T.C.UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ
HUKUK BÖLÜMÜ
ESAS
NO : 2016/487
KARAR NO : 2016/619
KARAR TR : 26.12.2016ÖZET : Askerlik hizmetini piyade çavuş olaraktamamlayan Uzm. Erbaş adayı olarak Piyade OkuluKomutanlığı’na başvuran davacının, uzman erbaşadaylığının iptal edilmesine ilişkin Kara KuvvetleriKomutanlığı Personel Temin Merkezi Komutanlığıişleminin iptali istemiyle açılan davanın GENELİDARİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiğihk. K A R A R Davacı
:V.O. Davalı
: Milli Savunma BakanlığıVekili
:Av. A. Ö. O L A Y
: Davacı dava dilekçesinde özetle; Piyade Çavuş olarak askerlik hizmetini tamamlayarak askerlikgörevini ifa ettiği sırada 24/10/2014 tarihli 22282378-1210-292302-14 sayılı yazıyla birlikte uzman erbaş adayı olarakPiyade Okulu Komutanlığı İstanbul/TUZLA emrine atanarak, aynı tarihli yazıyla 11/11/2014 tarihinde eğitim göreceğibirliğe katılmasının istenildiği, bu tarihte terhis olamaması nedeniyle uzman erbaşlık kursuna katılamadığı, 16/12/2014tarihinde ilgili kuruma bir sonraki celp döneminin uzman erbaşlık kursuna katılma talebinde bulunduğu, 02/04/2015 tarihliyazıyla Kara Kuvvetleri Komutanlığı Personel Temin Merkezi Komutanlığı tarafından davacı hakkında yapılan güvenliksoruşturmasının olumsuz olmasından dolayı adaylık işleminin sonlandırılmasına ilişkin 2.4.2015 günlü Kara KuvvetleriKomutanlığı Personel Temin Merkezi Komutanlığı işleminin iptali istemiyle idari yargı yerinde dava açmıştır.ANKARA 12. İDARE MAHKEMESİ: 13.1.2016 gün ve E:2015/1364, K: 2016/66 sayı ile, 1602 sayılıYasanın 20. maddesi kapsamında asker kişi vasfını taşıdığı, diğer yandan da davacı hakkında tesis edilen işlemin askerihizmete ilişkin olduğu görülmekle, uyuşmazlığın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nce görülüp çözümlenmesi gerektiğisonuç ve kanaatine varıldığı; bu nedenle davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun'un 15. maddesinin (l/a) bendihükmü uyarınca görev yönünden reddine karar vermiş, bu karar kesinleşmiştir.Davacı bu kez, aynı istemle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmıştır.ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ 3. DAİRESİ : 18.5.2016 gün ve E:2016/917, K:2016/883 sayıile, Davacının askerlik hizmetini yaparken uzman erbaş olmak için müracaat ettiği, terhis sonrası uzman erbaşlığamüracaatının kabul edilmediği; Askerlik hizmeti esnasında müracaat edilmiş ise de, uzman erbaşlığa alınmama işleminintesis edildiği tarihte statü içinde bulunmayan davacının asker kişi sıfatı bulunmadığı; somut olayda, öncelikle davacınınasker kişi sıfatının bulunmaması, dolayısıyla asker kişiyi ilgilendirme şartının gerçekleşmemesi karşısında davanınAYİM’de görülmesinin mümkün olmadığı; uyuşmazlığın genel idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle,davanın görev yönünden reddine karar vermiş, bu karar kesinleşmiştir.Davacı, idari ve askeri yargı yerlerince verilmiş olan görevsizlik kararları nedeniyle oluştuğu öne sürülen olumsuzgörev uyuşmazlığının giderilmesi istemiyle başvuruda bulunmuştur.İNCELEME VE GEREKÇE :Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Nuri NECİPOĞLU’nun Başkanlığında, Üyeler: Ali ÇOLAK, YusufZiyaattin CENİK, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Süleyman Hilmi AYDIN, Yüksel DOĞAN ve Fikret ERES’in katılımlarıylayapılan 26.12.2016 günlü toplantısında:l-İLK İNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; idari veaskeri yargı yerleri arasında 2247 sayılı Yasa'nın 14. maddesinde öngörülen biçimde olumsuz görev uyuşmazlığıdoğduğu, idari ve askeri yargı dosyalarının 15. maddede belirtilen yönteme uygun olarak davacının istemi üzerine songörevsizlik kararını veren mahkemece Uyuşmazlık Mahkemesine gönderildiği ve usule ilişkin işlemlerde herhangi birnoksanlık bulunmadığı anlaşıldığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.
II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Gülşen AKAR PEHLİVAN’ın, davanın çözümünde genel idariyargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen DanıştaySavcısı Yakup BAL ile AYİM Savcısı Oğuz PÜRTAŞ
davada genel idari yargının görevli olduğuyolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava, askerlik hizmetini piyade çavuş olarak tamamlayan Uzm. Erbaş adayı olarak Piyade OkuluKomutanlığı’na başvuran davacının, uzman erbaş adaylığının iptal edilmesine ilişkin Kara Kuvvetleri KomutanlığıPersonel Temin Merkezi Komutanlığı'nın 02/04/2015 tarih 69526835-1190-03045-15 sayılı işlemin iptali istemiyleaçılmıştır.
Anayasa’nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin, askeri olmayan makamlarca tesis edilmişolsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargıdenetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilininasker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinin birinci fıkrasında, “Askeri Yüksek İdare MahkemesiTürk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkinidari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğerkanunlarda gösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişiolması şartı aranmaz” denilmiştir.Buna göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlem veyaeylemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesigerekmektedir.1602 sayılı Yasa’nın değişik 20. maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmışolan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivilmemurlar asker kişi sayılmaktadır.3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1. maddesinde;“Bu Yönetmeliğin amacı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin devamlılık arz eden teknik ve kritik uzmanlık görev yerlerineait erbaş kadrolarında uzman onbaşı ve uzman çavuş olarak istihdam edilecek personelde aranacak nitelikleri, müracaatşeklini ve zamanını, müracaatın kabul edilmesini, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebeplerini, atama, verileceksicilin şekil ve usullerini ve bunlara yapılacak işlem şeklini, derece yükselmesi ve kademe ilerlemesi ile terfi esaslarını,sözleşmenin feshi ve uzatılmasında uygulanacak esasları, ayırma ve ayrılma esaslarını, astlık-üstlük münasebetlerini, tâbioldukları statü ve haklarını, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar ile bu hususlardaki işlem şeklini veilgili diğer hususları düzenlemektir.” denilmiş,“Tanımlar” başlıklı 3/c maddesinde Uzman Erbaşın bu kanun hükümlerine göre istihdam edilen uzman çavuş veuzman onbaşıları kapsayacağı ifade edilmiş,“Göreve alınma” başlıklı 4. maddesinde ise;“Uzman çavuş: En az lise veya dengi okul mezunu çavuşlar veya en az ilköğretim okulu mezunu olup, muvazzaflıkhizmetini çavuş rütbesi ile tamamlayanlardan, muvazzaflık hizmetini müteakip, Türk Silahlı Kuvvetlerinin devamlılık arzeden teknik ve kritik görev yerlerinde veya çavuş kadro görev yerlerinde, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu esaslarınagöre istihdam edilenler ile bu Yönetmelikte belirtilen esaslara göre uzman onbaşılıktan uzman çavuşluğa geçirilenleri,Uzman onbaşı: En az ilköğretim okulu veya dengi okul mezunu olup, muvazzaflık hizmetini onbaşı veya er olaraktamamlamayı müteakip, Türk Silahlı Kuvvetlerinin devamlılık arz eden teknik ve kritik erbaş kadrolarında istihdamedilenleri,Uzman erbaş: 3269 savılı Uzman Erbaş Kanunu hükümlerine göre istihdam edilen uzman çavuş ve uzmanonbaşıları,Sicil yılı: Bir sicil yılını, o yılın 2 Mayıs tarihinden başlayıp bir sonraki yılın 2 Mayıs tarihine kadar olan sureyi,Sözleşme yılı: Sözleşme başlangıç tarihinden sözleşme bitiş tarihine kadar birer yıllık süreleri,İzin yılı: 1 Ocak ilâ 31 Aralık tarihleri arasını ihtiva eden süreyi,İzin süresi: Bir izin yılı içerisinde, yol süresi hariç olmak üzere kırk beş günü, ifade eder.” denilmiştir.3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 19. maddesi hükümlerine dayanılarak hazırlanmış olan 20.9.2005 gün ve25942 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 6. maddesinde;“Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır:a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak,b) En az ilköğretim veya dengi okul mezunu olmak (Genelkurmay Başkanlığı tarafından ihtiyaç duyulacak, özelihtisası gerektiren sınıf, branş ve ihtisaslarda, ilköğretim mezunlarından çok üstün başarı belgesi alanlar, kuvvetkomutanları veya Jandarma Genel Komutanı yahut Sahil Güvenlik Komutanının kararları ile uzman erbaş olarakalınabilirler. Bunların uzman çavuşluğa yükselmelerinde lise mezunu şartı aranmaz.c) Tespit edilen görev yerinde İhtisas sahibi olmak,ç) Sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğunu, askerî hastahanelerden alacağı raporla kanıtlamış olmak,d) Askerlik hizmetini yapmakta iken müracaat edenler için, uygun nitelik belgesi almış olmak,(Değişik:RG-27/3/2013-28600) Muvazzaflık hizmeti sırasında veya terhisinden itibaren üç yıl İçinde vemüracaatın yapıldığı yılın Ocak ayının ilk günü itibariyle yirmi beş yaşını bitirmemiş olmak şartıyla; kuvvet komutanlıklarıveya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından alım için görevlendirilen birimleremüracaat etmek,f) istekli olmak,g) Güvenlik soruşturması uygun olmak,ğ) Askerî öğrencilik ile ilişiği kesilmemiş olmak,h) Türk Silahlı Kuvvetlerinde daha önce subay, astsubay, uzman jandarma veya uzman erbaş olarak istihdamedilmemiş olmak,ı) (Değişik:RG-21/l/2016-29600) Ayrıca;1- Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilseveya affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı İşlenen suçlar İle basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık,dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek,sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veyaşeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat
karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret,mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148 incimaddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak,2- Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden dahafazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmamak,3- Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmamak.Uzman erbaş olmak için gerek muvazzaflık görevini yaptığı sırada, gerekse terhislerini müteakip başvurudabulunan ve alınmaları uygun görülen personelin, güvenlik soruşturmaları; kuvvet komutanlıkları veya JandarmaGenel
Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yaptırılır. Güvenlik soruşturması tamamlanmayanpersonel, göreve başlatılmaz. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevî şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref vehaysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü ideolojikgörüşü benimseyenler, uzman erbaş olarak istihdam edilmezler.Birlik komutanlıkları tarafından uzman erbaş olmaya lâyık görülenler için, en az ilköğretim okulu veya dengi okulmezunu erbaş ve erlerin terhis çizelgelerinin "ihtisas kod numarası" kısmına, uzman erbaş olacaklar için nitelikbelgesindeki (EK-A) nitelikler dikkate alınarak, "Uzman erbaş olmaya lâyıktır" ibaresi yazılır ve İlgililere terhislerindenönce bilgi verilir. Bunlardan, kendi sınıf, branşının dışında başka bir görevde çalıştırılanların ihtisas kod numaraları,muvazzaf askerliği fiilen yaptığı görevin numarası olarak yazılır.” hükmüne yer verilmiştir.Davacı her ne kadar askerlik hizmetini ifa etmekteyken uzman erbaşlık sınavına başvurmuş ise de, dava konusuişlemin tesis edildiği tarihte davacının terhis olduğu nedeniyle asker kişiyi ilgilendirdiği ve işlemden dolayı zarar göreninasker kişi olduğundan sözedilemeyeceği açıktır.Dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığına gelince:İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden “askeri hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi içinişlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmetegöre tesis edilmiş ise, bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmeteilişkin idari işlemler; idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin,asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askerikural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan birmakam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın AskeriYüksek İdare Mahkemesi’nde görülmesi gerekmektedir.Dosyanın incelenmesinden; 15.08.2013 tarihinde askerlik şubesinden sevk edilerek askerlik hizmetine başlayandavacının 06.12.2014 tarihinde terhis edildiği, 2013 yılı uzman erbaş temin sınavında başarılı olan davacının,K.K.K.lığının 24.10.2014 tarihli yazısıyla uzman erbaş adayı olarak 11.11.2014 tarihinde eğitim birliğine katılmasıhususunun tebliğ edildiği, ancak aldığı istirahatlar ve disiplin cezalarından dolayı geç terhis olan ve belirtilen tarihte eğitimbirliğine katılamayan davacının 16.12.2014 tarihinde bir sonraki eğitim dönemine katılma talebinde bulunduğu,K.K.K.lığının 02.04.2015 tarihli işlemiyle; güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğundan bahisle talebinin reddedildiği, buişlemin iptali istemiyle işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı askerlik hizmetini yaparken uzman erbaş olmak için müracaat etmiş, terhis sonrası uzman erbaşlığamüracaatı kabul edilmemiştir. Askerlik hizmeti esnasında müracaat edilmiş ise de, uzman erbaşlığa alınmama işleminintesis edildiği tarihte statü içinde bulunmayan davacının asker kişi sıfatı bulunmamaktadır.Bu durumda 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddesi uyarınca davacının asker kişi sayılmasının mümkün olmadığıdolayısıyla, asker kişiyi ilgilendirme şartının gerçekleşmediği anlaşılmıştır.Açıklanan nedenlerle davanın görüm ve çözümü genel idari yargı yerinin görevine girdiğinden Ankara 12. İdareMahkemesince verilen görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir. S O N U Ç : Davanın çözümünde GENEL İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Ankara 12. İdareMahkemesince verilen 13.1.2016 gün ve E:2015/1364, K: 2016/66 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININKALDIRILMASINA, 26.12.2016 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi. BaşkanNuriNECİPOĞLU ÜyeAliÇOLAK
ÜyeSüleyman HilmiAYDINÜyeYusuf ZiyaattinCENİK
ÜyeYükselDOĞAN ÜyeAlaittin AliÖĞÜŞ
ÜyeFikretERES