile birlikte izin verilebileceği,
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 60
H.1. Taraflar
H.1.1. DAT Bakery International Holding BV (DAT)
DAT, Hollanda merkezli bir şirket olup, kuruluş amacı Unmaş Unlu Mamüller Sanayi
ve Ticaret A.Ş. (Unmaş)’nin hisselerini elde tutmak ve Unmaş’ın sevk ve idaresi
faaliyeti ile iştigal etmektedir. Şirket Unmaş’ın hisselerinin %99,9’una sahiptir.
Şirketin, elinde bulundurduğu Unmaş hisselerine ilişkin olarak yönetici ve
danışmanların işe alınması ve söz konusu hisselere bağlı hakları kullanmak dışında 70
bir faaliyeti ve Unmaş haricinde hisse bulundurma ve benzeri yollarla kontrol ettiği
başkaca bir teşebbüs bulunmamaktadır. DAT’ın mevcut ortaklık yapısına Tablo-1’de
yer verilmektedir.
Tablo-1: DAT’ın Ortaklık Yapısı
Pay Sahibi Pay Grubu Pay Oranı (%)
Esperald A 47.02
Advent A 2.98
Triapan1 B 50.00
Toplam A+B 100.00
DAT’ın Yönetim Kurulu, Hasip Gençer, Mehmet Kemal Duygu, Günal İnce, Evren R.
Ünver, Nutki Aksoy ve Emma Popa-Radu’dan oluşmaktadır.
H.1.2. Unmaş Unlu Mamüller Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Unmaş) 80
Merkezi İstanbul’da bulunan Unmaş her türlü ekmek, kraker, bisküvi ve kekler dahil
olmak üzere, un ile üretilen çeşitli ürünlerin üretimi, dağıtımı ve pazarlaması alanında
faaliyet göstermektedir. Şirketin hisselerinin %99,9’una yukarıda belirtildiği gibi DAT
sahip bulunmaktadır. Unmaş’ın ortaklık yapısına Tablo-2’de yer verilmiştir.
Tablo-2: Unmaş’ın Ortaklık Yapısı
Pay Sahibi Pay Oranı (%)
DAT 99.9
Hasip Gençer Hissedar Adayı2
Günal İnce Hissedar Adayı
Evren Rıfkı Ünver Hissedar Adayı
Ahmet Eren Nil Hissedar Adayı
Toplam 100.0
1 Şirketin önceki ismi Corendon Holding B.V.’dir.
2 Gerçek kişi hissedarlar TTK’nın anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin şirkette pay sahibi olması gerektiğini
öngören özel hükmü nedeniyle şirkette pay sahibidirler.
06-57/727-214
3
Şirket başta paketlenmiş ekmek olmak üzere endüstriyel fırıncılık ürünleri ve unlu
mamuller üretmektedir. Unmaş’ın ürettiği endüstriyel ürünler sıcak ürün grubu ile 90
donuk ürün grubu olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Sıcak ürünler, hamburger, tost ve
sandviç ekmekleri gibi ekmek çeşitlerini kapsarken, donuk ürünler ise kruvasan,
çörek, pizza hamuru, pizza tabanı, milföy gibi ürün gamlarını kapsamaktadır.
H.1.3. Expan Holding Ltd (Expan)
Expan, bildirim konusu işlemin tamamlanması neticesinde DAT hisselerinin %50’sine
sahip olmak amacıyla (………………) kurulmuş bir holding şirketidir.
(………………TİCARİ SIR………………..) Expan ve Doruk aynı grupta yer alan
teşebbüslerdir. Doruk, tohum geliştirilmesi ve buğdayın işlenmesi faaliyetlerini içeren 100
un sanayiciliği alanında faaliyet göstermektedir. Bu şirket Türkiye’nin çeşitli
bölgelerinden tedarik ettiği ekmeklik buğdayı işleyerek ana mamul olarak un, yan
mamul olarak da kepek, razmol, bonkalit gibi ürünler elde etmektedir. Doruk aynı
zamanda DAT’ın %50 oranında hissesine sahip olan Triapan B.V.’nin (Triapan)
kontrolünü elinde bulundurmaktadır.
H.1.4. Esperald Holding BV. (Esperald) ve Advent Central and Eastern Europe
II-A Limited Partnership (Advent)
Bildirim konusu işlemde devreden konumunda bulunan teşebbüsler Esperald ve 110
Advent’tir. Esperald, merkezi Hollanda’da bulunan bir holding şirketi olup, kuruluş
amacı DAT Bakery International Holding BV’nin hisselerini elinde bulundurmaktır.
Esperald’in kontrolü ise Advent ve diğer Advent Fonları ile Turkish Private Equity
Fund I Limited Partnership’in elindedir. Turkish Private Equity Fund I Limited
Partnership, Advent International’ın Türkiye’deki bağlı ortaklığı olan Turk Venture
Partners Limited (Turkven)’in kontrolünde olan bir teşebbüstür. Bu teşebbüs, hisse
senedi yatırım fonu olarak faaliyet göstermektedir.
Advent International, diğer adıyla Advent Fonları, ABD orijinli bir şirkettir. Bu
teşebbüs uluslar arası sermaye piyasalarında kreditörlük ve yatırımlara aracılık 120
faaliyetleri ile iştigal etmektedir. Advent, Advent International’ın birçok yerel
örgütlenmelerinden biridir. Advent, IT hizmetleri, dağıtım, lojistik, müşteri destek
hizmetleri, gıda ve toplu yemek hizmetleri, finansal bilgi ve veri tabanı hizmetleri gibi
alanlarda faaliyet gösteren teşebbüslere fon sağlayan Advent Fonları’nın, Orta ve
Doğu Avrupa bölgelerinden sorumlu teşebbüsüdür. Şirket’in sağladığı hizmetler hisse
alımında aracılık (buyout funds) ve risk sermayesi sağlamak (venture capital) olarak
iki başlık altında toplanmaktadır.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı 130
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal
veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri
bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını
oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan
diğer ürünlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarının tanımında temel alınmaktadır.
06-57/727-214
4
DAT’ın sadece Unmaş’ın hisselerini elinde bulundurmak amacıyla kurulmuş bir şirket
olması nedeniyle bildirim konusu işlem Türkiye pazarlarını Unmaş’ın konumu
itibariyle ilgilendirmektedir. Bu nedenle ilgili ürün pazarının belirlenmesinde Unmaş’ın 140
faaliyet alanının dikkate alınması gerekmektedir. Teşebbüsün üretimini yaptığı ürün
grupları bazında sahip olduğu pazar payı Tablo-3’de sunulmaktadır.
Tablo-3: Unmaş’ın Ürün Grupları Bazında 2005 Yılı Pazar Payı
Ürün Grubu İçinde
Pazar Payı (%)
Toplam Un ve Unlu Mamüller
İçinde Pazar Payı (%)
Börek Poğaça (….) (….)
Endüstriyel Ekmek (….) (….)
Galeta (….) (….)
Hamburger Ekmeği (….) (….)
Kek (….) (….)
Milföy (….) (….)
Pasta (….) (….)
Pizza Hamuru (….) (….)
Sandviç Ekmeği (….) (….)
Tatlı Snack (….) (….)
Turlu Hamur (….) (….)
Üretim Yaptığı Ürün İçinde Unmaş Pazar Payı
(…)%
Toplam Unlu Mamuller Pazarı İçinde Unmaş Pazar
Payı
(…)%
Ekmek dışındaki unlu mamuller, ekmeğe göre görece küçük bir piyasa olmasına
karşın yaklaşık 1 Milyar YTL büyüklüğündedir. Bu piyasanın büyük bir bölümü,
geleneksel mahalle fırınlarında satılan galeta ve benzeri ürünlerle, sayıları 30.000’i
bulan pastane ve börekçilere satılmakta olan poğaça, börek, pasta gibi ürünlerden 150
oluşmaktadır. Teşebbüsün asıl faaliyetlerinin paketlenmiş ve dilimlenmiş ya da
“baget” formatında çavdarlı, kepekli, cevizli, tahıllı ekmekler gibi çeşitli içeriklerde
üretilmiş ekmekleri de kapsayan endüstriyel ekmek ile hamburger ekmeği, sandviç
ekmeği gibi alanlarda yoğunlaştığı söylenebilecektir.
Türkiye kişi başına yılda yaklaşık 150 kg ekmek tüketimiyle dünyada kişi başına en
çok ekmek tüketilen ülkedir. Ekmeğin fiyatı Avrupa ülkelerine göre düşük olmasına
rağmen, yüksek tüketim oranı Türkiye’yi Almanya’dan sonra Avrupa’nın en büyük
ekmek pazarı haline getirmiştir. Ekmek piyasası 30.000’in üzerinde küçük fırın
tarafından paylaşılmıştır. Bu fırınlar, tek tip ekmek üreterek piyasanın yaklaşık %80’li 160
kısmını sağlamaktadır. Küçük ekmek fırınlarının karşısında ise yaklaşık 50 kadar
endüstriyel üretici bulunmaktadır. Unmaş da bu endüstriyel üreticilerden biridir. Bu
üreticilerin çoğunluğu, İstanbul Halk Ekmek gibi, ağırlıklı olarak tipik fırın ekmeğinin
endüstriyel koşullarda üretilmiş olan şeklini tüketiciye sunmaktadır. Genellikle
belediyeler tarafından kurulan bu tür üreticilere ekmek kombinesi de denilmektedir.
Kombineler Türkiye’de günde satılan yaklaşık 100 milyon ekmeğin 12 milyon kadarını
üretmektedir. Modern üretim teknolojileri kullanarak üretim yapan kombineler günlük
ekmeğin yanı sıra, tesislerinde daha katma değerli ürünler de üretmelerine rağmen,
satışlarının önemli bir kısmı günlük ekmek üzerinde yoğunlaşmıştır. Kombineler
ürünlerini genellikle özel amaçlı satış noktalarından satmaktadırlar. Son zamanlarda 170
06-57/727-214
5
kombineler artık bakkal, market, yerel market zinciri ve ulusal zincir marketlerinde de
ürünlerini satmaya başlamışlardır.
Kombineler dışında kalan endüstriyel üreticiler ise Unmaş gibi paketli ve dilimli
ekmek üretimi üzerine yoğunlaşmayı tercih etmektedirler. Ağırlıklı olarak tost ekmeği,
kepekli ekmek ve light ekmek üzerine yoğunlaşan üretim Unmaş’ın önderliğinde gün
geçtikçe çeşitlenmektedir. Yine de bu üretim toplam ekmek pazarının %2’sini
geçmemektedir.
Unmaş’ın faal olduğu ürün grupları, bu ürünlerin fiyat, kullanım amacı ve nitelikleri 180
bakımından tüketici gözündeki konumları dikkate alınarak “endüstriyel ekmek”,
“börek, poğaça”, “galeta”, “hamburger ekmeği”, “kek”, “milföy”, “pasta”, “pizza
hamuru”, “sandviç ekmeği”, “tatlı snack” ve “turlu hamur” şeklinde sıralanabilecek
ürün grupları ayrı birer ilgili ürün pazarı olarak tanımlanmıştır.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili ürünlerin tüm Türkiye'de dağıtımının yapıldığı ve ülke genelinde rekabet
koşullarında bölgeler bazında belirgin farklılıklar olmadığı göz önüne alınarak ilgili
coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları" olarak belirlenmiştir. 190
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlem
Söz konusu hisse devri işlemi 20.6.2006 tarihli “DAT Bakery International Holding
B.V.’nin ihraç edilmiş ve Tedavülde Olan Hisselerine İlişkin Alım Satım Sözleşmesi”
(Devir Sözleşmesi) ile düzenlenmektedir. Buna göre, Unmaş’ın hisselerinin
%99,9’una sahip olan DAT’ın %50 oranındaki hisseleri, Expan tarafından Esperald
ve Advent şirketlerinden satın alınacaktır. DAT’ın %50 oranındaki hissesinin devri 200
Unmaş’ın durumu bakımından önem arz etmektedir.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde yer alan tanımlamaya göre bir işlemin Tebliğ
kapsamında devralma sayılabilmesi için hisseleri devredilen teşebbüsün kontrolünde
değişiklik olmalıdır. Bu çerçevede dosya konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ
anlamında bir devralma işlemi olup olmadığının anlaşılması amacıyla devir öncesi ve
sonrasındaki durumun kontrol unsuru bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir.
DAT’ın hisse devri öncesindeki ortaklık yapısı Tablo-4’te sunulmaktadır.
Tablo-4: DAT’ın İşlem Öncesi Ortaklık Yapısı 210
Pay Sahibi Pay Grubu Pay Oranı (%)
Esperald A 47.02
Advent A 2.98
Triapan3 B 50.00
Toplam A+B 100.00
Tablo’dan anlaşıldığı üzere, DAT’ın hisseleri A ve B grubu hissedarlar arasında %50-
50 olmak üzere eşit bir şekilde dağılmıştır. A grubu hissedarlar aynı teşebbüslerce
3 Şirketin önceki ismi Corendon Holding B.V.’dir.
06-57/727-214
6
kontrol edilen, dolayısıyla birlikte hareket eden Esperald ve Advent’den
oluşmaktadır4.
DAT’ın genel kurulu kanun veya ana sözleşmesinin daha yüksek bir nisap aramış
olmadığı hallerde şirket hisselerinin en az %51’inin temsil edilmesiyle toplanmaktadır.
Genel kurulda kararlar kullanılan oyların mutlak çoğunluğuyla alınmaktadır. Toplantı
nisabının sağlanamadığı hallerde, ikinci toplantıda karar alınabilmesi için, toplantı 220
nisabı aranmaksızın mevcut hissedarların verdikleri oyların mutlak çoğunluğu
gerekmektedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, genel kurul toplantılarında A grubu
ya da B grubu hissedarlardan herhangi birinin belli bir yönde karar alınmasını
engelleme gücünün bulunduğu, genel kurulda belli bir yönde karar alınabilmesi için
tarafların her ikisinin de bu karara olumlu yönde katılmalarının gerektiği
anlaşılmaktadır.
Ayrıca DAT’ın ana sözleşmesi uyarınca yönetim kurulu genel kurul tarafından
atanmakta ve A grubu ile B grubu hisselerin eşit sayıda temsil edildiği üyelerden
oluşmaktadır. Bu çerçevede DAT’ın işlem öncesindeki yönetim kurulunun 3’ü 230
Triapan’i, 3’ü ise Esperald ve Advent’i temsil etmek üzere toplam 6 üyeden oluştuğu
görülmektedir. Dolayısıyla, karar alma ve yönetim süreçleri dikkate alındığında
DAT’ın işlem öncesinde, Esperald ve Advent’ten oluşan A grubu hissedarlar ile
Triapan’den oluşan B grubu hissedarlar tarafından ortaklaşa kontrol edildiği
anlaşılmaktadır.
DAT’ın işlem sonrasındaki ortaklık yapısı ise Tablo-5’de sunulmaktadır.
Tablo-5:DAT’ın İşlem Sonrası Ortaklık Yapısı
Pay Sahibi Pay Oranı (%)
Expan 50.00
Triapan 50.00
Toplam 100.00
240
(…………………TİCARİ SIR…………………..). Dolayısıyla Expan ve Triapan aynı
ekonomik bütünlük içinde yer alan, aynı grup şirketleridir. Bu nedenle işlem
sonrasında, DAT’ın kontrolü Expan ile Advent ve Esperald’ın ortak kontrolünden
Expan ve Triapan’in dahil olduğu grubun tek başına kontrolüne dönüşmektedir.
DAT’ın kontrolünde değişiklik olması nedeniyle söz konusu işlem, 1997/1 sayılı
Tebliğ kapsamında bir devralmadır.
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi birleşme ve devralma işlemleri açısından
Tebliğin 4. maddesinde iki eşik getirilmiştir. Anılan Tebliğ ve bu Tebliğ’de değişiklik
yapan 1998/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki toplam 250
pazar paylarının %25’i ve toplam cirolarının 25 trilyon TL’yi aştığı
birleşme/devralmaların izne tabi işlemler olduğu belirtilmiştir. Mevcut dosya
bakımından pazar payı ve cirosu dikkate alınacak teşebbüs Unmaş’tır.
Nitekim DAT’ın Unmaş’ın hisselerine sahip olmak dışında başkaca bir faaliyeti
bulunmamakta dolayısıyla ilgili pazardaki ciro ve pazar payı Unmaş’ın ciro ve pazar
payından oluşmaktadır. Ayrıca DAT’ın hisselerini devralan Expan’in ve Expan’le aynı
grupta yer alan ya da Expan nezdinde kontrol hakkına doğrudan ya da dolaylı olarak
4 Esperald ve Advent, Advent Fonları ve Turkish Private Equity Fund I L.P’nin kontrolündedir.
06-57/727-214
7
sahip olan diğer tüzel ve gerçek kişilerin ilgili pazarlarda başkaca (bu grubun işlem
öncesinde Unmaş’ın ortak kontrolünü paylaşmaları dışında) herhangi bir faaliyetleri 260
yoktur.
Unmaş’ın ilgili ürün pazarlarındaki pazar payı tebliğde öngörülen eşiği aşmamaktadır.
2005 yılı cirosu ise (……………..) YTL’dir. Pazar payı eşiğinin aşılmamış olmasına
karşın, 25 Trilyon TL (25 milyon YTL) ciro eşiğinin aşılması nedeniyle bildirime konu
işlem Rekabet Kurulu’nun iznine tabidir.
İşlem öncesinde Triapan’in kontrolünü paylaştığı Unmaş’ın kontrolünün işlem
sonrasında tek başına Expan ve Triapan’ın dahil oldukları gruba geçmesi ve bu
grupta yer alan teşebbüslerin ilgili pazarda başka faaliyetlerinin olmaması nedeniyle 270
dosya konusu işlemin ilgili pazarda yoğunlaşma doğurucu bir etkisi olmayacaktır. Bu
noktada Unmaş’ın kontrolünü DAT üzerinden devralacak olan grup bünyesinde yer
alan Doruk’a değinmek gerekmektedir. Doruk temel olarak buğdayın işlenmesi
faaliyetlerini içeren un sanayiciliği alanında faaliyet göstermekte, ana mamul olarak
un üreterek, bu unun önemli bir kısmını dünyanın çeşitli ülkelerine ihraç etmektedir.
Doruk’un %75 oranındaki hissesine sahip olduğu Marmara Un Sanayi A.Ş.’nin de
büyükbaş hayvancılık sektörüne yönelik yem üretimi yanı sıra un üretimi de
bulunmaktadır. Ayrıca Doruk’un yine %75 oranında hissesine sahip olduğu Zeelandia
Doruk Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. çeşitli ekmek miksleri, ekmek ve pastacılık
katkıları ve girdilerini fırın, pastane ve otelcilik sektörüne satmaktadır. Bu nedenle söz 280
konusu işlemin dikey bütünleşme boyutu da bulunmaktadır. Doruk’un ve Marmara Un
Sanayi A.Ş.’nin Türkiye un piyasasında ayrı ayrı % (…)’in altında pazar payına sahip
oldukları, Zeelandia Doruk Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin ise un miks ve katkı
maddeleri piyasasındaki pazar payının %(…)’in altında olduğu görülmektedir. Gerek
Doruk ve bünyesinde yer alan yukarıdaki teşebbüslerin pazar paylarının düşüklüğü,
gerekse Unmaş’ın ilgili pazarlarındaki pazar payının düşüklüğü ve hem un pazarının
hem de ilgili ürün pazarlarının oldukça rekabetçi pazarlar olmaları nedeniyle, dosya
konusu işlem dikey bütünleşme açısından değerlendirildiğinde, anılan piyasalarda
rekabetin önemli ölçüde etkilenmeyeceği kanaatine varılmıştır.
290
H.3.2. Rekabet Yasağının Değerlendirilmesi
Devir sözleşmesinin 8.1.(a) maddesinde rekabet yasağı yer almaktadır. Yan
sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet yasakları, yoğunlaşmayı meydana getiren
sözleşmenin ana amacının yanında sözleşmenin hukuki getirilerinden
yararlanılmasına yönelik düzenlemeler olarak nitelendirilebilir. Devralmalarda
alıcıların satıcılara getirdiği rekabet yasakları, alıcıların devraldıkları maddi ve maddi
olmayan varlıkların değerinden tam olarak yararlanmalarının, bu çerçevede alıcının
yaptığı yatırımın karşılığını tam olarak almasının bir aracı olarak görülmektedir. Bu
yönüyle devralma işleminde satıcılara getirilen rekabet yasakları, yoğunlaşmanın 300
uygulanabilmesi için yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli sayılmaktadır.
Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı çerçevesinde yoğunlaşma
işlemi ile birlikte değerlendirilebilmesi için, yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli
olma kriterinin yanı sıra “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık”
kriterlerini de sağlaması gerekmektedir. Bu kriterler çerçevesinde yukarıda değinilen
rekabet etme yasağına ilişkin hükmün değerlendirilmesi gerekmektedir.
06-57/727-214
8
H.3.2.1. Sadece Taraflar Açısından Kısıtlayıcı Olma İlkesi
310
Yan kısıtlama olarak tanımlanacak düzenlemenin, yoğunlaşmanın tarafları olan
teşebbüslerin pazardaki hareket özgürlüklerini sınırlandırması, ancak; yoğunlaşma
işleminin kaçınılmaz sonucu olmadığı müddetçe, üçüncü kişi ya da teşebbüslere
ekonomik davranışlarını etkileyecek ya da bu teşebbüslerin zararına olacak herhangi
bir kısıtlama içermemesi gerekmektedir. Bu genel prensip devralma işlemlerinde
rekabet yasakları özelinde değerlendirildiğinde, bu yasaklar satıcıya, satıcının bağlı
kuruluşlarına ya da satıcının temsilcilerine getirilebilmektedir.
Devir sözleşmesinin 8.1.(a) maddesinde yer verilen rekabet yasağı bu yönüyle
değerlendirildiğinde yasaklamanın satıcılara ve satıcı grubuna getirildiği 320
görülmektedir. Satıcı grubu, sözleşmenin 6 numaralı ekinde, satıcılardan herhangi
biri bakımından, bu satıcının bağlı ortaklığı veya doğrudan veya dolaylı olarak
holding şirketi ve bu holding şirketinin diğer bir bağlı ortaklığı olarak tanımlanmıştır.
Bu çerçevede yasaklamanın, yasaklamanın getirilebileceği kişiler bakımından makul
olduğu kanaatine varılmıştır.
H.3.2.2. Orantılılık İlkesi
Bir kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul edilmesinde yalnızca kısıtlamanın
niteliğinin değil aynı zamanda kapsamının, süresinin ve coğrafi uygulama alanının da 330
işlemin yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla sınırlanmış olup olmadığının
değerlendirilmesi gerekmektedir.
Devralma işlemlerinde getirilen rekabet yasaklarının kapsamının devralınan
teşebbüsün faaliyet alanına giren ürün ve hizmetlerle sınırlı olması gerekmektedir.
Konu kapsam yönünden değerlendirildiğinde, rekabet yasağının Unmaş’ın faaliyet
alanına giren yenmeye hazır taze ekmek ürünlerine ilaveten ambalajlı ekmek ve
mayası aktifleştirilmiş ve dondurulmuş ekmek, pişirilmiş ve dondurulmuş hamur
alanındaki faaliyetlerle sınırlandırıldığı, bu yönüyle makul olduğu kanaatine
varılmıştır. 340
Rekabet yasağı süre yönünden de değerlendirilmelidir. Devralma işlemlerinde
rekabet yasakları ile alıcılara getirilen koruma, alıcının müşteri bağımlılığını
kazanabilmesi ve know-how devrinin söz konusu olduğu durumlarda bu devirden tam
olarak yararlanabilmesi için satıcının rekabetçi davranışlarından korunması
ihtiyacından doğmaktadır. Bu ihtiyacı karşılamak üzere genelde ticari itibarın devrinin
söz konusu olduğu işlemlerde iki yıl, ticari itibarla birlikte know-how devrinin
gerçekleştiği işlemlerde ise üç yıllık rekabet etmeme süresi istisnaları olmakla birlikte
makul bulunmaktadır. Söz konusu işlemle, Unmaş’ın sahip olduğu maddi varlıklarının
yanı sıra, ticari itibar, know how gibi unsurlardan oluşan gayri maddi varlıkları da 350
Triapan ile alıcı konumundaki Expan’in dahil oldukları grubun tek başına kontrolüne
geçecektir. Bu çerçevede Unmaş’ın sahibi bulunduğu “UNO”, “Unmaş”, “Enfesto”,
“Pastaban”, “Turtaban” “Bomby” gibi ticari markaların mülkiyet ve kullanım haklarına,
Unmaş’ın müşteri portföyüne alıcı ve bağlı bulunduğu grup tek başına sahip
olacaktır. Ticari marka ve müşteri portföyü bir teşebbüsün ticari itibarının en önemli
unsurlarını oluşturmaktadır. Dolayısıyla, Unmaş’ın ticari itibarını satıcıya karşı
korumak işlevi görecek olan rekabet yasağının, 2 yıl olarak ön görülen süresinin
makul ve işlemin yan sınırlaması olarak kabul edilebileceği kanaatine varılmıştır.
06-57/727-214
9
Diğer yandan devir sözleşmesinin 8 (b), (c) ve (d) maddelerinde satıcıların 360
kapanıştan itibaren 3 yıl süre ile, DAT’ın dolayısıyla Unmaş’ın ve bağlı oldukları
grubun herhangi bir sağlayıcısını bu şirketlere tedarike son vermeye veya tedariki
kısıtlamaya ikna etme girişiminde bulunmayacakları, DAT’ın dolayısıyla Unmaş’ın ve
bağlı oldukları grubun herhangi bir müdürünü ya da anahtar çalışanını işlerini
bırakmaya ikna etme girişiminde bulunmayacakları ve bu teşebbüslere, müşterilerine
veya sağlayıcılarına ilişkin sır mahiyetinde veya gizli bilgileri kullanıp, üçüncü kişilere
ifşa etmeyecekleri düzenlenmiştir.
Devralma işlemlerinde sağlayıcıya getirilen devre konu teşebbüsün çalışanlarını
çekmeye çalışmama ve devre konu teşebbüsün bilgilerini gizli tutma yönündeki 370
yükümlülükler, rekabet yasaklarını tamamlayıcı yükümlülükler olarak görülmektedir.
Bu tür yükümlülükler, özellikle gizlilik yükümlülükleri, tarafların karşılıklı güvenlerini
sağlama ve alıcının yaptığı yatırımın karşılığını tam olarak almasındaki işlevleri
nedeniyle yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli kabul edilmekte, diğer yandan
rekabet yasakları ile benzer sonuçlar doğurmaları nedeniyle de süre yönünden aynı
temel kriterlere göre değerlendirilmektedir. Dolayısıyla rekabet yasaklarının
değerlendirilmesine paralel olarak, sadece ticari itibar devrinin söz konusu olduğu
işlemlerde 2 yıl, ticari itibarla birlikte know-how devrinin gerçekleştiği işlemlerde ise 3
yıl süreyle, rekabet yasaklarını tamamlayıcı bu tür yükümlülükler, bu kapsamda
gizlilik yükümlülükleri yoğunlaşma işleminin yan sınırlaması olarak kabul edilecektir. 380
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, Esperald ile Advent, DAT’ın yönetiminde
bulundukları süre içinde DAT’ın ve dolayısıyla Unmaş’ın ticari ve gizli bilgilerine
doğrudan erişim hakkına sahip oldukları anlaşılmıştır. Bu nedenle anılan
sınırlamaların satıcıların hissedarlıktan ayrıldıktan sonraki dönemde DAT’ın ve
Unmaş’ın teknik ve ticari bilgilerini, portföyünü, kadrosunu ve know-how'ını
kullanmasını engellemek amacıyla getirildiği taraflarca belirtilmektedir. Taraflardan
alınan bilgilere göre, Unmaş ekmek ve diğer unlu mamuller üretiminde yılların ve
tecrübenin verdiği birikim ile yarattığı kendine has tarifelerden faydalanmaktadır. Bu
husus DAT’ın Unmaş’ın hisselerini Doğuş Grubu’ndan devralmasının değerlendirildiği 390
24.4.2003 tarih ve 03-27/323-139 sayılı Rekabet Kurulu kararında da ele alınmış ve
Unmaş’ın üretiminden satış ve pazarlamasına kadar olan tüm aşamalara ilişkin sahip
olduğu özlü ve gizli bilgi birikimi ve tecrübesini içeren, esas olarak çalışanlarının
bilgisi dahilinde olan, üretim, kalite kontrol, uygun hammadde seçimi, dağıtım ve
pazarlama süreçlerine ilişkin bir know how’ının bulunduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla
ele alınan sınırlamaların bu kapsamda gizlilik yükümlülüğünün esas olarak Unmaş’ın
know how’ını korumaya yöneldiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, devir sözleşmesinin
8.1.(b), (c), (d) maddelerinde getirilen sınırlamaların 3 yıl olarak öngörülen süresinin
makul olduğu ve sınırlamaların devralma işleminin yan sınırlaması niteliğinde olduğu
sonucuna ulaşılmıştır. 400
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi
06-57/727-214
10
olduğuna, ancak işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesinde
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun 410
güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmadığına,
2. Devir işlemini düzenleyen sözleşmenin 8. maddesinde yer alan rekabet yasağı
ile bu yasağı tamamlayıcı nitelikteki sınırlamaların ve bu kapsamdaki gizlilik
yükümlülüğünün makul birer yan sınırlama sayılarak, bildirime konu işleme izin
verilmesine,
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy