Urteil des Gerichts (Achte Kammer) vom 6. Oktober 2011.Bang & Olufsen A/S gegen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM).Gemeinschaftsmarke

Rechtssache T-508/08

Bang & Olufsen A/S

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM)

„Gemeinschaftsmarke – Anmeldung einer dreidimensionalen Gemeinschaftsmarke – Darstellung eines Lautsprechers – Durchführung eines Urteils, mit dem eine Entscheidung einer der Beschwerdekammern des HABM aufgehoben wird, durch das HABM – Art. 63 Abs. 6 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (jetzt Art. 65 Abs. 6 der Verordnung [EG] Nr. 207/2009) – Absolutes Eintragungshindernis – Zeichen, das ausschließlich aus einer Form besteht, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht – Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 207/2009)“

Leitsätze des Urteils

1.      Gemeinschaftsmarke – Beschwerdeverfahren – Klage vor den Unionsgerichten – Durchführung eines Urteils, mit dem eine Entscheidung einer Beschwerdekammer aufgehoben wird – Erneute Prüfung der Beschwerde – Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen

(Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Art. 7 Abs. 1, 38 Abs. 3, 63 Abs. 6 und 74 Abs. 1; Verordnung Nr. 216/96 der Kommission, Art. 1d Abs. 1)

2.      Gemeinschaftsmarke – Definition und Erwerb der Gemeinschaftsmarke – Absolute Eintragungshindernisse – Zeichen, die ausschließlich aus der Form bestehen, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht – Ausnahme – Erwerb der Unterscheidungskraft durch Benutzung

(Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis e und 3)

3.      Gemeinschaftsmarke – Definition und Erwerb der Gemeinschaftsmarke – Absolute Eintragungshindernisse – Zeichen, die ausschließlich aus der Form bestehen, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht

(Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii)

1.      Es kommt dem Gericht nicht zu, dem Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) Anordnungen zu erteilen, und dieses hat gegebenenfalls die Konsequenzen aus dem Tenor und den Gründen des Urteils des Gerichts zu ziehen.

In diesem Zusammenhang sieht Art. 1d Abs. 1 der Verordnung Nr. 216/96 über die Verfahrensordnung vor den Beschwerdekammern des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) in ihrer geänderten Fassung für den Fall der Zurückverweisung einer Sache aufgrund eines Urteils des Unionsrichters vor, dass dann, wenn die Maßnahmen nach Art. 63 Abs. 6 der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke, die sich aus einem Urteil des Unionsrichters ergeben, durch das die Entscheidung einer Beschwerdekammer oder der Großen Kammer des Amtes ganz oder teilweise aufgehoben wird, eine erneute Prüfung der Sache durch die Beschwerdekammern beinhalten, das Präsidium entscheidet, ob die Sache an die Kammer, die die Entscheidung getroffen hat, zurückverwiesen oder an eine andere Kammer oder die Große Kammer des Amtes verwiesen wird.

Wenn das Gericht zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Zeichen, das Gegenstand einer Anmeldung als Gemeinschaftsmarke ist, entgegen einer vorherigen Entscheidung des Amtes nicht unter eines der in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 vorgesehenen absoluten Eintragungshindernisse fällt, hat die Aufhebung der Entscheidung des Amtes, mit der die Eintragung der genannten Marke zurückgewiesen wurde, durch das Gericht notwendig zur Folge, dass das Amt, das die Konsequenzen aus dem Tenor und den Gründen des Urteils des Gerichts zu ziehen hat, das Prüfungsverfahren über die Anmeldung der in Rede stehenden Marke wieder eröffnet und, wenn es feststellt, dass das betreffende Zeichen unter ein anderes absolutes Eintragungshindernis im Sinne dieser Vorschrift fällt, die Anmeldung zurückweist.

Nach Art. 74 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 hat das Amt nämlich bei der Prüfung der absoluten Eintragungshindernisse von Amts wegen den relevanten Sachverhalt zu ermitteln, aus dem sich seine Feststellung ergeben könnte, dass ein absolutes Eintragungshindernis vorliegt. Stellt es Tatsachen fest, die ein absolutes Eintragungshindernis begründen, so muss es den Antragsteller hierüber unterrichten und ihm nach Art. 38 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 Gelegenheit geben, die Anmeldung zurückzunehmen, zu ändern oder eine Stellungnahme einzureichen.

(vgl. Randnrn. 31-34)

2.      Ein unter Art. 7 Abs. 1 Buchst. e der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke fallendes Zeichen kann nie nach Art. 7 Abs. 3 dieser Verordnung durch seine Benutzung Unterscheidungskraft erlangen, während diese Möglichkeit nach der letztgenannten Vorschrift für Zeichen besteht, denen ein Eintragungshindernis nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b, c oder d der Verordnung Nr. 40/94 entgegensteht.

Wenn daher die Prüfung eines Zeichens nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. e der Verordnung Nr. 40/94 zu der Feststellung führt, dass eines der in dieser Vorschrift genannten Kriterien erfüllt ist, entbindet dies von einer Prüfung des Zeichens nach Art. 7 Abs. 3 dieser Verordnung, da eine Eintragung dieses Zeichens in diesem Fall offenkundig unmöglich ist. Aus dieser Entbindung wird das Interesse an einer vorherigen Prüfung des Zeichens nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. e der Verordnung Nr. 40/94 deutlich, wenn mehrere absolute Eintragungshindernisse nach Art. 7 Abs. 1 in Betracht kommen, ohne dass indessen eine solche Entbindung dahin ausgelegt werden könnte, dass sie eine Pflicht zu einer vorherigen Prüfung dieses Zeichens nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. e der Verordnung Nr. 40/94 implizierte.

(vgl. Randnrn. 43-44)

3.      Eine für „elektrische und elektronische Geräte und Ausrüstungen für den analogen, digitalen oder optischen Empfang bzw. die analoge, digitale oder optische Bearbeitung, Wiedergabe, Steuerung oder Verteilung von akustischen Signalen, Lautsprecher“ in Klasse 9 und „Musikmöbel“ in Klasse 20 des Nizzaer Abkommens angemeldete dreidimensionale Marke in Form eines Lautsprechers, der aus einer senkrechten, wie ein Zeichenstift geformten Säule mit einer an einer Seite angebrachten langen, rechteckigen Platte besteht, wobei die Spitze des „Zeichenstifts“ eine ebene Grundfläche berührt, ist ein Zeichen, das ausschließlich aus einer Form besteht, die der Ware einen wesentlichen Wert im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke verleiht.

Das Design dieser Ware ist ein für die Wahl des Verbrauchers sehr wichtiges Kriterium, obwohl er auch auf andere Merkmale der fraglichen Ware achtet. Die Form weist nämlich ein ganz besonderes Design auf, und dieses ist für den Inhaber der Marke ein wichtiges Element seiner Markenpolitik, das die Anziehungskraft der Ware, d. h. ihren Wert, erhöht.

Die Tatsache, dass die Form der Ware einen wesentlichen Wert verleiht, schließt es nicht aus, dass auch andere Merkmale der Ware, wie ihre technischen Eigenschaften, dieser ebenfalls einen beträchtlichen Wert verleihen.

(vgl. Randnrn. 73-74, 76-77)

URTEIL DES GERICHTS (Achte Kammer)

6. Oktober 2011(*)

„Gemeinschaftsmarke – Anmeldung einer dreidimensionalen Gemeinschaftsmarke – Darstellung eines Lautsprechers – Durchführung eines Urteils, mit dem eine Entscheidung einer der Beschwerdekammern des HABM aufgehoben wird, durch das HABM – Art. 63 Abs. 6 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (jetzt Art. 65 Abs. 6 der Verordnung [EG] Nr. 207/2009) – Absolutes Eintragungshindernis – Zeichen, das ausschließlich aus einer Form besteht, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht – Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 207/2009)“

In der Rechtssache T‑508/08

Bang & Olufsen A/S mit Sitz in Struer (Dänemark), Prozessbevollmächtigte: zunächst Rechtsanwalt K. Wallberg, dann Rechtsanwalt J. Glaesel,

Klägerin,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch D. Botis und G. Schneider als Bevollmächtigte,

Beklagter,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des HABM vom 10. September 2008 (Sache R 497/2005‑1) über die Anmeldung eines dreidimensionalen Zeichens in Form eines Lautsprechers als Gemeinschaftsmarke

erlässt

DAS GERICHT (Achte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten L. Truchot, der Richterin M. E. Martins Ribeiro und des Richters H. Kanninen (Berichterstatter),

Kanzler: S. Spyropoulos, Verwaltungsrätin,

aufgrund der am 24. November 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 8. April 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,

auf die mündliche Verhandlung vom 7. April 2011

folgendes

Urteil

 Sachverhalt

1        Am 17. September 2003 meldete die Klägerin, die Bang & Olufsen A/S, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.

2        Dabei handelte es sich um folgendes dreidimensionales Zeichen:

3        Das Zeichen wurde für folgende Waren der Klassen 9 und 20 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juli 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:

–        Klasse 9: „Elektrische und elektronische Geräte und Ausrüstungen für den analogen, digitalen oder optischen Empfang bzw. die analoge, digitale oder optische Bearbeitung, Darstellung, Steuerung oder Verteilung von akustischen Signalen, Lautsprecher“;

–        Klasse 20: „Musikmöbel“.

4        Mit Entscheidung vom 1. März 2005 wies der Prüfer, nachdem er festgestellt hatte, dass die angemeldete Marke unter den in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) genannten Ablehnungsgrund falle, die Anmeldung nach Art. 38 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 37 der Verordnung Nr. 207/2009) für sämtliche in der vorstehenden Randnummer genannten Waren zurück. Er vertrat im Wesentlichen die Auffassung, dass es der angemeldeten Marke an Unterscheidungskraft fehle und dass sie keine durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009) besitze.

5        Am 27. April 2005 legte die Klägerin gegen die Entscheidung des Prüfers gemäß den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009) beim HABM Beschwerde ein.

6        Mit Entscheidung vom 22. September 2005 wies die Erste Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 mit der Begründung zurück, dass das Zeichen keine originäre Unterscheidungskraft habe. Auch wenn die die Anmeldemarke bildende Form der Ware, die im Wesentlichen auf ästhetischen Erwägungen beruhe, ungewöhnliche Merkmale aufweise, habe die Klägerin doch nicht nachgewiesen, dass die Marke unterscheidungskräftig sei und so in der Wahrnehmung der angesprochenen Verbraucher die Funktion einer Marke erfülle.

7        Mit Klageschrift, die am 29. Dezember 2005 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob die Klägerin eine unter dem Aktenzeichen T‑460/05 in das Register eingetragene Klage auf Aufhebung der genannten Entscheidung. Diese Klage stützte sie auf zwei Klagegründe, mit denen sie einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 und einen Verstoß gegen Abs. 3 dieses Artikels geltend machte. Insbesondere trug sie vor, dass die Beschwerdekammer ihren Antrag nicht nach der letztgenannten Vorschrift geprüft habe.

8        Am 24. Februar 2006 erließ die Beschwerdekammer eine Berichtigung der angefochtenen Entscheidung vom 22. September 2005. Sie führte darin aus, dass ihr ein offensichtlicher Fehler unterlaufen sei, denn sie habe es versäumt, die Anmeldung gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 zu prüfen. Die Beschwerdekammer war der Auffassung, dass dieser Fehler in den Anwendungsbereich von Regel 53 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 (ABl. L 303, S. 1) falle, und prüfte daher die Anmeldung gemäß dieser Regel. Anschließend berichtigte sie ihre Entscheidung vom 22. September 2005 dahin, dass die Anmeldung auch nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 zurückgewiesen werde, weil die von der Klägerin eingereichten Nachweise nicht genügten, um eine durch Benutzung der Anmeldemarke erworbene Unterscheidungskraft zu belegen.

9        Die Klägerin nahm zu dieser Berichtigung mit einem Schriftsatz Stellung, der am 3. Mai 2006 bei der Kanzlei des Gerichts einging.

10      Mit Urteil vom 10. Oktober 2007, Bang & Olufsen/HABM (Form eines Lautsprechers) (T‑460/05, Slg. 2007, II‑4207), gab das Gericht der von der Klägerin erhobenen Klage wegen Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 statt.

11      Zunächst verwies das Gericht auf das Vorbringen der beiden Parteien und hob in diesem Zusammenhang in Randnr. 24 seines Urteils hervor, dass es für das HABM nicht außer Zweifel stehe, dass die von der Beschwerdekammer gewählte Beurteilung die richtige sei. Das HABM habe daher das Gericht um die Klärung der Frage ersucht, ob eine Form, die im Wesentlichen durch ästhetische Erwägungen bestimmt sei – aber dem Produkt keinen wesentlichen Wert im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 207/2009) verleihe – und erheblich von einer im geschäftlichen Verkehr gemeinhin verwendeten Form abweiche, die Funktion einer Marke erfüllen könne.

12      Anschließend stellte das Gericht im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung in den Randnrn. 40 bis 45 seines Urteils fest:

„40      Die Prüfung der Gesamtheit der vorstehend genannten Gestaltungselemente, die die Anmeldemarke bilden, lässt den Schluss zu, dass die Form der Marke wirklich eine besondere ist und nicht bloß als üblich angesehen werden kann. So besteht der Lautsprecherkörper aus einem Kegel, der einem Zeichenstift oder einer Orgelpfeife ähnelt, deren spitzes Ende eine quadratische Grundfläche berührt. Ferner ist auf nur einer Seite dieses Kegels eine lange, rechteckige Platte angebracht, die den Eindruck verstärkt, dass das Gewicht des Ganzen nur auf der kaum den quadratischen Sockel berührenden Spitze ruht. Das Ganze bildet daher eine markante und leicht erinnerbare Gestaltungsform.

41      Alle diese Merkmale heben die Anmeldemarke von den üblichen Formen der Produkte der gleichen Kategorie ab, die man gemeinhin im Handel findet und die im Allgemeinen gerade Linien und rechte Winkel aufweisen. Insoweit wird im Übrigen in Randnr. 14 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, es bestehe ‚kein Zweifel, dass die Anmeldemarke in mancher Hinsicht auffällig‘ sei. Dort wird anschließend ausgeführt:

‚Im Vergleich zu einem normalen Lautsprecher ist [die Marke] übermäßig hoch und schmal. Außerdem besteht der Körper des Lautsprechers ungewöhnlicherweise aus einem Rohr, das auf einem umgedrehten Kegel angebracht ist. Die Spitze des Kegels ist auf einem quadratischen Sockel befestigt.‘

42      Demnach ist festzustellen, dass die Anmeldemarke erheblich von der Branchenüblichkeit abweicht. Sie weist nämlich hinreichend spezifische und willkürliche Merkmale auf, die geeignet sind, die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers auf sich zu ziehen und bei ihm Interesse für die Form der Produkte der Klägerin zu erwecken. Es handelt sich damit nicht um eine der üblichen Produktformen der betroffenen Branche oder eine bloße Variante dieser Formen, sondern um eine Form mit einem besonderen Erscheinungsbild, die angesichts auch des ästhetischen Gesamtergebnisses dazu angetan ist, die Aufmerksamkeit des relevanten Publikums auf sich zu ziehen und es ihm zu ermöglichen, die von der Anmeldemarke erfassten Waren von denen mit anderer betrieblicher Herkunft zu unterscheiden …

43      Selbst wenn nämlich das Vorhandensein besonderer oder origineller Merkmale keine zwingend erforderliche Eintragungsvoraussetzung darstellt, kann ihre Präsenz doch einer Marke, die sonst keine Unterscheidungskraft hätte, den erforderlichen Grad an Unterscheidungskraft verleihen.

44      Zu den Ausführungen der Beschwerdekammer, wonach die Form der Ware, aus der die Anmeldemarke besteht, in der Wahrnehmung der betroffenen Verbraucher deshalb nicht die Funktion einer Marke erfüllen könne, weil die Marke im Wesentlichen durch ästhetische Erwägungen bestimmt sei …, genügt der Hinweis, dass es, soweit das Zeichen von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen wird, für seine Unterscheidungskraft unerheblich ist, ob es gleichzeitig noch eine andere Funktion als die eines betrieblichen Herkunftshinweises erfüllt …

45      Nach alledem ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer mit ihrer Feststellung, die Anmeldemarke habe keine Unterscheidungskraft, den Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 verkannt hat, aus dem sich ergibt, dass ein Minimum an Unterscheidungskraft genügt, um das darin geregelte Eintragungshindernis entfallen zu lassen …“

13      Am 19. November 2007 wies das Präsidium der Beschwerdekammern des HABM die Sache erneut der Ersten Beschwerdekammer zu.

14      Diese forderte die Klägerin mit Schreiben vom 26. Februar und 22. April 2008 auf, sich zur Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 zu äußern, und wies darauf hin, dass die Form, auf die sich die Anmeldung beziehe, als ein Zeichen aufgefasst werden könne, das ausschließlich aus der Form bestehe, die der Ware einen wesentlichen Wert verleihe.

15      Mit Schreiben vom 31. März und 28. Mai 2008 unterbreitete die Klägerin ihre Stellungnahme, mit der sie die Auffassung vertrat, dass die Beschwerdekammer, nachdem das Gericht die Sache an diese zurückverwiesen habe, nicht befugt sei, neue absolute Eintragungshindernisse zu prüfen. Außerdem sei Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 lediglich dann anwendbar, wenn die Form der Ware ausschließlich deren Wert bestimme, und nicht in dem Fall, dass sie im Wesentlichen als ein Kennzeichen der Warenherkunft oder einfach als eines der zahlreichen Merkmale angesehen werde, die Einfluss auf die Wahl des Verbrauchers haben könnten.

16      Mit Entscheidung vom 10. September 2008 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) hob die Erste Beschwerdekammer des HABM die Entscheidung des Prüfers vom 1. März 2005 auf, soweit in ihr festgestellt worden war, dass die angemeldete Marke keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 habe. Die Beschwerdekammer befand jedoch, dass sie aufgrund anderer absoluter Eintragungshindernisse als dem nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 zur Prüfung der Anmeldung des fraglichen Zeichens befugt sei, und wies die Anmeldung mit der Begründung zurück, dass das in Rede stehende Zeichen ausschließlich aus einer Form bestehe, die der Ware einen wesentlichen Wert im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 verleihe.

 Anträge der Parteien und Verfahren

17      Die Klägerin beantragt,

–        die Nr. 2 des verfügenden Teils der angefochtenen Entscheidung aufzuheben;

–        dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

18      Das HABM beantragt,

–        die Klage abzuweisen;

–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

19      In der mündlichen Verhandlung am 7. April 2011 hat die Klägerin auf Entscheidungen des HABM in drei Sachen verwiesen – davon zwei, die bereits in der Klageschrift erwähnt worden sind –, die die Anmeldung dreidimensionaler Zeichen als Gemeinschaftsmarke zum Gegenstand haben. Sie hat vorgetragen, dass sie sich auf diese Entscheidungen zur Veranschaulichung ihres Vorbringens berufen wolle. Außerdem hat sie Auszüge aus einer Studie eines Instituts über das gemeinschaftliche Markenrecht vorgelegt. Das HABM hat in der mündlichen Verhandlung auf die Aufforderung, sich zu diesen Unterlagen zu äußern, erklärt, dass es keine Einwände dagegen habe, dass sie zu den Akten genommen würden.

 Rechtliche Würdigung

20      Zunächst ist zu bemerken, dass der von der Klägerin dem Gericht, wie vorstehend in Randnr. 19 erwähnt, zum ersten Mal vorgelegte Auszug aus der Studie des Instituts Vorschläge enthält, mit denen dieses eine künftige Änderung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 anregt. Dazu genügt die Feststellung, dass dieses Dokument für den vorliegenden Rechtsstreit völlig ohne Belang ist, so dass über seine Zulässigkeit nicht entschieden zu werden braucht.

21      Im Übrigen hat das HABM geltend gemacht, dass die Anlage A 4 zur Klageschrift, ein von dritter Seite für das vorliegende Verfahren erstelltes Rechtsgutachten zur Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94, unzulässig sei, da es nicht bereits der Beschwerdekammer vorgelegt worden sei.

22      Dieses erstmalig dem Gericht vorgelegte Dokument kann keine Berücksichtigung finden. Die Klage beim Gericht ist nämlich auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der von den Beschwerdekammern des HABM erlassenen Entscheidungen im Sinne von Art. 63 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 65 der Verordnung Nr. 207/2009) gerichtet, so dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, den Sachverhalt im Licht erstmalig bei ihm eingereichter Unterlagen zu überprüfen. Das vorstehend genannte Dokument ist daher als unzulässig zurückzuweisen, ohne dass seine Beweiskraft geprüft zu werden braucht (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE], T‑346/04, Slg. 2005, II‑4891, Randnr. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung).

23      Die Klägerin führt in ihrer Klageschrift zwei Klagegründe an, mit denen sie einen Verstoß gegen Art. 63 Abs. 6 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 65 Abs. 6 der Verordnung Nr. 207/2009) und einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 geltend macht.

 Zum Klagegrund eines Verstoßes gegen Art. 63 Abs. 6 der Verordnung Nr. 40/94

 Vorbringen der Parteien

24      Die Klägerin trägt vor, in den Entscheidungen vom 1. März 2005 des Prüfers und vom 22. September 2005 der Beschwerdekammer sowie in dem oben in Randnr. 10 angeführten Urteil Form eines Lautsprechers sei bereits entschieden worden, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 auf die angemeldete Marke nicht anwendbar sei. Sie vertritt dazu insbesondere die Auffassung, dass das Gericht in dem genannten Urteil festgestellt habe, dass ästhetische Gesichtspunkte mit der Unterscheidungskraft der angemeldete Marke nichts zu tun hätten. Außerdem habe sich das HABM im Laufe des Verfahrens, das zum Urteil Form eines Lautsprechers geführt habe, eindeutig dahin geäußert, dass das fragliche Zeichen zwar eine im Wesentlichen durch ästhetische Erwägungen bestimmte Form sei, diese jedoch dem Produkt keinen wesentlichen Wert im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 verleihe. Die Beschwerdekammer habe daher keine erneute Prüfung nach dieser Vorschrift vornehmen können. Im Übrigen habe das HABM die Eintragung dreidimensionaler Zeichen, die ein gewisses Design aufwiesen, als Gemeinschaftsmarken bereits zugelassen.

25      Hilfsweise trägt die Klägerin für den Fall, dass festgestellt werden sollte, dass sich weder das HABM noch das Gericht bislang zur Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 auf den vorliegenden Fall geäußert hätten, vor, dass die Beschwerdekammer das oben in Randnr. 10 angeführte Urteil Form eines Lautsprechers durchzuführen und die angemeldete Marke lediglich einzutragen habe, ohne ein weiteres absolutes Eintragungshindernis geltend machen zu können. Es sei in keiner Rechtsvorschrift vorgesehen, dass die Beschwerdekammer einen Antrag auf Eintragung einer Marke in einem Fall wie dem vorliegenden im Hinblick auf neue absolute Eintragungshindernisse erneut prüfen könne. Eine solche Prüfung sei auch nach der Rechtsprechung nicht möglich, denn die in der angefochtenen Entscheidung angeführte Rechtsprechung beziehe sich nicht auf die Anwendung von Art. 63 Abs. 6 der Verordnung Nr. 40/94. Ein auf Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 gestütztes absolutes Eintragungshindernis hätte – genauso wie alle anderen absoluten Eintragungshindernisse – gleich zu Beginn des Verfahrens geltend gemacht werden müssen. Die Klägerin stützt ihr Vorbringen auch auf Art. 1d Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 216/96 der Kommission vom 5. Februar 1996 über die Verfahrensordnung vor den Beschwerdekammern des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (ABl. L 28, S. 11) in der durch die Verordnung (EG) Nr. 2082/2004 vom 6. Dezember 2004 (ABl. L 360, S. 8) geänderten Fassung.

26      Schließlich trägt die Klägerin unter Hinweis auf die Urteile des Gerichtshofs vom 18. Juni 2002, Philips (C‑299/99, Slg. 2002, I‑5475), und vom 8. April 2003, Linde u. a. (C‑53/01 bis C‑55/01, Slg. 2003, I‑3161), vor, dass das Eintragungshindernis nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 von vornherein der Eintragung eines Zeichens entgegenstehe und dass es, nachdem es nicht vor der Prüfung des Eintragungshindernisses nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung geltend gemacht worden sei, nicht mehr geprüft werden und der Anmeldung nicht entgegenstehen könne.

27      Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

 Würdigung durch das Gericht

28      Zunächst ist festzustellen, dass sich weder der Prüfer in seiner Entscheidung vom 1. März 2005 noch die Beschwerdekammer in ihrer Entscheidung vom 22. September 2005 zur Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 auf die angemeldete Marke geäußert haben. Ebenso hat das Gericht im oben in Randnr. 10 angeführten Urteil Form eines Lautsprechers, insbesondere in den Randnrn. 40 bis 45 dieses Urteils, lediglich die Unterscheidungskraft des fraglichen Zeichens im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 beurteilt, sich jedoch nicht zur Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 auf das fragliche Zeichen geäußert.

29      Das Argument der Klägerin, wonach die Beschwerdekammer die angemeldete Marke nach einer solchen Vorschrift nicht habe prüfen können, weil über die Frage der Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf die genannte Marke bereits in dem genannten Urteil entschieden worden sei, ist daher nicht stichhaltig.

30      Es ist daran zu erinnern, dass im Rahmen einer Klage vor dem Unionsrichter gegen die Entscheidung einer Beschwerdekammer des HABM Letzteres gemäß Art. 233 EG und Art. 63 Abs. 6 der Verordnung Nr. 40/94 verpflichtet ist, die sich aus einem etwaigen Aufhebungsurteil des Unionsrichters ergebenden Maßnahmen zu ergreifen.

31      Nach ständiger Rechtsprechung kommt es dem Gericht nicht zu, dem HABM Anordnungen zu erteilen, und dieses hat gegebenenfalls die Konsequenzen aus dem Tenor und den Gründen des Urteils des Gerichts zu ziehen (Urteile des Gerichts vom 31. Januar 2001, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/HABM [Giroform], T‑331/99, Slg. 2001, II‑433, Randnr. 33, und vom 13. Juni 2007, IVG Immobilien/HABM [I], T‑441/05, Slg. 2007, II‑1937, Randnr. 13).

32      In diesem Zusammenhang sieht Art. 1d Abs. 1 der Verordnung Nr. 216/96 in ihrer geänderten Fassung für den Fall der Zurückverweisung einer Sache aufgrund eines Urteils des Unionsrichters vor, dass dann, wenn die Maßnahmen nach Art. 63 Abs. 6 der Verordnung Nr. 40/94, die sich aus einem Urteil des Unionsrichters ergeben, durch das die Entscheidung einer Beschwerdekammer oder der Großen Kammer des HABM ganz oder teilweise aufgehoben wird, eine erneute Prüfung der Sache durch die Beschwerdekammern beinhalten, das Präsidium entscheidet, ob die Sache an die Kammer, die die Entscheidung getroffen hat, zurückverwiesen oder an eine andere Kammer oder die Große Kammer des HABM verwiesen wird.

33      Wenn das Gericht zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Zeichen, das Gegenstand einer Anmeldung als Gemeinschaftsmarke ist, entgegen einer vorherigen Entscheidung des HABM nicht unter eines der in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 vorgesehenen absoluten Eintragungshindernisse fällt, hat die Aufhebung der Entscheidung des HABM, mit der die Eintragung der genannten Marke zurückgewiesen wurde, durch das Gericht notwendig zur Folge, dass das HABM, das die Konsequenzen aus dem Tenor und den Gründen des Urteils des Gerichts zu ziehen hat, das Prüfungsverfahren über die Anmeldung der in Rede stehenden Marke wieder eröffnet und, wenn es feststellt, dass das betreffende Zeichen unter ein anderes absolutes Eintragungshindernis im Sinne dieser Vorschrift fällt, die Anmeldung zurückweist (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 18. Oktober 2007, Ekabe International/HABM – Ebro Puleva [OMEGA3], T‑28/05, Slg. 2007, II‑4307, Randnr. 50).

34      Nach Art. 74 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009) hat das HABM nämlich bei der Prüfung der absoluten Eintragungshindernisse von Amts wegen den relevanten Sachverhalt zu ermitteln, aus dem sich seine Feststellung ergeben könnte, dass ein absolutes Eintragungshindernis vorliegt. Stellt es Tatsachen fest, die ein absolutes Eintragungshindernis begründen, so muss es den Antragsteller hierüber unterrichten und ihm nach Art. 38 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 37 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009) Gelegenheit geben, die Anmeldung zurückzunehmen, zu ändern oder eine Stellungnahme einzureichen (Urteile des Gerichts vom 15. März 2006, Develey/HABM [Form einer Kunststoffflasche], T‑129/04, Slg. 2006, II‑811, Randnrn. 16 und 17, und vom 9. Juli 2008, Hartmann/HABM [E], T‑302/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 42).

35      Ferner ist nach gefestigter Rechtsprechung ein Zeichen schon dann nicht als Gemeinschaftsmarke eintragungsfähig, wenn eines der in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 aufgezählten absoluten Eintragungshindernisse vorliegt (vgl. Urteile des Gerichtshofs vom 19. September 2002, DKV/HABM, C‑104/00 P, Slg. 2002, I‑7561, Randnr. 29, und des Gerichts vom 6. November 2007, RheinfelsQuellen H. Hövelmann/HABM [VOM URSPRUNG HER VOLLKOMMEN], T‑28/06, Slg. 2007, II‑4413, Randnr. 43 und die dort angeführte Rechtsprechung).

36      Im vorliegenden Fall hat das Gericht die Entscheidung vom 22. September 2005 mit dem vorstehend in Randnr. 10 erwähnten Urteil Form eines Lautsprechers aus den in Randnr 12 dieses Urteils genannten Gründen aufgehoben. Die Beschwerdekammer hat in Nr. 1 des Tenors der angefochtenen Entscheidung die Konsequenzen aus diesem Urteil gezogen, indem sie die Entscheidung des Prüfers vom 1. März 2005 aufgehoben hat, mit der dieser festgestellt hatte, dass die angemeldete Marke keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 habe.

37      Da die Beschwerdekammer weiter annahm, es bestehe die Gefahr, dass die Anmeldung unter eines der anderen in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 aufgezählten absoluten Eintragungshindernisse falle, hat sie die Anmeldung zu Recht einer erneuten Prüfung unterzogen.

38      Die Klägerin trägt jedoch vor, dass das HABM das absolute Eintragungshindernis nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 im Rahmen einer erneuten Prüfung nicht mehr hätte berücksichtigen können, da es gleich zu Beginn des Verfahrens, und zwar vor der Prüfung des Eintragungshindernisses nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94, hätte geprüft werden müssen.

39      Dazu ist zu bemerken, dass Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 die einzelnen absoluten Eintragungshindernisse aufführt, die gegen die Eintragung einer angemeldeten Marke geltend gemacht werden können, ohne indessen eine Reihenfolge für die Prüfung dieser Eintragungshindernisse festzulegen.

40      Darüber hinaus ergibt sich entgegen dem Vorbringen der Klägerin aus den vorstehend in Randnr. 26 angeführten Urteilen Philips und Linde u. a. nicht, dass das in Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 vorgesehene absolute Eintragungshindernis vor demjenigen nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b derselben Verordnung geprüft werden muss.

41      Der Gerichtshof hat im Urteil Linde u. a. (oben in Randnr. 26 angeführt, Randnr. 67) insbesondere festgestellt, dass aus Art. 3 Abs. 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1; diese Vorschrift stimmt mit Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 weitgehend überein) eindeutig hervorgeht, dass die dort genannten Eintragungshindernisse voneinander unabhängig sind und getrennt geprüft werden müssen.

42      Er hat in den oben in Randnr. 26 angeführten Urteilen Philips und Linde u. a. entschieden, dass ein ausschließlich aus der Form einer Ware bestehendes Zeichen, wenn auch nur eines der in Art. 3 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 89/104 genannten Kriterien erfüllt ist, nicht als Marke eingetragen werden kann, da diese Vorschrift ein vorgreifliches Hindernis für die Eintragung eines solchen Zeichens sein kann (Urteil Linde u. a., Randnr. 44). Darüber hinaus hat er darauf hingewiesen, dass ein solches Zeichen nie nach Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie durch seine Benutzung Unterscheidungskraft erlangen kann (Urteil Philips, Randnrn. 74 bis 76, und Urteil Linde u. a., Randnr. 44).

43      Da Art. 3 Abs. 1 Buchst. e und Abs. 3 der Richtlinie 89/104 mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. e und Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 weitgehend übereinstimmt, folgt aus den oben in Randnr. 26 angeführten Urteilen Philips und Linde u. a., dass ein unter Art. 7 Abs. 1 Buchst. e der Verordnung Nr. 40/94 fallendes Zeichen nie nach Art. 7 Abs. 3 dieser Verordnung durch seine Benutzung Unterscheidungskraft erlangen kann, während diese Möglichkeit nach der letztgenannten Vorschrift für Zeichen besteht, denen ein Eintragungshindernis nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b, c oder d der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b, c oder d der Verordnung Nr. 207/2009) entgegensteht.

44      Wenn daher die Prüfung eines Zeichens nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. e der Verordnung Nr. 40/94 zu der Feststellung führt, dass eines der in dieser Vorschrift genannten Kriterien erfüllt ist, entbindet dies von einer Prüfung des Zeichens nach Art. 7 Abs. 3 dieser Verordnung, da eine Eintragung dieses Zeichens in diesem Fall offenkundig unmöglich ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 20. September 2007, Benetton Group, C‑371/06, Slg. 2007, I‑7709, Randnr. 26). Aus dieser Entbindung wird das Interesse an einer vorherigen Prüfung des Zeichens nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. e der Verordnung Nr. 40/94 deutlich, wenn mehrere absolute Eintragungshindernisse nach Art. 7 Abs. 1 in Betracht kommen, ohne dass indessen eine solche Entbindung dahin ausgelegt werden könnte, dass sie eine Pflicht zu einer vorherigen Prüfung dieses Zeichens nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. e der Verordnung Nr. 40/94 implizierte.

45      Die Frage, ob die fragliche Form eines Lautsprechers durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft erlangen kann, wurde zwar im Zuge der Entscheidung vom 22. September 2005 und der Rechtssache, die zu dem vorstehend in Randnr. 10 angeführten Urteil Form eines Lautsprechers führte, im Rahmen der Prüfung der Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 erörtert, nicht jedoch im vorliegenden Verfahren.

46      Unter diesen Umständen war die Beschwerdekammer durch nichts daran gehindert, die Prüfung des Eintragungshindernisses gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 nach der Prüfung des Eintragungshindernisses gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung durchzuführen, wobei nochmals darauf hinzuweisen ist, dass diese erneute Prüfung die Frage, ob die fragliche Form eines Lautsprechers durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft erlangen kann, unberührt lässt.

47      Die Beschwerdekammer hat somit im vorliegenden Fall keinen Rechtsfehler dadurch begangen, dass sie nach ihrer Feststellung, dass ein neues absolutes Eintragungshindernis vorliegen könnte, das Zeichen im Hinblick auf das Eintragungshindernis nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 geprüft hat.

48      Was das von der Klägerin vorgebrachte Argument anbelangt, dass das HABM dreidimensionale Zeichen mit einem gewissen Design bereits zur Eintragung als Gemeinschaftsmarke zugelassen habe, hat die Klägerin für dieses Vorbringen, wie oben in Randnr. 19 erwähnt, zwar mehrere vom HABM erlassene Entscheidungen angeführt, aber vermag es nicht durchzugreifen.

49      Die Entscheidungen, die die Beschwerdekammern nach der Verordnung Nr. 40/94 über die Eintragung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke zu erlassen haben, sind nämlich gebundene Entscheidungen und keine Ermessensentscheidungen. Ob ein Zeichen als Gemeinschaftsmarke eingetragen werden kann, ist daher nur auf der Grundlage dieser Verordnung in ihrer Auslegung durch den Unionsrichter zu überprüfen und nicht auf der Grundlage einer früheren Praxis des HABM (vgl. Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2008, Reber/HABM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli [Mozart], T‑304/06, Slg. 2008, II‑1927, Randnr. 45 und die dort angeführte Rechtsprechung).

50      Schließlich ist hinsichtlich des Arguments, wonach das HABM bereits im Rahmen der Rechtssache, die zu dem vorstehend in Randnr. 10 angeführten Urteil Form eines Lautsprechers geführt habe, anerkannt habe, dass das im vorliegenden Fall in Rede stehende Zeichen nicht in den Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 fallen könne, zu konstatieren, dass der Präsident und die Mitglieder der Beschwerdekammern des HABM aufgrund ihrer in Art. 131 Abs. 4 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 136 Abs. 4 der Verordnung Nr. 207/2009) verankerten Unabhängigkeit nicht an den vom HABM in einem Rechtsstreit vor dem Unionsrichter eingenommenen Standpunkt gebunden sind (Urteil des Gerichts vom 25. März 2009, Kaul/HABM – Bayer [ARCOL], T‑402/07, Slg. 2009, II‑737, Randnr. 99).

51      Folglich war die Beschwerdekammer nicht an die Auffassung gebunden, die das HABM vor dem Gericht laut Randnr. 24 des vorstehend in Randnr. 10 angeführten Urteils Form eines Lautsprechers in Bezug auf die Ästhetik der hier in Rede stehenden Form vertreten hatte. Die Beschwerdekammer musste deshalb in der angefochtenen Entscheidung nicht darlegen, weshalb sie davon abwich (vgl. entsprechend Urteil ARCOL, oben in Randnr. 50 angeführt, Randnr. 100).

52      Nach alledem ist der Klagegrund eines Verstoßes gegen Art. 63 Abs. 6 der Verordnung Nr. 40/94 unbegründet und zurückzuweisen.

 Zum Klagegrund eines Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94

 Vorbringen der Parteien

53      Die Klägerin verweist auf die Entstehungsgeschichte von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e der Verordnung Nr. 40/94 und die Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach die Ratio der in dieser Vorschrift vorgesehenen absoluten Eintragungshindernisse darin bestehe, zu verhindern, dass der Schutz des Markenrechts seinem Inhaber ein Monopol für technische Lösungen oder Gebrauchseigenschaften einer Ware einräume, die der Benutzer auch bei den Waren der Mitbewerber suchen könne (Urteil Philips, oben in Randnr. 26 angeführt, Randnr. 78). Diese Rechtsprechung beziehe sich nicht auf die in den Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 fallenden Formen.

54      Die genannte Vorschrift sei eng auszulegen, da in ihr das Wort „ausschließlich“ verwendet werde. Der wesentliche Wert der Ware müsse sich aus allen ihre Form betreffenden Elementen ergeben, und falls sich ihr Wert aus anderen Elementen als der Form ergebe, müssten diese Elemente berücksichtigt werden. Die Tatsache, dass die genannte Form ein charakteristisches, besonderes Erscheinungsbild habe, das unter Umständen dazu beitrage, das Produkt in den Augen der Verbraucher attraktiver und wertvoller zu machen, reiche für eine Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 nicht aus.

55      Hinsichtlich des Werts der fraglichen Ware macht die Klägerin zunächst geltend, dass der Verbraucher in ihrem Tätigkeitsbereich auf andere Elemente als die Form achte, so auf die funktionellen Merkmale der Ware, die Marke der Ware und die für sie betriebene Werbung. Die Klägerin wendet sich in diesem Zusammenhang gegen die Ausführungen der Beschwerdekammer in den Randnrn. 27 und 28 der angefochtenen Entscheidung, wonach es insbesondere nicht auf eine Kenntnis der Tonqualität des fraglichen Lautsprechers, seiner Vermarktungsweise oder des Ansehens des Herstellers ankomme.

56      Außerdem beziehe sich der Wert der Ware nicht auf jede Form, die eine markante Gestaltungsform habe, die Blicke auf sich ziehe oder von ästhetischen Erwägungen geleitet sei, denn sonst könnten lediglich Waren mit üblichen Formen als Gemeinschaftsmarke eingetragen werden. Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 gelte für Formen wie Schmuck, Bildhauerarbeiten oder andere Kunstwerke, bei denen es üblich sei, dass der Wert der Ware weitgehend von ihrer Form abhänge.

57      Die bloße Tatsache schließlich, dass die Form einer Ware, z. B. eines Lautsprechers, in einem oder mehreren Mitgliedstaaten als Geschmacksmuster eingetragen sei und in der Union urheberrechtlich geschützt sein könne, sei für die Frage, ob sie auch als Marke geschützt sein könne, unerheblich.

58      Was die Form der Ware im vorliegenden Fall angehe, orientiere sich der angesprochene Verbraucher an der Funktion oder der Leistung der Ware, d. h. an den technischen Eigenschaften der Lautsprecher, der Bekanntheit und dem Luxuscharakter der Marke Bang & Olufsen, der Werbung für die Ware sowie ihrem Design.

59      Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

 Würdigung durch das Gericht

60      Die Form einer Ware gehört zu den Zeichen, die eine Marke sein können. Das folgt für die Gemeinschaftsmarke aus Art. 4 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009), wonach Gemeinschaftsmarken alle Zeichen sein können, die sich grafisch darstellen lassen, wie Wörter, Abbildungen, die Form der Ware und deren Aufmachung, soweit diese Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 14. September 2010, Lego Juris/HABM, C‑48/09 P, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 39 und die dort angeführte Rechtsprechung).

61      Von der Eintragung ausgeschlossen sind jedoch gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. e der Verordnung Nr. 40/94 Zeichen, die ausschließlich aus der Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, oder aus der Form der Ware, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, oder aus der Form, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht.

62      Nach der Rechtsprechung ist jedes der in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 genannten Eintragungshindernisse im Licht des Allgemeininteresses auszulegen, das ihm zugrunde liegt (vgl. Urteil Lego Juris/HABM, oben in Randnr. 60 angeführt, Randnr. 43 und die dort angeführte Rechtsprechung).

63      So hat der Unionsrichter für bestimmte dreidimensionale Zeichen, die aus der Form der Ware bestehen und unter Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 207/2009) fallen, bereits festgestellt, dass die Ratio der in dieser Vorschrift vorgesehenen absoluten Eintragungshindernisse darin besteht, zu verhindern, dass der Schutz des Markenrechts seinem Inhaber ein Monopol für technische Lösungen oder Gebrauchseigenschaften einer Ware einräumt, die der Benutzer auch bei den Waren der Mitbewerber suchen kann (Urteile Philips, oben in Randnr. 26 angeführt, Randnr. 78, Linde u. a., oben in Randnr. 26 angeführt, Randnr. 72, und Lego Juris/HABM, oben in Randnr. 60 angeführt, Randnr. 43), wobei die Eintragung der fraglichen Formen es dem Inhaber der Marke zudem ermöglichen könnte, den anderen Unternehmen die Verwendung nicht nur der gleichen Form, sondern auch ähnlicher Formen zu verbieten (vgl. in diesem Sinne Urteil Lego Juris/HABM, Randnr. 56).

64      Erstens macht die Klägerin geltend, dass sich diese Ratio nicht auf Formen beziehe, die in den Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 fallen. Es spricht jedoch entgegen dem Vorbringen der Klägerin nichts für die Annahme, dass die Ratio des in dieser Vorschrift genannten Eintragungshindernisses eine andere wäre als die, die nach der Rechtsprechung dem Eintragungshindernis nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii zugrunde liegt.

65      Wie Generalanwalt Ruiz-Jarabo Colomer in den Nrn. 30 und 31 seiner Schlussanträge in der Rechtssache, in der das Urteil Philips (oben in Randnr. 26 angeführt, Slg. 2002, I‑5478) ergangen ist, in Bezug auf Art. 3 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 89/104 ausgeführt hat, der im Wesentlichen mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. e der Verordnung Nr. 40/94 übereinstimmt, hat das Verbot der Eintragung rein funktioneller Formen oder solcher, die der Ware einen wesentlichen Wert verleihen, das unmittelbare Ziel, zu verhindern, dass das ausschließliche und auf Dauer angelegte Recht, das eine Marke verleiht, dazu dienen kann, andere Rechte, für die der Gesetzgeber eine begrenzte Schutzdauer vorsehen wollte, zu verewigen.

66      Ebenso wie das Eintragungshindernis, das sich auf die Formen von Waren bezieht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, soll das Eintragungshindernis für Zeichen, die ausschließlich aus Formen bestehen, die den Waren einen wesentlichen Wert verleihen, verhindern, dass für derartige Formen ein Monopol eingeräumt wird.

67      Zweitens macht die Klägerin geltend, dass die fragliche Form nicht unter Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 fallen könne.

68      Zum einen aber besteht das fragliche Zeichen tatsächlich ausschließlich aus der Form, wie sie in Randnr. 2 des vorliegenden Urteils wiedergegeben worden ist.

69      Wie bereits in der Randnr. 40 des oben in Randnr. 10 angeführten Urteils Form eines Lautsprechers, deren Inhalt nicht widersprochen worden ist, festgestellt wurde, stellt die fragliche Form einen Lautsprecherkörper dar, bestehend aus einem Kegel, der einem Zeichenstift oder einer Orgelpfeife ähnelt, deren spitzes Ende eine quadratische Grundfläche berührt, und aus einer langen rechteckigen Platte, die nur an einer Seite dieses Kegels befestigt ist und den Eindruck verstärkt, dass das Gewicht des Ganzen allein auf der den quadratischen Sockel kaum berührenden Spitze ruht, so dass das Ganze eine markante und leicht erinnerbare Gestaltungsform bildet.

70      Zum anderen ist hinsichtlich des Vorbringens, dass die Beschwerdekammer andere Elemente als die Form, insbesondere die technischen Eigenschaften der fraglichen Ware, hätte berücksichtigen und feststellen müssen, dass die Form dieser Ware keinen wesentlichen Wert verleihe, zunächst zu beachten, dass sich der Gerichtshof zur Berücksichtigung der Wahrnehmung durch die angesprochenen Verkehrskreise in einem Fall, der die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 betraf, bereits geäußert hat.

71      Er hat dazu festgestellt, dass im Gegensatz zu dem in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 geregelten Fall, in dem die Wahrnehmung durch die angesprochenen Verkehrskreise zwingend berücksichtigt werden muss, da sie wesentlich ist, um feststellen zu können, ob das den Gegenstand der Markenanmeldung bildende Zeichen es ermöglicht, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu erkennen, eine solche Verpflichtung im Rahmen des Abs. 1 Buchst. e dieses Artikels nicht bestehen kann (vgl. Urteil Lego Juris/HABM, oben in Randnr. 60 angeführt, Randnr. 75 und die dort angeführte Rechtsprechung).

72      Der Gerichtshof hat ferner ausgeführt, das die vermutete Wahrnehmung des Zeichens durch den Durchschnittsverbraucher kein entscheidender Faktor bei der Anwendung des Eintragungshindernisses des Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 ist, sondern allenfalls ein nützliches Beurteilungskriterium für die zuständige Behörde bei der Ermittlung der wesentlichen Merkmale des Zeichens bilden kann (Urteil Lego Juris/HABM, oben in Randnr. 60 angeführt, Randnr. 76).

73      Im vorliegenden Fall ist zur Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 festzustellen, dass das Design für die in Rede stehende Ware ein für die Wahl des Verbrauchers sehr wichtiges Kriterium ist, obwohl er auch auf andere Merkmale der fraglichen Ware achtet.

74      Die Form, für die die Eintragung beantragt worden ist, weist nämlich ein ganz besonderes Design auf, und die Klägerin räumt selbst ein, so insbesondere in Randnr. 92 der Klageschrift, dass dieses Design ein wichtiges Element ihrer Markenpolitik ist und die Anziehungskraft der fraglichen Ware, d. h. ihren Wert, erhöht.

75      Außerdem ergibt sich aus den in Randnr. 33 der angefochtenen Entscheidung angeführten Unterlagen, nämlich Auszügen aus Internetseiten von Vertriebshändlern, Online-Auktionshäusern und Second-hand shops, dass die ästhetischen Merkmale dieser Form an erster Stelle hervorgehoben werden und dass eine solche Form als eine reine, schlanke und zeitlose Skulptur zur Wiedergabe von Musik wahrgenommen wird, was ihr erhebliches Gewicht als Verkaufsargument verleiht.

76      Der Beschwerdekammer ist demnach mit ihrer Feststellung, dass die Form, für die die Eintragung beantragt worden sei, der fraglichen Ware unabhängig von ihren anderen Merkmalen einen wesentlichen Wert verleihe, kein Fehler unterlaufen.

77      Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Tatsache, dass die Form der Ware einen wesentlichen Wert verleiht, es nicht ausschließt, dass auch andere Merkmale der Ware, wie im vorliegenden Fall ihre technischen Eigenschaften, dieser ebenfalls einen beträchtlichen Wert verleihen.

78      Die Beschwerdekammer konnte daher zu Recht zu dem Schluss gelangen, dass das fragliche Zeichen unter Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 falle.

79      Deshalb ist der Klagegrund eines Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Verordnung Nr. 40/94 als unbegründet zurückzuweisen.

80      Nach alledem ist die Klage abzuweisen.

 Kosten

81      Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr, wie vom HABM beantragt, die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Achte Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1.      Die Klage wird abgewiesen.

2.      Die Bang & Olufsen A/S trägt die Kosten.

Truchot

Martins Ribeiro

Kanninen

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 6. Oktober 2011.

Unterschriften

* Verfahrenssprache: Englisch.

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