T.C.UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ ESAS NO
: 2021/714KARAR NO : 2022/144
KARAR TR : 21/03/2022ÖZET:Dışişleri Bakanlığının yurtdışıkuruluşunda 657 sayılı Kanun'un 4/B.maddesine göre sözleşmeli personel olarakçalışmış olan davacı tarafından,iş akdinin davalıtarafından haksız olarak feshedildiğindenbahisle; hizmet süresinin tamamınınhesaplanarak kendisine kıdem tazminatıödenmesi istemiyle açılan davanın, İDARİYARGI YERİNDE görülmesi gerektiği hk.
K A R A R Davacı
: A..R..YVekilleri
: Av. Y.B, Av.H.EDavalı
: T.C. Dışişleri BakanlığıVekili
: Av. C. A I. DAVA KONUSU OLAY 1. Davacı vekili, 23/12/1991 tarihinden 04/06/2010 tarihine kadar konsolosluk personeli olarak davalıBakanlık bünyesinde çalışan müvekkilinin iş akdinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini; müvekkilinin, kıdemtazminatına hak kazandığını,hizmet süresinin kesintisiz ve aralıksız olduğu dikkate alınmadan eksik ve kısmiödemeyapıldığını oysa hizmet süresinin tamamının hesaplanarak kıdem tazminatına hükmedilmesi gerektiğini; müvekkilinin davalıbünyesinde haftanın 5 günü 8.30/17.00
saatleri arasında çalıştığını,ücretini döviz kuru cinsinden aldığını, hesaplamayapılırken ücretinin fesih tarihindeki Türk Lirasına çevrilerek yapılması gerektiğini ifade ederek;fazlaya ilişkin her türlüdava, talep ve ıslah hakları saklı kalmak kaydıyla; 80.000 TL kıdem tazminatı alacağının temerrüt tarihinden itibarenişleyecekfaiziyle birlikte tahsili istemiyle adli yargı yerinde dava açmıştır. 2. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının Musul Başkonsolosluğunda 03/05/2007-04/06/2010 tarihleriarasında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/b maddesine istinaden sözleşmeli personel statüsünde görevyaptığını, bu statüdekikişilerin "işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri" tanımlaması kapsamında olduğunu, buitibarla mevzuatımızda işçi sayılmayan bir personele, İş Kanunu hükümlerinin uygulanmasına yasal imkan bulunmadığını,İş Mahkemelerinin görev kapsamının, İş Kanunu'na göre "işçi" sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleriarasındaki hak iddialarından doğan hukuki uyuşmazlıkların çözümü ile sınırlandırıldığını, dolayısıyla açılan bu davada idariyargının görevli olduğunu savunmuştur. II. UYUŞMAZLIĞA İLİŞKİN BAŞVURU SÜRECİ A. Adli Yargıda 3. Ankara 11. İş Mahkemesi30/09/2020 tarihli ve E.2019/829, K.2020/281 sayılı kararıile, davayabakma görevinin idari yargıya ait olduğu anlaşıldığından,yargı yolunun caiz olmaması nedeniyle davanın HMK. 115.maddesi gereğince usulden reddine karar vermiş, istinaf yoluna başvurulması üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi9. Hukuk Dairesi 27/01/2021 tarihli ve Dosya No.2020/2901, K.2021/188 sayılı kararı ile istinaf başvurusununHMK'nın 353-(l) b-1 maddesi gereğince esastan reddine kesin olarak karar vermiş vegörevsizlik kararı kesinleşmiştir.Kararın ilgili kısmı şöyledir: "Tüm dosya kapsamından, davacının Dışişleri Bakanlığında Musul Başkonsolosluğunda03.05.2007-04.06.2010 tarihleri arasında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/b maddesineistinaden sözleşmeli personel statüsünde görev yaptığı anlaşıldığından ve sözleşmeli personel ile kamuidareleri arasındaki davalara Adli Yargı değil İdari Yargı merciileri baktığından işbu davada İdariYargının görevli olduğu kanaatine varılarak işbu davada İdari Yargının görevli olduğu kanaatinevarılarak 6100 sayılı HMK'nın 115. madde hükmüne göre davanın usulden reddine karar vermekgerekmiştir." 4. Davacı vekili bu kez aynı istemle idari yargı yerinde dava açmıştır. B. İdari Yargıda
5. Ankara 16. İdare Mahkemesi 23/09/2021 tarihli ve E.2021/652 sayılıkararı ile, uyuşmazlığın görümve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu gerekçesiyle Mahkemelerinin görevsizliğine, Ankara 11. İşMahkemesince görevsizlik kararı verilen bu davada görevli mahkemenin belirlenmesi için dava dosyasının 2247 sayılıKanun'un 19. maddesi uyarınca Uyuşmazlık Mahkemesi'ne gönderilmesine, Uyuşmazlık Mahkemesince bir kararverilinceye kadar yargılamanın ertelenmesine karar vermiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir: "Bakılan davada, davacının davalı idare bünyesinde 23.12.1991 ile 02.05.2007 tarihleri arasında4857 sayılı İş Kanununa tabi sürekli işçi olarak, 03.05.2007 ile 04.06.2010 tarihleri arasında ise 657sayılı Kanunun 4/b maddesi uyarınca çalıştığı, davacıya 03.05.2007 ile 04.06.2010 tarihleri arasındakiçalışması için 3.118,29 TL iş sonu tazminatı ödendiği görülmüştür.Bu durumda, davacıya 657 sayılı Kanunun 4/b maddesi uyarınca çalıştığı döneme yönelik iş sonutazminatı ödendiğinden, davacının tazminat talebinin asıl olarak 23.12.1991 ile 02.05.2007 tarihleriarasındaki çalışmasına yönelik olduğu, söz konusu süre zarfında davacının 4857 sayılı İş Kanununa tabisürekli işçi olarak çalıştığı, yukarda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca davacı tarafından, talepedilen tazminatın 4857 İş Kanunundan kaynaklanan haklardan olduğu dikkate alındığında,uyuşmazlığın özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğusonucuna varılmıştır." III. İLGİLİ HUKUK 6. Anayasa'nın 128. maddesi şöyledir: “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göreyürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğerkamu görevlileri eliyle görülür.Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları veyükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir…”7. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2.Maddesi şöyledir: "1. (Değişik: 10/6/1994-4001/1 md.) İdari dava türleri şunlardır:a) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 21/9/1995 tarihli ve E:1995/27, K:1995/47 sayılı kararı ile;Yeniden Düzenleme: 8/6/2000-4577/5 md.) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksatyönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenlertarafından açılan iptal davaları,b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tamyargı davaları,c) (Değişik: 18/12/1999-4492/6 md.) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerindendoğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idarisözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar.2. İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdarimahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda ve Cumhurbaşkanlığıkararnamelerinde gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylemve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.3. (Mülga: 2/7/2018 - KHK-703/185 md.)" 8. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "İstihdam şekilleri" başlıklı4. maddesi şöyledir:"(Değişik: 30/5/1974 - KHK-12; Değiştirilerek kabul: 15/5/1975 - 1897/1 md.)Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.A) Memur:Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idareesaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanununuygulanmasında memur sayılır.Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama,programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır.B) Sözleşmeli personel:(1)
Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması,gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özelbir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas veusuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasınakarar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.(6)
(Mülga ikinci paragraf: 4/4/2007 - 5620/4 md.)
Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarınıdeğerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortayaçıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; davaadedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatlarını, (....)(2)kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi
uzmanlarının; Devlet Konservatuvarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuvarısanatçılarının; bu Kanuna tâbi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerdeçalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.(3)(4)
(Ek paragraf: 4/4/2007 - 5620/4 md.) Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ileistisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı,kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindekimüeyyideler, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas veusulleri Cumhurbaşkanınca belirlenir. (Ek cümle: 25/6/2009 - 5917/47 md.) Bu şekilde istihdam edilenler,hizmet sözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmesi nedeniyle kurumlarınca sözleşmelerinin feshedilmesiveya sözleşme dönemi içerisinde Cumhurbaşkanı kararı ile belirlenen istisnalar hariç sözleşmeyi tektaraflı feshetmeleri halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kurumların sözleşmeli personelpozisyonlarında istihdam edilemezler.(5)(7)(Ek paragraf: 20/11/2017-KHK-696/17 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/17 md.) Bir yıl-dan azsüreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Cumhurbaşkanınca karar verilen görevlerde (…)(1) sözleşme ileçalıştırılanlar da bu fıkra kapsamında istihdam edilebilir.(1)(Ek paragraf: 20/11/2017-KHK-696/17 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/17 md.) Özelleştirmeuygulamaları sebebiyle iş akitleri kamu veya özel sektör işverenince feshedilen ve 24/11/1994 tarihli ve4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun kapsamında diğer kamu kurum ve kuruluşlarınanakil hakkı bulunmayan personel de bu fıkra kapsamında yaşlılık veya malullük aylığı almaya hakkazanıncaya kadar istihdam edilebilir. Bu kapsamda istihdam edileceklerin sayısı, öğrenim durumlarınagöre çalışma şartları ve bunlara ödenecek ücretler ile diğer hususlar Cumhurbaşkanınca belirlenir.(1)_________________________(5)
25/6/2009 tarihli ve 5917 sayılı Kanunun 47 nci maddesiyle; bu paragrafta yer alan “ve buhususlara ilişkin esas ve usuller Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır.” ibaresi “, pozisyon unvan ve nitelikleri,sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Devlet PersonelBaşkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir.” şeklinde değiştirilmişve metne işlenmiştir.(6)
2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 182 nci maddesiyle buparagrafta yer alan “Bakanlar Kurulunca” ibaresi “Cumhurbaşkanınca” şeklinde, “kurumun teklifi ve DevletPersonel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda” ibaresi “ihdas edilenpozisyonlarda” şeklinde değiştirilmiştir.(7)
2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 182 nci maddesiyle buparagrafta yer alan “pozisyon unvan ve nitelikleri,” ibaresinden sonra gelmek üzere “sözleşme hükümlerineuyulmaması hallerindeki müeyyideler,” ibaresi eklenmiş, aynı paragrafta yer alan “Devlet Personel Başkanlığınıngörüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca” ibaresi “Cumhurbaşkanınca” şeklinde,“Bakanlar Kurulu” ibaresi “Cumhurbaşkanı” şeklinde değiştirilmiştir._______________________________________ C) (Mülga: 20/11/2017 - KHK-696/17 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/17 md.)D) İşçiler:(Değişik birinci cümle: 4/4/2007 - 5620/4 md.)(A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalanve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyleçalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadelehizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli işsözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir.Bunlar hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz." 9. Öte yandan Bakanlar Kurulunun 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı kararı ile belirlenen ve 28.6.1978 tarih ve16330 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar”ın1. maddesinde, "(Değişik:22/11/2010-2010/1169) Bu Esaslar, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet MemurlarıKanunu'nun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yıllasınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında uygulanır."düzenlemesine yer verilmiştir.10. Dosyada bulunan ve taraflarca 2010 yılında imzalanan Tip HizmetSözleşmesi'nin(Türk Uyruklular İçin) 24.maddesinde, bu sözleşmenin 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi ve 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Kararnamenin14.maddesi uyarınca akdedildiği, bu sözleşmede yer almayan hususlar hakkında kararname hükümleri çerçevesindeişlem yapılacağı belirtilmiştir. IV. İNCELEME VE GEREKÇE A. İlk İnceleme 11. Uyuşmazlık Mahkemesinin Muammer TOPAL'ın başkanlığında, ÜyelerBirol SONER, Nilgün TAŞ, DoğanAĞIRMAN, Aydemir TUNÇ, Nurdane TOPUZ ve Ahmet ARSLAN'ın katılımlarıyla yapılan 21/03/2022 tarihlitoplantısında; 2247 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre, İdare Mahkemesince, Kanun'un 19.maddesine göre başvuruda bulunulmuş olduğu, idari yargı dosyasının Mahkemece, ekinde adli yargı dosyası ile birlikteUyuşmazlık Mahkemesine gönderildiği, usule ilişkin bir noksanlık bulunmadığı anlaşıldığından, görev uyuşmazlığınınesasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.
B. Esasın İncelenmesi 12. Raportör-Hâkim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu iledosyadaki belgeler okunduktan, ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Halil İbrahim ÇİFTÇİile Danıştay Savcısı Yakup BAL’ın davada idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendiktensonra gereği görüşülüp düşünüldü: 13. Dava, Dışişleri Bakanlığının yurtdışı kuruluşunda 657 sayılı Kanun'un 4/B. maddesine göre sözleşmelipersonel olarak çalışmış olan davacı tarafından, iş akdinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğininden bahisle;hizmet süresinin tamamının hesaplanarak kendisine kıdem tazminatı ödenmesi istemiyle açılmıştır. 14. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda da “kamu görevlisi” kavramı tanımlanmamış, 4 üncümaddesinde yalnızca kamu hizmetlerinin gördürüldüğü dört grup istihdam şeklinden bahsedilmiş olup, maddenin sonfıkrasında işçiler hakkında bu Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça vurgulanmıştır. Bir kamu tüzel kişisitarafından istihdam edilen kişi, bu göreve kamu hukuku kurallarına göre idari bir kararla atanmış ise, bu görevli kamugörevlisidir. Örneğin memurlar, idari bir kararla göreve atandıkları için tartışmasız olarak kamu görevlisi kabul edilirler. 15. Bir kamu tüzel kişisi tarafından istihdam edilen kişi ile bu kamu tüzel kişisi arasındaki bağ, bir “sözleşme”ile kurulmuş ise, bu bağ “akdi” nitelikte bir bağdır. Ancak, bir kamu tüzel kişisi tarafından “sözleşme” ile istihdamedilen herkes kamu görevlisi olmayıp, sadece “idari sözleşme” ile istihdam edilenler, kamu kurum veya kuruluşunakamu hukuku bağı ile bağlı olduklarından kamu görevlisi olarak nitelendirilirler ve İdari hizmet sözleşmesindenkaynaklanan uyuşmazlıklar idari yargıda çözümlenmektedir. Bu bağlamda; kamu tüzel kişisi tarafından bir “özel hukuksözleşmesi” ile istihdam edilen kişilerin kamu görevlisi olarak kabulü mümkün değildir. 16. Olayda davacının, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi ile 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı BakanlarKurulu Kararının (9/5/2020 tarihli ve 31122 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 8/5/2020 tarihli ve 2506 sayılıCumhurbaşkanı Kararı uyarınca bu Yönetmelik Cumhurbaşkanlığı Yönetmeliği bölümüne eklenmiştir.) 14. maddesinegöre düzenlenen sözleşme ile çalıştırıldığı anlaşılmakta olup, anılan yasal düzenlemelere göre işçi sayılmayan "kamugörevlisi" olduğu; öte yandan, idare hukuku esaslarına göre düzenlenen hizmet sözleşmesinin de "idari sözleşme" niteliğitaşıdığı tartışmasızdır. 17. Her ne kadar, hizmet sözleşmesinin 6. maddesi ile, davacı Sosyal Sigortalar Kanunu'na tabi kılınmış ise de,personelin bağlı olacağı sosyal güvenlik kurumunu belirleyen bu hüküm, taraflar arasındaki kamu hukuku ilişkisinideğiştiremez ve ortadan kaldıramaz. 18. Öte yandan, davacının kıdem tazminatı talep etmiş olması da, tek başına görevli yargı yerini belirleyecek birölçüt değildir. 19. Bu duruma göre ve Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 7. maddesine paralel olarak hizmetsözleşmesinin 16. maddesinde, görevin sona ermesi veyasözleşmesinin feshedilmesi hallerinde ilgiliye tazminat ödenipödenmeyeceğine ilişkin düzenlemeye yer verilmiş olması karşısında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-c.maddesinde belirtilen idari sözleşmeden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlık kapsamındaki davanın görüm veçözümünde idari yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır. 20. Yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak; Ankara 16. İdare Mahkemesinin 23/09/2021tarihli ve E.2021/652 sayılı başvurusunun reddi gerekmiştir. V. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; A.
Davanın çözümünde İDARİ YARGI YERİNİN GÖREVLİ OLDUĞUNA, B. Ankara 16. İdare Mahkemesinin 23/09/2021 tarihli ve E.2021/652 sayılı BAŞVURUSUNUN REDDİNE, 21/03/2022 tarihinde, OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.
Başkan
Üye
Üye
Üye
Muammer
Birol
Nilgün
Doğan
TOPAL
SONER
TAŞ
AĞIRMAN
Üye
Üye
Üye
Aydemir
Nurdane
Ahmet
TUNÇ
TOPUZ
ARSLAN