T.C.UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ
HUKUK BÖLÜMÜ
ESAS NO
: 2016 / 104
KARAR NO : 2016 / 150
KARAR TR : 14.3.2016ÖZET: Askeri hastanelerde sunulan sağlıkhizmetinin askeri hizmetin bir parçası olmasıkarşısında, buralardaki tedavisi sonucu zararauğradığını öne süren davacı erin bu iddiasınınirdelenmesinde; eylemin askeri hizmete ilişkinlik unsurunu bünyesinde barındırması karşısında, davanın ASKERİ İDARİ YARGI YERİNDEçözümlenmesi gerektiği hk.
K A R A R Davacı
: G.B.Vekili
: Av. S.B.
Davalı
: Milli Savunma Bakanlığı (GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığı) O L A Y
: Davacı vekili dava dilekçesinde; “Müvekkil, Kırklareli’nde askerlik vazifesini ifa ederken14.02.2011 günü şiddetli karın ağrısı ve ateşlenmesi üzerine birliğince Kırklareli Devlet Hastanesi’ne kaldırılmıştır.Apandist ameliyatına alınan müvekkil burada iki gün kalmıştır. Daha sonra hava değişimi alması tavsiyesiyle doktorutarafından Çorlu Askeri Hastanesi’ne gönderilmiştir.Küçük bir yara şeklinde açılan ameliyat esnasında hijyenik koşullara uyulmadığından müvekkilde aynı ağrı veateşlenme belirtileri görülmüştür. Çorlu Askeri Hastanesi doktorunca vücudunda oluşan abse drene edilmiş ve acil olarakGATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi’ne sevk edilmiştir.İstanbul’da G.A.T.A Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde ikinci kez ameliyat olmuştur. İkinci kez yapılan ameliyattaise karın bölgesine atılan dikişler gelişi güzel ve estetiklikten uzak yapılmıştır. Bu ameliyat sonrasında müvekkilinvücudunda büyük izler kalmıştır. G.A.T.A.’ da tedavisi yapıldıktan sonra 1,5 ay hava değişimi ile beraber taburcuedilmiştir.Müvekkil davacı, lisanslı bir taekwondocudur. Kendisinin sporcu lisanslarını, siyah kuşak sertifikasını,diplomasını ve yardımcı antrenör belgesini dilekçemiz ekinde sunuyoruz. Müvekkil bu sporu hobi olarak değil hocalıkseviyesine geldiğinden meslek olarak yapmaktadır. Mesleğinde ise aylık 2000-2500-TL gelir elde etmektedir. Ancakyapılan ameliyatlar neticesinde vücudu bu spor için gereken esnekliğini kaybetmiştir. 17 yıldır uğraştığı sporu bırakmakdurumunda kalmıştır. Üstelik karın bölgesinde bulunan oldukça büyük yara izi nedeniyle vücudunun estetik görünümü debir hayli kötü durumdadır. Asıl önemlisi kendisi geçimini temin ettiği işini kaybetmiştir.Müvekkil 26 yaşında üniversite mezunu genç bir spor hocası iken işini kaybetmenin yanında tedavisinin gereğigibi yapılmaması ve her iki ameliyatında özen ve dikkatin gösterilmemesi nedenleriyle vücudu oldukça yıpratılmış vekarnında giderilmeyen yara izi ile yaşamaya başlamıştır. Bu görüntü müvekkilde derin bir elem yaratmıştır. Dilekçemizekinde müvekkilin şu anda bulunduğu durumu gösterir fotoğrafların fotokopisini sunuyoruz. Müvekkil fotoğraftaki hali ilehavuz veya denize gidememekte, spor salonlarındaki soyunma odalarında üstünü dahi değiştirmekte utanmaktadır.Müvekkile apandist ameliyatı tatbik edilirken ihmali davranış sergileyen ve yeterli ilgi göstermeden bir an evvelhastaneden sevk ederek sorumluluğu bir başkalarına (askeri makamlara) yüklemeye çalışan Kırklareli Devlet Hastanesipersoneli doktor hakkında meslek kurallarına aykırı davrandığı gerekçesiyle müvekkil şikayette bulunmuştur. Ne var ki,doktor hakkında valilikçe soruşturma izin verilmediğinden Cumhuriyet Savcılığınca kovuşturma imkanı kalmamıştır.Hem işini kaybederek maddi kayba uğrayan hem de ömür boyunca kurtulamayacağı devasa bir yara izinitaşımak durumunda kalan müvekkil manevi zarara uğratılmıştır. Davalı idarenin personelince yapılan ikinci ameliyatındada gerekli ihtimam gösterilmemiş karın bölgesinde oldukça büyük dikiş izleri bırakılarak bunları ömür boyu taşımakzorunda bırakılmıştır.Nitekim Sporcu Sağlığı Merkezince müvekkilin aynı zamanda mesleği olan kiek-box ve dövüş sporlarınıyapmasının sağlığı açısından sakıncalı olacağına dair rapor düzenlenmiştir. Yine Ankara Atatürk Eğitim ve AraştırmaHastanesinin 05.04.2012 tarihli raporu ile müvekkilin mesleği olan boks ve kick box sporlarını yapmasında sakıncaolduğu belirtilmiştir.İdare ve personelinin eylemi nedeniyle müvekkilin uğramış olduğu bu zararın giderilmesi maksadıyla 6100 SayılıHMK yürürlüğe girdiği tarihten sonra İstanbul 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/160 Esas sayılı dosyasından davalıidareye karşı tazminat davası açılmıştır. Ancak yargılama esnasında HMK 3. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptaliüzerine uyuşmazlıkta mahkemenin görevsiz olması nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir. Tüm kanıtlar ise budosyaya ibraz edilmiştir.Türkiye Cumhuriyeti Anayasası; "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işlediklerikusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygunolarak, ancak idare aleyhine açılabilir." kuralı getirildiği gibi "İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararıödemekle yükümlü olacağı belirtilmiştir. Müvekkile ikinci ameliyatı uygulayan ve karnında devasa dikişleri atan GATAHaydarpaşa Eğitim Hastanesi doktorları da bir kamu görevlisi olup bu sebeple davalı idare, müvekkilde oluşan maddi vemanevi zararın giderilmesinde sorumludur.İdarenin elemanı hizmet verirken kusurlu davranarak müvekkilin manen yıpranmasına, kusur ve haksız fiillerneticesinde müvekkilin işinden olmasına sebebiyet vermiştir. Mevcut zarara davalı idarenin personeli sebep olmuştur.Açıklanan nedenlerle; davalının kusuru nedeniyle, vücudu hırpalanan, işini kaybeden, müvekkilin zararlarınıngiderilmesi için iş bu davanın ikamesi zorunlu hale gelmiş olup; işini kaybetmesi sebebiyle halen de bu zararı devamettiğinden bilirkişi incelemesi neticesinde ortaya çıkacak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik; 1.000-TLmaddi ve 10.000-TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte tahsilini talep ediyoruz.SONUÇ VE İSTEM :
Yukarıda açıklanan nedenler ile; fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıylaşimdilik müvekkilin uğramış olduğu maddi zarar için 1.000-TL ve duçar olduğu manevi zararın giderilmesi için 10.000-TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idareden tahsiline, müvekkilin uğramış olduğumaddi zararın bilirkişi marifetiyle tespitiyle hüküm altına alınması ile yargılama gider ve vekalet ücretinin karşı tarafüzerinde bırakılmasına karar verilmesini saygı ile vekaleten arz ve talep ederiz.” demek suretiyle idari yargı yerinde davaaçmıştır.İstanbul 10. İdare Mahkemesi: 19.11.2014 gün ve E:2014/2314, K:2014/1758 sayılı kararı ile özetle; davanınaskeri idari yargı yerinde görülmesi gerektiğinden bahisle davanın görev yönünden reddine karar vermiştir.
İşbu karara karşı yapılan itiraz başvurusu üzerine İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Dördüncü Kurul 24.2.2015gün, E:2015/2465, K:2015/2685 sayılı ilamı ile özetle itirazın reddine karar vermiş ve karar kesinleşmiştir.Davacı vekili aynı istemle bu kez askeri idari yargı yerinde dava açmıştır.AYİM 2. Dairesi: 27.5.2015 gün ve E:2015/891, K:2015/847 sayılı kararı ile özetle;
“…davacının 1602 sayılıKanunun 20’nci maddesi kapsamında asker kişi olduğu, ancak dava konusu zararının, askeri hastanedeki tıbbitedavideki ihmal, gecikme veya hata sonucu oluşup oluşmadığının tıp ilminin verileri doğrultusunda ortaya konulacağı, buhaliyle söz konusu uyuşmazlığın çözümünde askerlik hizmetinin gereklerinin bir önemi olmadığı, dolayısıyla zararıoluşturan eylemin askeri hizmete ilişkin olmadığı, bu itibarla davanın görev ve çözüm yönünden AYİM’in görevli olmadığıve bu nedenle görevsizlik kararı verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılmıştır.” şeklindeki gerekçesiyle davanıngörev yönünden reddine karar vermiştir.İşbu karara karşı yapılan karar düzeltme istemi üzerine AYİM 2. Dairesi 25.11.2015 gün ve E:2015/1875,K:2015/1902 sayılı kararı ile özetle; karar düzeltme isteminin reddine karar vermiş ve karar kesinleşmiştir.İNCELEME VE GEREKÇE:Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Ali ÇOLAK,Yusuf Ziyaattin CENİK, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Süleyman Hilmi AYDIN, Mehmet AKBULUT ve Yüksel DOĞAN’ınkatılımlarıyla yapılan 14.3.2016 günlü toplantısında:l-İLK İNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27.maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; 2247sayılı Yasa’nın 14.maddesinde öngörülen biçimde, idari ve askeri idari yargı yerleri arasında olumsuz görev uyuşmazlığıdoğduğu, davacı vekilinin istemi üzerine, askeri idari yargı dosyasının son görevsizlik kararını veren mahkemece, idariyargı dosyası da temin edilmek suretiyle Uyuşmazlık Mahkemesi’ne gönderildiği ve usule ilişkin herhangi bir noksanlıkbulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Selim Şamil KAYNAK’ın, davanın çözümünde askeri yüksekidare mahkemesinin görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarcagörevlendirilen Danıştay Savcısı Yakup BAL ile AYİM Savcısı Oğuz PÜRTAŞ’ın davada askeri yüksek idaremahkemesinin görevli olduğu yolundaki yazılı ve sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜPDÜŞÜNÜLDÜ:Olay tarihi itibariyle Kırklareli’nde askerlik vazifesini ifa ederken rahatsızlanması sonucu kaldırıldığı KırklareliDevlet Hastanesi’nde yapılan ameliyat sonrasında hava değişimi alması tavsiyesiyle doktoru tarafından Çorlu AskerHastanesi’ne gönderilen davacıda ameliyat sonrası aynı ağrı ve ateşlenme belirtilerinin tekrar görülmesi üzerine, ÇorluAsker Hastanesi doktorunca davacının vücudunda oluşan absenin drene edildiği ve acil olarak GATA HaydarpaşaEğitim Hastanesi’ne sevki yapıldığı, ancak İstanbul’da GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde ikinci kez ameliyatedilen davacının karın bölgesine atılan dikişlerin gelişi güzel ve estetiklikten uzak yapıldığı, ameliyat sonrasında vücudundabüyük izler kaldığı, bu ameliyatın sonucu olarak işini kaybettiği ve vücudunun zarar gördüğü iddia edilerek fazlaya ilişkinhaklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik uğranıldığı iddia olunan maddi zarar için 1.000-TL, manevi zararın için 10.000-TLtazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idareden tahsiline karar verilmesi istemiyleuyuşmazlığa konu dava açılmıştır.Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekleyükümlü olduğu kurala bağlanmış olup, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları ihlâl edilenler tarafından açılacaktam yargı davalarının görüm ve çözümünün idari yargı yerlerinin görevine girdiği tartışmasızdır.Anayasa’nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin, askeri olmayan makamlarca tesis edilmişolsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargıdenetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilininasker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinin birinci fıkrasında, “Askeri Yüksek İdare MahkemesiTürk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkinidari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğerkanunlarda gösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişiolması şartı aranmaz” denilmiştir.Buna göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlem veyaeylemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesigerekmektedir.1602 sayılı Yasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmettenayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivilmemurlar asker kişi sayılmaktadır.Davacının 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddesinde sayılan asker kişilerden olduğu ve bu nedenle dava konusueylemin asker kişiyi ilgilendirdiği kuşkusuzdur.Dava konusu eylemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığına gelince:Bir idari eylemin “askeri hizmete ilişkin bulunması”, eylemin kanun ve nizamların Türk Silahlı Kuvvetlerine tanıdığıyetki ve görevlerin yerine getirilmesi amacına yönelik olması, askeri nitelikteki idari eylemin ise, askeri kural ve gereklerçerçevesinde yürütülen askeri hizmet sırasındaki bir hareket, tutum veya meydana gelen ya da getirilen bir olay olaraktanımlanması mümkündür. Bu durumda bir idari eylemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” için; davacının asker kişi olması, idarieylemin asker kişilerce tesis edilmiş olması ve idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş bulunması gerekmektedir.Bu kapsamda bir işlem veya eylem askeri makamlarca, asker şahıslar hakkında tesis edilmiş ya da uygulanmışolsa bile, bu işlem veya eylemin askeri makamlar dışındaki bir başka kamu kurum ya da kuruluşunca kendi personelihakkında tesis edilmiş olan işlem veya eylemden, nitelik yönünden herhangi bir farkı bulunmuyorsa, bu işlem Askerihizmete ilişkin bir işlem veya eylem olmayıp bu işlem veya eyleme ilişkin davaların görüm ve çözüm yerinin de AYİMdeğil genel idari yargı yeri olması gerekir. Başka bir anlatımla bir idari işlem veya eylemin askeri hizmete ilişkin olabilmesive yargısal denetiminin AYİM’de yapılabilmesi için, işlem veya eylemin yargısal denetiminde askerlik mesleğiningereklerini yakından bilmenin önem taşıması gerekmektedir. Açılan iptal ya da tam yargı davasında, asker kişi hakkındatesis edilen işlem veya eylemden doğan dava ve onun çözümüyle varılacak sonuç ile aynı durumdaki sivil kişi hakkındaaynı işlem veya eylemden doğan dava ve onun çözümüyle varılacak sonucun farklı olmaması halinde, davanın çözüm yeriAYİM değil Genel İdari Yargıdır.Dava dilekçesinin ve dosyanın incelenmesinden; davacının, askerlik vazifesini ifa ederken rahatsızlanması üzerineKırklareli Devlet Hastanesi’ne kaldırıldığı, burada apandist ameliyatı olduğu ve bu hastanede iki gün kaldığı, daha sonrahava değişimi alması tavsiyesiyle doktoru tarafından Çorlu Askeri Hastanesi’ne gönderildiği, küçük bir yara şeklindeaçılan ameliyat esnasında hijyenik koşullara uyulmadığından davacıda aynı ağrı ve ateşlenme belirtileri görüldüğündenbahisle Çorlu Askeri Hastanesi doktorunca vücudunda oluşan absenin drene edildiği ve acil olarak GATA HaydarpaşaEğitim Hastanesi’ne sevk edildiği, GATA' da ikinci kez ameliyat olduğu, ikinci kez yapılan ameliyatta ise karın bölgesineatılan dikişlerin gelişi güzel ve estetiklikten uzak yapıldığı, bu ameliyat sonrasında da davacının vücudunda büyük izlerkaldığı, GATA’daki tedavisi yapıldıktan sonra ise 1,5 ay hava değişimi ile beraber taburcu edildiği, davacının lisanslı bir
taekwondocu olduğu, bu sporu hobi olarak değil hocalık seviyesine geldiğinden meslek olarak yaptığı, mesleğinde iseaylık 2000-2500-TL gelir elde ettiği, ancak yapılan ameliyatlar neticesinde vücudunun bu spor için gereken esnekliğinikaybettiği ve 17 yıldır uğraştığı sporu bırakmak durumunda kaldığı, üstelik karın bölgesinde bulunan oldukça büyük yaraizi nedeniyle vücudunun estetik görünümünün de bir hayli kötü durumda olduğu gibi nedenlerle davacının hem maddiolarak, hem de manevi olarak zarara uğratıldığı ileri sürülerek maddi ve manevi tazminatın yasal faizi ile beraber tahsilinekarar verilmesi istemiyle görülmekte olan dava açılmıştır.4.1.1961 tarih ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun 12 nci maddesinin (c) bendinde “askerihastaneler” in askeri kurum oldukları açıkça hüküm altına alınmakta; anılan Kanunun “Sağlık İşleri” başlıklı Bölümdedüzenlenen 57-70/B maddelerinde ise Türk Silahlı Kuvvetlerinde yürütülecek “sağlık hizmeti”nin ana esasları ortayakonulmaktadır. Bu meyanda, dava konusu bakımından önem taşıyan bazı düzenlemelere göz atılmasında yararbulunmaktadır:Madde 57- Türk Silahlı Kuvvetleri sağlık işlerinde, askerlerin fizik ve moral durumlarının takibi ile koruyucu veaskeri sağlık hizmetlerinin yürütülmesi esastır. 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık SigortasıKanunu hükümleri saklıdır.Bu hizmetin yerine getirilmesinden kıta komutanları, karargah veya askeri kurum amirleri ile bunların tabiplerisorumludur…Madde 58- …(3.fıkra) Askeri sağlık hizmetleri; göreve uyarlık ve elverişlilik kontrolleri ile periyodik veyazorunlu kontrolleri, sağlık raporu kontrolünü, tıbbi tehditlerin önlenmesini ve ortadan kaldırılmasını, tahliye, tedavi, sağlıklojistiği ve askeri sağlığa ilişkin diğer ihtiyaçları kapsarMadde 62- Hastalanan öğrenciler ile erbaş ve erler, hastalıklarını amirlerine derhal haber vermeye mecburdur.Hasta; vizite zamanında kıt’a, karargah veya askeri kurum tabibine, mesai saati haricinde ve nöbetçi tabibe gösterilir.Hastalar, acil hallerde, doğrudan en yakın askeri veya sicil sağlık teşkiline gönderilir veya ulusal acil sağlık sistemindenyararlandırılır.Amirler hastalanmış olmakla birlikte bu durumu bildirmediği tespit edilenleri, muayene ve tedaviye ya da 59 uncumadde kapsamında kontrole göndermeye yetkilidir.Üst basamak sağlık sunucularına sevk edilen öğrenciler ile erbaş ve erler, muayene ve tedavilerinin safahat vesonuçlarını bizzat veya başka bir vasıta ile amirlerine ve kıta, karargah veya askeri kurum tabibine bildirirler. Muayene vetedavi sonucunun Türk Silahlı Kuvvetlerindeki görevlere uyarlık bakımından takibi, gerekiyorsa 59 uncu maddekapsamında kontrolü sağlanmak suretiyle, kıta komutanları, karargah veya askeri kurum amirleri ile bunların tabipleritarafından yapılır…Madde 63- Görevli oldukları kıta, karargah veya askeri kurumun bulunduğu yerden başka bir yerde hastalanansubay, astsubay, uzman jandarma, sivil personel ve askeri öğrenciler ile erbaş ve erler; hastalıklarını, bulunduğumahaldeki en yakın kıta komutanlığına ya da karargah veya askeri kurumun amirliğine haber verir. Bu kıta komutanı yada karargah veya askeri kurumun amiri, hastaların muayene ve tedavisinin yapılabileceği en yakın askeri veya sivil sağlıkhizmet sunucularına sevk edilmesini sağlar ve hastanın kıta, karargah veya kurumuna ve mahallin garnizon komutanlığınahaber verilir. Garnizon komutanlığı ya da kıta, karargah veya askeri kurumun bulunmadığı yerlerde hastalananlar,bulundukları yerdeki sivil sağlık hizmet sunucularına müracaat ederler. Bunlar, durumları ile tedavi safahat ve sonuçlarınıamirlerine mümkün olan en kısa sürede bildirirler.İzindeyken hastalanan subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaşlar ile sivil personel birinci fıkrada yazılıesaslara tabi olmadan tercihlerine göre askeri veya sivil sağlık hizmet sunucularına müracaat edebilirler. Bunlar, durumlarıile tedavi safahat ve sonuçlarını mümkün olan en kısa sürede amirlerine bildirirler. İzindeyken hastalanan uzman erbaşlarhariç erbaş ve erler ile öğrenciler hakkında birinci fıkra hükümleri uygulanır.Madde 64- Acil vakalarda hasta, en yakın askeri veya sivil sağlık hizmet sunucusuna müracaat eder vedurumunu mümkün olan en kısa sürede amirine bildirir.211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun “askeri sağlık hizmeti” ile ilgili yukarıda işaret edilendüzenlemeleri dışında, gerek anılan Kanun (211 sk.) gerek 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 1076 sayılı Yedek Subaylar veYedek Askeri Memurlar Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3269 sayılı Uzman ErbaşKanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek SözleşmeliSubay ve Astsubaylar Hakkında Kanun ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununun, ilgili hükümleri uyarınca,Bakanlar Kurulu’nun 8.10.1986 tarih ve 86/11092 sayılı kararı ile yürürlüğe konulan “Türk Silahlı Kuvvetleri SağlıkYeteneği Yönetmeliği” (RG.24.11.1986, Sayı:19291) ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli askeri ve sivil personel ileaskerlik göreviyle yükümlü vatandaşların Silahlı Kuvvetlerdeki görevlere uyarlık bakımından sağlık yeteneklerini tespitetmek ve barışta ve savaşta yapılacak sağlık işlemleri düzenlenmiştir. Anılan Yönetmeliğe ekli “Hastalık ve ArızalarListesi”nde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli general, amiral, üstsubay, subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş,sözleşmeli erbaş ve er, askeri öğrenci, yedek subay adayları, yükümlüler ve erlerin sağlık yeteneklerine göregruplandırıldıkları görülmüş ve sağlık bakımından bunlara yapılacak işlemler belirtilmiştir.Yönetmeliğin “Askerliğe Elverişli Olmayan Erler Hakkında Yapılacak İşlem” başlıklı 15 nci maddesi ise “Askerealındıktan sonra asker hastanelerinin sağlık kurullarından ‘Askerliğe Elverişli Değildir’ kararı alan erler, raporlarınınonaylanmasını beklemek üzere bu hastaneler tarafından yerli kayıtlı bulunduğu askerlik şubesi emrine gönderilir. Ayrıcadurum silah altında bulunanların birliklerine duyurulur. Terhis işlemleri, raporları ilgili makamlarca onaylanıp askerlikşubesine geldikten sonra ilgili yönergeye göre yapılır. ‘Askerliğe Elverişli Değildir’ kararı alanlar gerektiğinde ilgilimakamlarca yeniden asker hastanelerinin sağlık kurullarına muayeneye gönderilerek alacakları son rapor kararına göre,ilgili yönerge gereğince işlem görür. ‘Askerliğe Elverişli Değildir’ kararı alanlar emsalinin kanunda yazılı yaş sınırı dışınaçıkma tarihine kadar Milli Savunma Bakanlığı’nca gerektiğinde tekrar muayene ettirilerek alacakları son rapor kararınagöre işlem görür.” hükmünü öngörmektedir. Geçici hastalıkları ve arızaları tespit edilen yükümlü, er ve erbaşlarayapılacak işlemler de aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinde yer almakta ve bu işlemlerin ertesi yıla bırakma, sevkigeciktirme ve hava değişimi olduğu; bu işlemleri gerektiren hastalık ve arızaların bu Yönetmeliğin ekindeki “ArızalarListesi” nin (c) dilimlerinde gösterildiği belirtilmektedir.(Hemen ifade etmek gerekir ki anılan Yönetmelik ve belirtilenhükümleri olay tarihi itibariyle yürürlükte olan metinler olup; 12 Kasım 2015 tarih ve 29530 Sayılı Resmi Gazete’deyayımlanan ve bu tarihte yürürlüğe giren “Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği” ile 24.11.1986 tarihliResmi Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmış ve yerini anılanyönetmelik almakla birlikte; yeni Yönetmelik düzenlemesi de yukarıda açıklanan hükümlere paralel bulunmaktadır.)17.11.1983 tarih ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3 ncümaddesinde, Gülhane Askeri Tıp Akademisinin; Genelkurmay Başkanlığının kuruluşunda, bilimsel özerkliğe sahip, TürkSilahlı Kuvvetlerinin sağlık birimleri alanında en yüksek danışma organı olan, Türk Silahlı Kuvvetlerine muvazzaf askeritabip ve gerektiğinde diğer sağlık bilimleri alanında askeri personel yetiştiren, kendisine ve bünyesindeki Askeri TıpFakültesine enstitü, yüksekokul ve benzeri kuruluşlar, eğitim hastaneleri ile diğer eğitim ve öğretim kurumları bağlanabilenve Genelkurmay Başkanlığının gerek gördüğü sağlıkla ilgili eğitim ve öğretimi de yaptıran bir yükseköğretim kurumuolduğu ifade edilmektedir. Aynı Kanunun “Görevler” başlıklı 7 nci maddesinde de, Gülhane Askeri Tıp Akademisiningörevleri arasında “…(i) silahlı kuvvetler mensuplarıyla 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmetler Kanunu’nda ve
diğer kanunlarda askeri kurumlarda tedavileri öngörülen kişilerin her türlü muayene ve tedavilerini yapmak” sayılmıştır.Yukarıda işaret edilen mevzuat hükümlerinden de açıkça anlaşılacağı üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinde kıt’atabipleri, revirler, askeri hastaneler, eğitim hastaneleri ve Gülhane Askeri Tıp Akadamesi (GATA) eliyle yürütülen “sağlıkhizmetleri”, askeri hizmetin bir parçası olup, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 9.2.1998 tarih ve E.1998/1, K.1998/3 sayılıkararında da işaret edildiği üzere “… askeri hizmetle birlikte yürüyen ve ona bitişik nitelikte olan…” bir hizmetmesabesinde olduğundan, tam yargı davasını doğuran “ hatalı sağlık hizmeti sunulduğu” na ilişkin iddiaya dairdeğerlendirme yapılırken eylemin “askeri hizmete ilişkin” bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Yine UyuşmazlıkMahkemesi’nin 8.3.1978 tarih ve E.1978/2, K.1978/8 sayılı kararında “… her şeyden önce bir askeri hastane raporunadayanılması ve bir asker kişinin emeklilik işleminin iptali sonucu doğuracak bir davanın askeri işlemle ilişkili olduğukuşkusuzdur…” denilmek suretiyle, bir idari işlem ya da eylemin kökeninde “askeri” nitelikli bir faaliyet bulunmasıhalinde, “askeri hizmete ilişkinlik” unsurunun gerçekleştiği kabul edilmiştir. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 27.12.1999 tarihve E.1999/58, K.1999/57 sayılı kararında da, GATA’da yürütülen sağlık hizmeti konusunda şu değerlendirmedebulunulduğu görülmektedir: “… Silahlı Kuvvetler mensuplarıyla 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu’nda ve diğerkanunlarda askeri kurumlarda tedavileri öngörülen kişilerin her türlü muayene ve tedavilerini yapmak gibi başlıcagörevleri olan Gülhane Askeri Tıp Akademisinde ve bünyesindeki hastanede yürütülen faaliyetler, sağlık hizmetlerialmakla birlikte, askeri niteliği itibariyle kuşkusuz askeri hizmete ilişkin bulunmaktadır…”Uyuşmazlık Mahkemesi’nin yeni tarihli kararlarında da aynı vurgunun yapıldığı görülmektedir. 4.12.2013 tarih veE.2012/37, K.2013/166 sayılı kararda “… Askeri hastanelerce ve Gülhane Askeri Tıp Akademisince sunulan sağlıkhizmetinin icrası sırasında, fiilen statüde bulunan asker kişiler yönünden doğan zararların askeri idari yargının görevalanında olduğu tartışmasızdır. Keza, bu asker kişilerden söz konusu askeri sağlık hizmeti sırasında maruz kaldıkları idarieylemler nedeniyle statüden ayrıldıktan sonra ortaya çıkan veya gelişen zararlarda da askeri idari yargının görevli olmayadevam edeceği ve (asker kişiyi ilgilendirme) şartının varlığını koruyacağı şüphesizdir…” denilmiş; 24.12.2012 tarih veE.2012/265, K.2012/285 sayılı karar ile 24.12.2012 tarih ve E:2012/577, K.2012/472 sayılı kararda da, GATA’datedavi gören iki erin, sunulan sağlık hizmeti nedeniyle zarara uğradıkları iddiasiyle açtıkları tam yargı davalarında, adliyemahkemelerinin kendilerini görevli görmesi (görevlilik kararı vermeleri) sonrasında Askeri Yüksek İdare MahkemesiBaşsavcısınca çıkartılan olumlu görev uyuşmazlıklarında, davada askeri idari yargının (AYİM’in) görevli olduğusonucuna varılarak, anılan adli yargı görevlilik kararları kaldırılmıştır.Askeri sağlık hizmetlerinin sunulması nedeniyle uğradığı öne sürülen zararlar nedeniyle açılan tam yargıdavalarında Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin, istikrarlı biçimde bu tür eylemlerin “askeri hizmete ilişkinlik” unsurunutaşıdığını benimseyerek kararlar verdiği; nitekim bir kararında, er statüsündeki bir davacı ile ilgili olarak “… Davacınınihtiyaçları ve tüm özlük hakları devlet tarafından yerine getirilen er rütbesinde bir Silahlı Kuvvetler mensubu olmakla,dışarıda kendi insiyatifi ile tedavi olarak ve uygun ilaçları kullanabilmek durumunda bir kişi olmadığı, sağlığının korunmasıve tedavisi konusunda yetkinin tamamen idareye ait olduğu, tedavi esnasında uygun aşının bulunmaması ve yan etkisibulunan bir aşının uygulanmasında idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, davacının zararlarının idarece karşılanmasıgerektiği sonucuna ulaşılmıştır…” denildiği (AYİM. 2.D.nin 7.6.2000 tarih ve E.1998/892, K.2000/371); GATA’dageçirdiği ameliyatı sonrası vefat eden bir erin yakınlarının açtığı tam yargı davasında, uzun yıllar istikrarlı biçimde sürdüğüiçtihatından dönerek davanın görev yönünden reddine karar vermeyi takiben, vaki karar düzeltme istemi üzerine buistemi kabul ederek, esastan davayı gören kararında “… Davalı idarenin karar düzeltme istemleri üzerine yapılanincelemede; Uyuşmazlık Mahkemesi’nce verilip istikrar kazanmış çok sayılı karar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’ncebu tür davalara Mahkememizin kurulduğu 1972 yılından 2002 yılına kadar bakılmış olması ve uygulamanın yerleşipistikrar bulması karşısında, 1602 sayılı AYİM Kanununun 20 nci maddesinde bir davaya Askeri Yüksek İdareMahkemesinde bakılabilmesi için gerekli görülen tüm şartların bir arada gerçekleştiği sonucuna ulaşıldığından, davalıidarenin kararın düzeltilmesi isteminin kabulüyle, davanın görev yönünden reddine ilişkin Mahkememizin 20 Mart 2002gün ve E: 2000/1147, K: 2000/591 sayılı kararının kaldırılmasına ve davaya kalındığı yerden devam edilmesine kararverilerek davanın esasına geçilmiştir…” (AYİM.2.D.nin 29.9.2004 tarih ve E.2002/712, K.2004/626 sayılı kararı,AYİM Dergisi, Sayı:20, Kitap:2, s.1142-1145; benzer mahiyetteki diğer bir karar için bkz.AYİM.2.D.nin 6.10.2004tarih ve E.2002/735, K.2004/703 sayılı kararı, age. S.1135/1138) denilmek suretiyle uzun yıllara dayalı istikrarlıiçtihadın sürdürüldüğü görülmektedir.Davanın somutunda, AYİM’in görev yönünden red kararlarındaki gerekçelerin, GATA’da verilen askeri sağlıkhizmetinin zahiri sonucuna (tıbbi tedaviye/operasyona) bakılarak serdedildiği, GATA’nın ve askeri hastanelerin belliölçüde sivil yurtdaşlara da sağlık hizmeti sunulmasının belirtilen bu hususlarla doğrudan bir bağlantısının olmadığı, sivilkişilere sağlık hizmeti sunulmasında sadece bir atıfet söz konusu olup, yukarıda işaret edilen askeri hizmete ilişkinişlemlerin ve prosedürlerin bunlar yönünden söz konusu bulunmadığı, dolayısiyle bunların uğradıkları zarar iddialarınedeniyle açacakları tam yargı davalarını genel idari yargının göreceğinin tabii olduğu ve asker kişilerle mukayeseedilmesinin isabetli bulunmadığı, dolayısiyle sunulan askeri sağlık hizmeti sırasında zarara uğranıldığı iddiasıyla açılan tamyargı davasında “askeri hizmete ilişkinlik” unsurunun gerçekleştiği ve bu davanın AYİM’in görevine girdiği sonucunaulaşılmıştır.Açıklanan nedenlerle; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 27.5.2015 gün ve E:2015/891,K:2015/847 sayılı görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.SONUÇ: Davanın çözümünde ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNİN görevli olduğuna, bu nedenleAYİM 2.Dairesi’nin 27.5.2015 gün ve E:2015/891, K:2015/847 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININKALDIRILMASINA, 14.3.2016 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi. BaşkanSerdarÖZGÜLDÜR ÜyeAliÇOLAK
ÜyeSüleyman HilmiAYDINÜyeYusuf ZiyaattinCENİK
ÜyeMehmetAKBULUTÜyeAlaittin AliÖĞÜŞ
ÜyeYükselDOĞAN