Hukuk Bölümü
2010/289 E. , 2010/358 K.4046 SAYILI YASA’NIN 22. MADDESI UYARINCA BAŞKA KURUMA NAKLEDILEN DAVACININ, ÖZELLEŞTIRMETARIHINDEN SONRA TESIS EDILEN IŞLEMIN IPTALI ISTEMIÖZELLEŞTİRME UYGULAMALARI HAKKINDA KANUN (4046) Madde 22"İçtihat Metni"Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığınca hazırlanmıştır. İzinsiz olarak kopyalanması ve dağıtılması hukukisorumluluk gerektirir.
Davacı
: Y.Y.
Vekilleri
: Av. Ü.D. - Av. K.D.
Davalı
: Türk Telekomünikasyon A.Ş.
Vekili
: Av. A.T.
O L A Y : Afyonkarahisar İl Telekom Müdürlüğü’nde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye tabi sözleşmeli personelolarak çalışan davacı, 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi uyarınca 27.3.2007 tarihinde Devlet Personel Başkanlığı’na bildirilerek8.6.2007 tarihinde Afyonkarahisar Valiliği İl Tarım Müdürlüğü’ne atanmıştır.
Davacının 8.2.2010 tarihli dilekçesi üzerine Afyonkarahisar İl Telekom Müdürlüğü’nce 15.2.2010 tarih ve 935 sayılı yazıile verilen cevapta, dilekçe ile talep edilen 40+40 TL ek zammın 17.5.2006 tarih ve 26171 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan2006/T-17 sayılı Yüksek Planlama Kurulu Kararının 9. maddesinde yer aldığı belirtilerek, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’yetabi sözleşmeli personel olduğundan 1.1.2006 tarihi ile 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesinde yapılan düzenlemelerle şirket ile 2.tip sözleşme imzaladığı 4.4.2006 tarihine kadar geçen süreye ait fark ödemesinin yapıldığı, ayrıca Maliye Bakanlığı’nın 8.5.2006tarih ve 8021 sayılı yazısındaki mütalaasına göre 40 TL tutarındaki ödemeler nakle tabi personelin (sözleşmeli statüde çalışanlardahil) Devlet Personel Başkanlığı’na bildirim ücretinin tespitinde dikkate alınmayacaktır denildiğinden Kurumuna bildirilen ücretine40+40 TL ek zammın eklenmediği belirtilmiştir.
Davacı vekili, Afyonkarahisar İl Telekom Müdürlüğü’nde nakle tabi personel olarak çalışmakta iken Kurumunözelleştirilmesi sonucu Afyonkarahisar Tarım İl Müdürlüğü’ne atanan davacının maaşına yansıtılmayan ek ödemelerin maaş nakililmühaberine ilavesi suretiyle nakil maaşının yeniden hesaplanarak halen görev yapmakta olduğu Kurumuna bildirilmesi talebiyleyaptığı 8.2.2010 tarihli başvurusunun reddine ilişkin Afyonkarahisar İl Telekom Müdürlüğü’nün 15.2.2010 tarih ve 935 sayılıişleminin iptali istemiyle idari yargı yerinde dava açmıştır.
Davalı vekili birinci savunma dilekçesinde, davanın adli yargının görev alanına girdiğini öne sürerek görev itirazındabulunmuştur.
AFYONKARAHİSAR İDARE MAHKEMESİ; 13.5.2010 gün ve E:2010/242 sayı ile, 2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanunu'nun 2. maddesinde, "İdari dava türleri, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ilehukuka aykırı olduklarından dolayı açılan iptal davaları; idari işlem ve eylemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlartarafından açılan tam yargı davaları; kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayıaçılan davalar" olarak sayıldığı; idari yargının idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimini yapmakla görevliolduğunun kurala bağlandığı, 406 sayılı Yasa'nın 3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Yasa ile değişik Ek-29. maddesinde, Türk Telekomhisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekom'da asli ve sürekli görevlerdeçalışmakta olanlar ile 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsündeçalışanlar ve kapsam dışı personelin, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılacakları, harcırah, sağlık giderleri,cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer mali ve özlük haklarının Türk Telekom tarafından karşılanacağı, bu süre içinde nakle tabipersonelden Türk Telekom tarafından hizmetine ihtiyaç duyulmayanların tespit edildikleri tarihten, kendi isteği ile nakil talepedenlerin ise talep tarihinden itibaren en geç doksan gün içinde Türk Telekom tarafından Devlet Personel Başkanlığı'nabildirileceği ve bunların aylıksız izinlerinin bu tarih itibariyle sona ereceğinin belirtildiği; maddenin 5457 sayılı Yasa’yla değiştirilencümlesinde, bu maddenin birinci cümlesinde sayılanlardan aylıksız iznin bitiminden sonra Türk Telekom'un tabi bulunduğumevzuata ve bu fıkraya istinaden akdedilen sözleşmeye göre çalışmaya devam edenlerden hisse devir tarihinden itibaren en geçbeş yıl içinde iş sözleşmesi herhangi bir nedenle sona erenlerin, bu madde hükümlerine göre işlem yapılmak üzere, sözleşmeninsona erdiği yılın 15 Ocak tarihindeki 3. fıkraya göre hesaplanan ücretleriyle Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilecekleri,sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanun'un 22.maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığı'na bildirildikleri tarihteki unvanlaresas alınarak, Yönetim Kurulu'nca 15.4.2004 tarihi itibariyle bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer mali haklarına, butarihten Devlet Personel Başkanlığı'na bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçensüre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış, oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutarın dikkatealınacağının hükme bağlandığı, söz konusu düzenleme ile Türk Telekom hisselerinin devri tarihinden itibaren kamu görevinden 180gün süreyle aylıksız izinli sayılan personelden iznin bitiminden sonra Türk Telekom'da özel hukuk hükümleri uyarınca akdedilensözleşmeye göre çalışmaya devam edenlerden hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içinde sözleşmesi feshedilenlerin,4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesi uyarınca atanmalarının sağlanması için Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilmesi ve bu bildirimyapılırken personelin atamaya esas ücretlerinin yasada belirtilen şekliyle hesaplanması görevinin, özel hukuk statüsünde olan T.Telekomünikasyon A.Ş.'ne verildiği, T. Telekom hisselerinin devri sonrasında iş kanunu hükümleri uyarınca kamu kurum vekuruluşlarına geçiş hakkının 5 yıl süreyle saklı tutulduğu 2. tip iş sözleşmesi imzalamak suretiyle Afyonkarahisar İl TelekomMüdürlüğü’nde kapsam dışı şoför olarak görev yapan davacının, iş sözleşmesinin feshedilmesi nedeniyle, sözleşme hükümleriuyarınca 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesine göre kamu kurum ve kuruluşlarına atamasının yapılabilmesi için T. Telekom A.Ş.tarafından 406 sayılı Yasa’nın Ek 29. maddesi uyarınca hesaplanan ücretiyle Devlet Personel Başkanlığı’na bildirilmesi üzerine,4.6.2007 gününde Afyonkarahisar Tarım İI Müdürlüğü emrine atamasının yapıldığı, 8.2.2010 gününde, Yüksek PlanlamaKurulu'nun 8.5.2006 gün/2006/T-17, 10.11.2006 gün/2006/T-32 ve 31.7.2007 gün/2007/T-17 sayılı kararları uyarınca belirlenenek ödeme tutarlarının maaş nakil ilmühaberine konulmak suretiyle nakil maaşının yeniden hesaplanarak Kurumuna bildirilmesi,1.1.2006 tarihinden yeni nakil belgesi düzenleninceye kadar geçen süre içerisinde tahakkuk eden zam ve tazminatları ile maaşnakil ilmühaberinin düzenlendiği 4.6.2007 tarihinden itibaren ödenmesi gerekirken Kurumun yaptığı eksik bildirim nedeniyleödenmeyen ücretlerinin yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle Afyonkarahisar İl Telekom Müdürlüğü'ne başvurduğu,başvurusunun Maliye Bakanlığı'nın 8.5.2006 gün ve 8021 sayılı mütalaasına göre reddi üzerine bu işlemin iptali istemiyle davaaçtığının anlaşıldığı, özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekomünikasyon A.Ş.'deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden%55'inin Bakanlar Kurulu'nun 25.7.2005 günlü, 2005/9146 sayılı Kararı uyarınca, 14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile Ojer
Telekomünikasyon A.Ş.'ye satıldığı, bunun sonucunda Türk Telekom A.Ş.'nin bu tarih itibariyle kamu kuruluşu niteliğinin sonaerdiği, ancak, 406 sayılı Yasa'nın Ek 29. maddesinin yukarıda yazılı hükümleri uyarınca, kamu kurumuna nakil hakkı bulunanpersonelden hizmet sözleşmesi feshedilenlerin 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesi uyarınca yeniden kamu personeli statüsünegirdiğinde kendilerine ödenecek ücretin hesaplanması görevinin idari nitelik taşıdığı, bu hesaplama konusunda T.Telekomünikasyon A.Ş.'nin görevli kılındığı, anılan şirketin belirlediği atamaya esas ücrete göre personele atandığı kurumdaödenecek maaşın tespit edilecek olması dolayısıyla T. Telekomünikasyon A.Ş. tarafından düzenlenen maaş nakil ilmühaberininkamu görevlisi olan kişinin hukukunu etkilemesi, öte yandan, davacının kamu kurumuna atanmasıyla kamu personeli statüsünegirmesi karşısında, kamu görevlisinin maaşının hatalı hesaplandığı iddiasına dayandırılan ve bu nedenle nakil maaşının yenidenhesaplanarak Kurumuna bildirilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin bir idari uyuşmazlık yarattığı kuşkusuz olup,bu nedenle işlemin iptali ile parasal hak istemiyle açılan davanın görülmesi ve çözümlenmesi görevinin idari yargıya ait olduğu, bunedenlerle; davalı vekilinin görev itirazının reddine, Mahkemelerinin görevliliğine karar vermiştir.
Davalı vekilince süresi içinde verilen dilekçe ile, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istemiyle başvuruda bulunulmasıüzerine dilekçe, dava dosyası ile birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiştir.YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI; Telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtivaeden telefon hizmetlerini 31.12.2003 tarihine kadar "tekel" olarak yürütmekle görevli kılınan ve çoğunluk hisseleri kamuya aitbulunan Türk Telekom'un, tekel kapsamında kamu hizmeti yürüten, ancak kuruluş yasasındaki son düzenlemeler ile kendine özgüstatüye sahip olan ve sermayesindeki kamu payı %50'nin altına düşünceye kadar kamu kuruluşu niteliğini taşıyan bir kuruluşolduğu, özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekomünikasyon A.Ş.'deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden % 55'inin,Bakanlar Kurulu'nun 25.7.2005 tarih ve 2005/9146 sayılı "Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Türk Telekom)'nin % 55Oranındaki Hissesinin Blok Olarak Satışına ilişkin Nihai Devir İşlemlerine Dair Kararın Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar"ıuyarınca, 14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile Ojer Telekomünikasyon A.Ş.'ne satıldığı, Anayasa'nın 128. maddesinde,"Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamuhizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür" hükmünün yer aldığı, 406 sayılıYasa'nın Ek 29. maddesinin 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanun’la değişik birinci fıkrasında, "Türk Telekom hisselerinin devrisonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunlayürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen asli ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılıKanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamugörevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekomda çalışmaya devam eder vehisse devir tarihinden nakli için Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri,cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer mali ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır... " hükmünün yer aldığı, buduruma göre, davalı Türk Telekom hisselerinin devrinin fiilen gerçekleştiği tarihten sonra davacı ile davalı şirket arasındakiuyuşmazlık, bir özel hukuk ilişkisi niteliğini taşıdığından; davacının Afyonkarahisar Tarım İl Müdürlüğü’ne atanması üzerine, YüksekPlanlama Kurulu’nun 8.5.2006 gün 2006/T-17, 10.11.2006 gün 2006/T-32 ve 31.7.2007 gün 2007/T-17 sayılı kararları uyarıncabelirlenen ek ödeme tutarının maaş nakil ilmühaberine konulmak suretiyle nakil maaşının yeniden hesaplanarak Kurumunabildirilmesi istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 15.2.2010 gün ve 935 sayılı Afyonkarahisar İl Telekom Müdürlüğüişleminin davalı şirketin yetkili organı tarafından tesis edilmiş bir özel hukuk işlemi olduğu, öte yandan, 2577 sayılı İdari YargılamaUsulü Kanunu'nun "İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı" başlıklı 2. maddesinin değişik 1 numaralı bendinde: "a)(Değişik: 8.6.2000-4577/5 md.) İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırıolduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları, b) İdari eylem ve işlemlerden dolayıkişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, c) (Değişik: 18.12.1999-4492/6 md.) Tahkim yoluöngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılanher türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar" idari dava türleri olarak sayıldığı; kuralolarak, idari yargıda ancak Devlete ve kamu tüzel kişilerine karşı açılan davalara bakılabileceği, dolayısıyla, işlemin tesis edildiğitarihte davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin davalı olması karşısında, ortada idariyargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz etmenin olanaksız olduğu, belirtilen tüm bu hususlara göre,daha önce davalı şirkette görev yapmış olan davacının isteminin; özelleştirilen kuruluş tarafından reddedilmesi üzerine açılandavanın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli bulunduğu, bu nedenlerle 2247 sayılıKanun'un 10. ve 13. maddeleri gereğince olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına, dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığı’nagönderilmesine karar vermiştir.
Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa’nın 13. maddesine göre Danıştay Başsavcısı’ndan yazılı düşüncesi istenilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2'nci maddesinin 1/a fıkrasında, idari işlemlerhakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlaledilenler tarafından açılan iptal davalarının, idari dava türleri arasında sayıldığı, 406 sayılı Yasa'nın 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılıYasa ile değişik Ek-29'uncu maddesinde, "Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesidurumunda; Türk Telekom'da Ek-22'nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslive sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 günlü, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye tabi olarak kadrolu veyasözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bupersonel belirtilen süre içinde Türk Telekom'da çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden nakil için Devlet PersonelBaşkanlığı'na bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer mali veözlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır. Bu fıkrada belirtilen süre içinde nakle tabi personelden Türk Telekom tarafındanhizmetine ihtiyaç duyulmayanlar tespit edildikleri tarihten, kendi isteği ile nakil talep edenler ise talep tarihinden itibaren en geçdoksan (yüzseksen günlük aylıksız izin süresi aşılmamak kaydıyla ve 15 Ocak 2006 tarihindeki üçüncü fıkraya göre hesaplananücretleriyle) gün içinde Türk Telekom tarafından Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilir ve bunların aylıksız izinleri bu tarihitibariyle sona erer. Hizmetine ihtiyaç duyulmayan personelin tespiti ve kendi isteği ile nakil talebinde bulunma süresi, hisse devirtarihinden itibaren yüzelli günü aşamaz" hükmünün yer aldığı, aynı maddenin üçüncü fıkrasında, birinci fıkra kapsamına girenpersonelden, sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılıKanun'un 22'nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığı'na bildirildikleritarihteki unvanlar esas alınarak Yönetim Kurulu'nca 15.4.2004 tarihi itibariyle bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malihaklarına, bu tarihten Devlet Personel Başkanlığı'na bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihinekadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış, oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutarındikkate alınacağının belirtilmiş bulunduğu, özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekomünikasyon A.Ş.'deki tamamı Hazineyeait bulunan hisselerden %55'inin Bakanlar Kurulu'nun 25.7.2005 günlü, 2005/9146 sayılı Kararı uyarınca 14.11.2005 tarihli HisseSatış Sözleşmesi ile Ojer Telekomünikasyon A.Ş.'ye satıldığı, Türk Telekom A.Ş.'nin bu tarih itibariyle kamu kuruluşu niteliğininsona erdiği, ancak, Kanun koyucunun, 5398 sayılı Yasa ile 406 sayılı Yasa'da değişiklik yaparak yukarıda getirdiği düzenlemelerleTürk Telekom A.Ş.'nin özelleştirilmesi sonucunda, nakle tabi personele ilişkin uygulamaların 4046 sayılı Kanun'un 22'nci maddesiile uyumlu olması amacıyla ve iletişim alanında ulusal ve uluslararası düzeyde oluşabilecek telafisi imkansız aksaklıkların önlenmesiiçin, işlevsel görevlerde bulunan ve ikamesi kısa sürede imkansız personelin isteklerine bağlı olarak makul bir süre kamugörevlerinden aylıksız izinli sayılarak çalışmalarına olanak sağladığı, Kanun koyucunun amacı göz önünde bulundurulduğunda, Ek
29'uncu maddede öngörülen süre içinde yürütülen görevin bir kamu görevi olduğunun kabulü gerektiği, öte yandan, 1.1.2006tarihinden enflasyon oranında yapılan artıştan sonra, enflasyonun beklenenden yüksek çıkması nedeniyle 2006 yılının ilk altıayına ilişkin olarak kamu personeline enflasyon oranında yapılan artış ile gerçekleşen enflasyon oranı arasındaki %2,32'lik farkınesasen 1.1.2006 tarihinden itibaren yapılan maaş artışı sırasında ödenmesi gereken bir ödeme olması karşısında, Ocak ayındayapılması gereken söz konusu artışların, enflasyonun başlangıçta yanlış hesaplanması ve İdareden kaynaklı gecikme nedeniyledavacının Devlet Personel Başkanlığı’na bildirilmesinden sonra ödenmesinin, maaş nakil ilmuhaberinin düzeltilmesi talebi tarihiitibariyle davacının kamu görevi yürüten kişi olma statüsünü etkilemesinin söz konusu olmadığı, ayrıca 40+40 YTL dengetazminatının da 1.1.2006 tarihi itibariyle ödenmesinin öngörülmüş olması karşısında, söz konusu ödemeler ile aynı niteliktekisonraki ödemelerin davacının Telekom’da kamu görevini yürüttüğü döneme ilişkin olduğunun kabulü gerektiği, somut uyuşmazlıktadavacının 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye tabi olarak Türk Telekom A.Ş. Genel Müdürlüğü’nde sözleşmeli statüdeçalışmakta iken yukarıda belirtilen Ek-29'uncu maddenin birinci fıkrası uyarınca Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından DevletPersonel Başkanlığı'na bildirildiği ve 4.6.2007 tarihinde ilişiğini keserek Afyonkarahisar Valiliği İl Tarım Müdürlüğü emrinde görevebaşladığı, bu süre içinde bulunduğu statü ve yaptığı görev itibariyle kamu görevi yürüttüğü göz önünde bulundurulduğunda 406sayılı Yasa'nın 5398 sayılı Yasa ile değişik Ek-29'uncu maddesi uygulamasından doğan bu uyuşmazlığın idari yargıdaçözümlenmesi gerektiği, nitekim, Danıştay Beşinci Dairesi’nin 17.7.2009 gün ve E:2009/3113, K:2009/4607 sayılı kararında dabenzer nitelikteki uyuşmazlığın idari yargıda çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle davayı görev yönünden reddeden mahkemekararının bozulmuş bulunduğu, bu nedenlerle, 2247 sayılı Kanun’un 13'üncü maddesi uyarınca yapılan başvurunun kabulünehukuki olanak bulunmadığı yolunda yazılı düşünce vermiştir.İNCELEME VE GEREKÇE :Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Ahmet AKYALÇIN’ın Başkanlığında, Üyeler: Erdoğan BUYURGAN, Ramazan TUNÇ,Habibe ÜNAL, Ayper GÖKTUNA, Gürbüz GÜMÜŞAY ve Coşkun GÜNGÖR’ün katılımlarıyla yapılan 20.12.2010 günlü toplantısında:l-İLK İNCELEME : Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; davalı vekilinin anılanYasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süreiçinde başvuruda bulunması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nca, 10. maddede öngörülen biçimde olumlu görevuyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından, görev uyuşmazlığının esasınınincelenmesine oybirliği ile karar verildi.
II-ESASIN İNCELENMESİ : Raportör-Hakim Nurdane TOPUZ’un, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğuyolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Dr. İlknurALTUNTAŞ’ın davada adli yargının, Danıştay Savcısı Mehmet AKKAYA’nın ise davada idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlüaçıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :Dava, Afyonkarahisar İl Telekom Müdürlüğü’nde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye tabi sözleşmeli personel olarakçalışırken 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi uyarınca 27.3.2007 tarihinde Devlet Personel Başkanlığı’na bildirilerek 8.6.2007tarihinde Afyonkarahisar Valiliği İl Tarım Müdürlüğü’ne atanan davacının vekili tarafından, Afyonkarahisar İl TelekomMüdürlüğü’nün 15.2.2010 tarih ve 935 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
1953 tarih ve 6145 sayılı Yasa ile, Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi kurulmuş; 1924 tarih ve 406sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 10.6.1994 tarih ve 4000 sayılı Yasa’yla değiştirilen 1. maddesi ile, posta ve telgraf tesis veişletmesine ilişkin hizmetler, Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü’nce (P.İ), telekomünikasyon hizmetleri ise, “Türk TelekomünikasyonAnonim Şirketi (Şirket)” tarafından yürütülecek şekilde yeniden yapılandırılmıştır.27.1.2000 tarih ve 4502 sayılı Yasa’nın 1. maddesi ile, 406 sayılı Yasa’nın 1. maddesine eklenen dokuzuncu fıkrada, “TürkTelekom, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Kamu İktisadi Teşebbüslerinin kuruluş, teşkilât vefaaliyetleri ile ilgili mevzuat Türk Telekom’a uygulanmaz. Sadece, Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2.4.1987 tarihlive 3346 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükümleri uygulanır” denilmiş; anılan fıkra hükmü, 12.5.2001 tarih ve 4673 sayılı Yasa’nın1. maddesi ile değiştirilmiş ve “Türk Telekom, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Bu Kanun hükümlerisaklı kalmak üzere, kamu iktisadi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş veortaklıklarına uygulanan mevzuat Türk Telekom’a uygulanmaz. Sermayesinin yarısından fazlası kamuda kaldığı sürece, TürkiyeBüyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2.4.1987 tarihli ve 3346 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükümleri uygulanır. 16.7.1965tarihli ve 697 sayılı Kanun ile milli güvenlik ve kamu düzeniyle sıkıyönetim ve seferberlik hallerinde telekomünikasyon hizmetlerininyürütülmesine ilişkin özel kanunların hükümleri saklıdır”; Ek 29. maddesinin 3.7.2005 gün ve 5398 sayılı Kanun’un 14. maddesi iledeğişik birinci fıkrasında, “Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; TürkTelekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekligörevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak kadrolu veyasözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır…”denilmiştir.Öte yandan; 406 sayılı Yasa’nın 4502 sayılı Yasa ile değişik 2. maddesinin (c) bendinin birinci alt bendinin birinci cümlesinde,“Türk Telekom; telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefonhizmetlerini, 31.12.2003 tarihine kadar bu Kanun ve görev sözleşmesi çerçevesinde tekel olarak yürütür” denildikten sonra,anılan (c) bendinin birinci alt bendine 12.5.2001 tarih ve 4673 sayılı Yasa ile eklenen üçüncü cümlede, “Ancak, TürkTelekom’daki kamu payı %50’nin altına düştüğünde, Türk Telekom’un tüm tekel hakları 31.12.2003 tarihinden önce de olsaortadan kalkmış olur” denilmiş; 4502 sayılı Yasa’nın Geçici 3. maddesi ile de Türk Telekomünikasyon A.Ş., 233 sayılı KHK’ninekindeki “B-Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK)” bölümünde yer alan kuruluşlar listesinden çıkarılmıştır.Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletiminiihtiva eden telefon hizmetlerini 31.12.2003 tarihine kadar “tekel” olarak yürütmekle görevli kılınan ve çoğunluk hisseleri kamuyaait bulunan Türk Telekom’un, tekel kapsamında kamu hizmeti yürüten, ancak kuruluş yasasındaki son düzenlemeler ile kendineözgü statüye sahip olan ve sermayesindeki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar kamu kuruluşu niteliğini taşıyan birkuruluş olduğu tartışmasızdır.Özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekomünikasyon A.Ş.’deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden % 55’i, BakanlarKurulu’nun 25.7.2005 tarih ve 2005/9146 sayılı
“Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Türk Telekom)’nin % 55 OranındakiHissesinin Blok Olarak Satışına İlişkin Nihai Devir İşlemlerine Dair Kararın Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar”ı uyarınca,14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile (6.550.000.000 USD. bedelle) Ojer Telekomünikasyon A.Ş.’ne satılmıştır.Bu sürece paralel olarak Türk Telekom personelinin durumu incelendiğinde:
Türk Telekom A.Ş., 4502 sayılı Yasa’nın 29.1.2000 tarih ve 23948 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiğidikkate alındığında, 29.1.2000 tarihi itibariyle 233 sayılı KHK kapsamı dışında kalmış ve anılan KHK eki cetvellerden çıkarılmış
olması nedeniyle, Uyuşmazlık Mahkemesi Genel Kurulu’nun 22.1.1996 gün ve E:1995/1, K:1996/1 sayılı ve özelleştirmekapsamında bulunan kamu iktisadi teşebbüslerinde sözleşmeli veya kapsam dışı statüde çalışan personelin kurumları ile olanilişkilerinden doğan anlaşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu yolundaki İlke Kararı kapsamı dışında değerlendirilmesigerekmektedir.
Anılan 4502 sayılı Yasa’nın 13. maddesi ile 406 sayılı Yasa’ya eklenen Ek 22. maddenin (a) bendinde, “a) Personelin statüsü:Telekomünikasyon hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler telekomünikasyon alanında sekiz yıl tecrübeye sahip ve en azdört yıllık yüksek öğrenim görmüş bir genel müdür ile kadro, unvan, derece ve sayıları Yönetim Kurulunun önerisi ve Bakanlığınteklifi üzerine bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yüzseksen gün içerisinde Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenenkadrolarda istihdam edilen personel eliyle yürütülür. Bu personel hakkında bu Kanunda öngörülen
hükümler
saklı kalmaküzere 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanır. Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdamedilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim Kurulu tarafından tayin olunur” hükmüne yerverilmiş; bu bent hükmü, 4673 ve 5189 sayılı Yasalarla yapılan değişiklikler sonucunda; “a) Personelin statüsü:(Ek ibare:12.5.2001-4673/6. md.) Türk Telekomdaki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar, Türk Telekom Yönetim Kurulu üyeliklerineatanacaklarda Devlet memurluğuna atanabilme genel şartlarına sahip olma ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görme şartlarıaranır.(Mülga ikinci ve üçüncü cümle: 16.6.2004-5189/12 md.) Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdamedilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim Kurulu tarafından tayin olunur” hükmünü almış; aynımaddenin (b) bendinin ikinci paragrafında da iş mevzuatına tabi olan Türk Telekom çalışanlarının aylık ücretlerinin kendileriniatamaya yetkili olan Yönetim Kurulu tarafından tespit olunacağı kurala bağlanmıştır.406 sayılı Yasa’nın anılan Ek 22. maddesi uyarınca, Türk Telekom A.Ş. Genel Müdürlüğü’ne ait asli ve sürekli kadrolar belirlenerek4.4.2000 tarih ve 24010(Mükerrer) sayılı R.G. de yayımlanan 31.3.2000 tarih ve 2000/331 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekindeyer alan listede: merkez teşkilatı için 100 ve taşra teşkilatı için 100 (6 Bölge Müdürü, 12 Bölge Müdür Yardımcısı ve 82 İlTelekom Müdürü) kadro ihdas edilmiş; öte yandan, aynı Yasa maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanan “TürkTelekomünikasyon A.Ş. Kapsam Dışı Personel Yönetmeliği” adı altındaki düzenleme, Yönetim Kurulunun 31.8.2000 tarih ve 407sayılı kararıyla kabul edilmek suretiyle yürürlüğe konulmuştur.Kanunla, Kurumda görev yapan personelden asli ve sürekli görev yapacak olanları kadro unvanı itibariyle belirlemek konusundaBakanlar Kurulu'na yetki verildiği açıktır. Bu yetki 4502 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 29.1.2000 tarihi ile 5189 sayılı Kanun’unyürürlüğe girdiği 2.7.2004 tarihleri arasında geçerli olmuştur.Anayasa’nın 128. maddesinde, “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göreyürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliylegörülür” denilmiştir.406 sayılı Yasa’nın Ek 29. maddesinin 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanun’la değişik birinci fıkrasında, “Türk Telekom hisselerinindevri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunlayürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen asli ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılıKanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamugörevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekomda çalışmaya devam eder vehisse devir tarihinden nakli için Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri,cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer mali ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır…” denilerek, yasakoyucutarafından Türk Telekom’da 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak sözleşmeli personelstatüsünde çalışanlar ile kapsam dışı personel, kamu personeli sayılmıştır.Olayda, davalının hisse devir (14.11.2005) tarihinde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye tabi sözleşmeli personel olarakgörev yapmakta iken, 406 sayılı Yasa'nın Ek-29. maddesi ile 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesine göre diğer kamu kurum vekuruluşlarına naklinin yapılması için adı Devlet Personel Başkanlığı’na bildirilen ve 8.6.2007 tarihinde Afyonkarahisar Valiliği İlTarım Müdürlüğü’ne atanan davacının vekili tarafından, 8.2.2010 tarihli dilekçe üzerine dilekçe ile talep edilen 40+40 TL ekzammın 17.5.2006 tarih ve 26171 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2006/T-17 sayılı Yüksek Planlama Kurulu Kararının 9.maddesinde yer aldığı belirtilerek, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye tabi sözleşmeli personel olduğundan 1.1.2006 tarihiile 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesinde yapılan düzenlemelerle şirket ile 2. tip sözleşme imzaladığı 4.4.2006 tarihine kadargeçen süreye ait fark ödemesinin yapıldığı, ayrıca Maliye Bakanlığı’nın 8.5.2006 tarih ve 8021 sayılı yazısındaki mütalaasına göre40 TL tutarındaki ödemeler nakle tabi personelin (sözleşmeli statüde çalışanlar dahil) Devlet Personel Başkanlığı’na bildirimücretinin tespitinde dikkate alınmayacaktır denildiğinden Kurumuna bildirilen ücretine 40+40 TL ek zammın eklenmediği yolundakiAfyonkarahisar İl Telekom Müdürlüğü’nün 15.2.2010 tarih ve 935 sayılı işleminin iptali istemiyle dava açılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. maddesinindeğişik 1 numaralı bendinde:
“a) (Değişik : 8.6.2000-4577/5 md.) İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ilehukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları,
b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,
c) (Değişik : 18.12.1999-4492/6 md.) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğanuyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasındaçıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar” idari dava türleri olarak sayılmış olup; kural olarak, idari yargıda ancak Devlete ve kamu tüzelkişilerine karşı açılan davalara bakılabilir.Buna göre, iptali istenilen işlemin tesis edildiği tarihte davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan Türk TelekomünikasyonA.Ş.'nin olması karşısında, idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz edilemeyeceğinden; uyuşmazlığın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.Belirtilen nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesinin görevlilik kararınınkaldırılması gerekmiştir. S O N U Ç : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nınBAŞVURUSUNUN KABULÜ ile Afyonkarahisar İdare Mahkemesi’nin 13.5.2010 gün ve E:2010/242 sayılı GÖREVLİLİK KARARININKALDIRILMASINA, 20.12.2010 gününde OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.