T.C.UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ ESAS NO
: 2022/337KARAR NO : 2022/696
KARAR TR : 26/12/2022ÖZET : 875 sayılı EPDK kararı uyarıncabelirlenen ve 2006 Eylül-2010 Aralık arasıdönemde dağıtım şirketince düzenlenen faturalarıniptali ile EPDK kararının Danıştay OnüçüncüDairesinin 06/04/2011 tarih ve E.2008/2695,K.2011/1368 sayılı kararıyla iptal edilmiş olmasınedeniyle fazladan ödenen KDV dahil1.147.805,69 TL’nin
ödeme tarihlerindenitibaren işleyecek gecikme zammı ve KDV’si ilebirlikte iade edilmesi istemiyle açılan davanınADLİ YARGI YERİNDE görülmesi gerektiğihk.
K A R A R Davacı : BİS E. E. Ü. A.Ş.Vekili
: Av. S. KDavalı : B. E. D. A.Ş.Vekili
: Av. C.G. İ I. DAVA KONUSU OLAY 1.Davacı vekilinin, müvekkili şirketin elektrik piyasasında elektrik üretim faaliyeti gösteren ve perakendeelektrik satış lisansına sahip tüzel kişilik olduğunu, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin 30. maddesi uyarınca ürettiğielektriği serbest tüketicilere satma hakkına sahip olduğunu, davalı şirketin müvekkili şirketin müşterilerinin sayaçlarınıokumak suretiyle davacının müşterilerine elektrik sattığını, elektriğin miktarını, dolayısıyla dönem tahakkukuna esasendeksleri belirlediğini, davalı şirketin vermiş olduğu bu hizmete Perakende Satış Hizmeti denildiğini, davalı şirketin buhizmet karşılığı alacağı bedeli taraflar arasında imzalanan sistem kullanım anlaşması uyarınca vermiş olduğu diğerhizmetlerle birlikte fatura düzenleyerek tahsil ettiğini, Danıştay 13. Dairenin 06/04/2011 tarihli ve E.2008/2695,K.2011/1368 sayılı ilamı ile sayaç okuma ve faturalama hizmetlerine ilişkin maliyetlerin abone grubuna ve tüketim enerjimiktarına göre değişiklik gösterecek maliyetler olmadığını, bu nedenle abone başına sabit ücret uygulanması gerektiğibelirtilerek, EPDK'nın 875 sayılı kararının iptaline karar verildiğini, verilen kararın onandığını, onamanın müvekkilitarafından haricen öğrenildiğini, belirtilen kararla iptal edilen kurul kararında geçen perakende satış hizmet bedelinintaraflar arasında imzalanan sistem kullanım anlaşmasının bir unsuru olduğunu, iptal kararının geçmişe etkili olarak geçerliolduğunu ve hiç alınmamış gibi hukuki sonuç doğurduğunu, buna bağlı olarak 875 sayılı Kurul Kararının uygulandığını,05/09/2006 ile 31/12/2010 tarihleri arasındaki dönemde PSH uygulaması ve buna bağlı olarak TL/KWH şeklindefazladan aldığı bedellerin hukuki dayanaktan yoksun kaldığını, bu çerçevede davalı şirketin müvekkili şirketten Eylül2006 - Aralık 2010 dönemleri arasında fazladan perakende satış hizmet bedeli tahsil ettiğini, fazlaya ilişkin hakları saklıkalmak kaydıyla fazladan ödenen 1.147.805,69 TL bedelin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek gecikme zammı vegecikme zammının KDV'si ile birlikte davalıdan tahsili istemiyle adli yargı yerinde dava açtığı anlaşılmıştır. II. UYUŞMAZLIĞA İLİŞKİN BAŞVURU SÜRECİ A. Adli Yargıda2.
İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 26/10/2017 tarihli ve E.2014/1210, K.2017/811 sayılı kararı ile,davacı ile davalı arasında dağıtım sistemi kullanma anlaşması imzalandığını, anlaşma kapsamında, davacı BİS Enerjişirketinin portföyündeki müşterilerin elektrik sayaçlarının BEDAŞ elemanları tarafından okunduğunu, okuma işlemisonrasında tespit edilen sayaç endekslerinin müşteri tarafından BİS Enerji Şirketi AŞ'ne fakslanarak fatura tahakkununsağlandığını, faturada tahakkuk ettirilen fatura kalemlerinin 2011 yılı öncesinde dağıtım, iletim, perakende satış bedelleriile birlikte aktif enerji bedelinden ibaret olduğunu, bu maliyet kalemlerinin 24/08/2006 tarihli 875 sayılı EPDK kararı ilebelirlenen Türkiye genelinde uygulanan tarife ile usul ve esaslarına ilişkin yönetmeliğe göre belirlendiğini, Eylül 2006 -Aralık 2010 dönemleri arasında tahakkuk ettirilen perakende sayaç okuma bedelinin EPDK kararları uyarınca kwhbaşına alındığını, Danıştay 13. Dairesinin 2008/2695 E., 2011/1368 karar sayılı ve 06/04/2011 tarihli ilamı ile sayaçokuma ve faturalama hizmetlerine karşılık olan maliyetlerin abone bedeli ve tüketim enerji miktarına göre değişiklikgösteremeyeceğini, bu nedenle bu maliyetlere sabit fiyat uygulanması gerektiğini belirterek, EPDK’nın 875 sayılıkararının iptaline karar verildiğini, iptal kararı sonucunda idari işlemin ilk yapıldığı tarihten itibaren ortadan kalktığı ve iptalkararlarının geriye yürüyeceği böylece idari işlemin baştan itibaren yapılmamış sayılacağını, EPDK’nın iptal edilen 875
sayılı kararına göre 01/09/2006 - 31/12/2010 tarihleri arası dönemde perakende satış hizmet bedeli karşılığı olarakdavacı şirketten fazladan alındığı tespit edilen 1.147.805,69 TL’nin davacı BİS Enerji şirketi tarafından davalıBEDAŞ’tan geri istenmesinin haklı olduğu gerekçesiyle, davalının davadan önce temerrüde düşürülmediğinin, davatarihinden itibaren 6183 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca faiz işletilmesi gerektiğinin hüküm vermeye elverişlidenetime açık bilirkişi raporu ile anlaşıldığı belirtilerek davanın kabulüne, 1.147.805,69 TL'nin dava tarihinden itibaren6183 sayılı Kanun'da belirtilen değişen oranlardaki gecikme zammı ve gecikme zammının KDV'si ile birlikte davalıdantahsiline karar vermiş, bu karara karşı davalı vekili istinaf isteminde bulunmuştur. 3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi 23.12.2021 tarihli ve E.2018/2931,K.2021/1511 sayılı kararı ile, davalı vekilinin istinaf başvurusunun işin esası incelenmeksizin kabulüne, davanın 6100sayılı Kanun'un 114/1-b bendinde belirtilen yargı yolunun caiz olması ile ilgili dava şartı yokluğu nedeniyle aynı Kanun’un115/2. maddesi gereğince usulden reddine karar verilmesi gerekirken, işin esası ile ilgili karar verilmiş olmasının isabetliolmadığı, söz konusu hata, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden bahisle kararın düzeltilerek yeniden hükümtesis edildiği, HMK'nın 331. maddesi kapsamında, yargı yolunun caiz olması ile ilgili dava şartı yokluğu nedeniyle verilenkarardan sonra bir başka mahkemede iş bu dava dosyası üzerinden yargılamaya devam edilmeyeceğinden yargılamagiderlerine hükümde yer verilmesi gerektiği gerekçesiyle, 6100 sayılı Kanun'un 353/1 a-4 bendi gereğince kesin olmaküzere karar vermiştir. 4. Davacı vekili bu kez aynı istemle idari yargı yerinde dava açmıştır. B. İdari Yargıda 5. İstanbul 11. İdare Mahkemesinin 06/04/2022 tarihli ve E.2022/647 sayılı kararı ile, davanın açıldığıtarihte davalı konumunda kamu kuruluşu niteliği taşımayan BEDAŞ'ın olduğu dikkate alındığında idari yargı yetkisikapsamında açılmış bir idari dava bulunmadığından, uyuşmazlığın özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adliyargı yerinin görevli olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle, 2247 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca görevlimahkemenin belirlenmesi için, Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine, Uyuşmazlık Mahkemesince karar verilinceyekadar ertelenmesine karar verilmiştir. III. İLGİLİ HUKUK Mevzuat 6. Elektrik sektöründeki dağınık yapıyı ortadan kaldırmak ve işletme bütünlüğünü sağlamak amacıyla 1970yılında çıkarılan 1312 sayılı Kanun ile Türkiye Elektrik Kurumu kurulmuş, imtiyazlı şirketlerin görev bölgeleri ve belediyesınırları dışında tüm yurtta elektriğin üretim, iletim, dağıtım ve satış hizmetleri TEK bünyesinde toplanmıştır. Hizmetlerindaha etkin, daha verimli ve çağdaş bir şekilde sürdürülebilmesi amacıyla ve özelleştirme politikaları çerçevesinde TEK,Bakanlar Kurulunun 12/08/1993 tarih ve 93/4789 sayılı kararı ile, Türkiye Elektrik Üretim-İletim A.Ş. ve TürkiyeElektrik Dağıtım A.Ş. adı altında iki ayrı İktisadi Devlet Teşekkülü olarak yeniden yapılandırılmıştır. 1994 yılında TEAŞve TEDAŞ tüzel kişiliklerine kavuşmuşlar, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli listede Enerji ve TabiiKaynaklar Bakanlığı ile ilgilendiren "Teşekkül" olarak gösterilmişlerdir. 7.233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 1. maddesinde, bu Kanun Hükmünde Kararname'nin, iktisadidevlet teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşlarının ve bunların müesseselerinin, bağlı ortaklıklarının kurulmasını,iştiraklerinin teşkilini, özerk bir tarzda ve ekonominin kurallarına uygun olarak yönetilmelerini ve amaçlarınaulaşabilmelerini sağlamak için denetlenmelerini düzenlemek amacı taşıdığına işaret edilmiş, 2. maddesinde, iktisadi devletteşekkülü "Teşekkül", sermayesinin tamamı Devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzerekurulan, kamu iktisadi teşebbüsüdür, şeklinde tanımlanmış; değişik 15. maddesinde, sermayesinin tamamı Devlete aitteşebbüslerin, işletmelerini müessese halinde teşkilatlandırabilecekleri ve müesseselerin, teşebbüs genel müdürünün teklifi,yönetim kurulunun kararı ile kurulacağı belirtilmiş, 4. maddesinde teşebbüslerin, 16. maddesinde de müesseselerin,tüzel kişiliğe sahip oldukları ve bu Kanun Hükmünde Kararnamede saklı tutulan hususlar dışında özel hukuk hükümlerinetabi bulundukları ifade edilmiştir. IV. İNCELEME VE GEREKÇE A. İlk İnceleme 8. Uyuşmazlık Mahkemesinin Muammer TOPAL'ın başkanlığında, Üyeler Nilgün TAŞ, Doğan AĞIRMAN,Eyüp SARICALAR, Ahmet ARSLAN, Mahmut BALLI ve Bilal ÇALIŞKAN’ın katılımlarıyla yapılan 26/12/2022tarihli toplantısında; 2247 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre, İdare Mahkemesince, anılanKanun'un 19. maddesine göre başvuruda bulunulmuş olduğu, Mahkemece idari yargı dosyasının ekinde adli yargıdosyası ile birlikte Uyuşmazlık Mahkemesine gönderildiği ve usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığıanlaşıldığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi. B. Esasın İncelenmesi 9. Raportör-Hakim Gülşen AKAR PEHLİVAN’ın, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundakiraporu ile dosyadaki belgeler okunduktan, ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Halil İbrahim
ÇİFTÇİ’nin davada adli yargının, Danıştay Savcısı Yakup BAL’ın davada idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlüaçıklamaları da dinlendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: 10. Dava, 24/08/2006 tarih ve 875 sayılı EPDK kararı uyarınca belirlenen ve 2006 Eylül-2010 Aralık arasıdönemde dağıtım şirketince düzenlenen faturaların iptali ile 24/08/2006 tarih ve 875 sayılı EPDK kararının Danıştay 13.Dairesinin 06/04/2011 tarih ve E.2008/2695, K.2011/1368 sayılı kararıyla iptal edilmiş olması nedeniyle fazladanödenen KDV dahil 1.147.805,69 TL’nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek gecikme zammı ve KDV’si ile birlikteiade edilmesi istemiyle açılmıştır. 11. Buna göre, TEDAŞ' ın, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede işaret edildiği üzere, özerk bir tarzdave ekonominin kurallarına uygun olarak faaliyette bulunmak üzere kurulup işletmelerini müessese olarak teşkilatlandıran,sermayesinin tamamı Devlete ait, tüzelkişiliğe sahip bir kamu kurumu olduğu kuşkusuzdur. Ancak, 233 sayılı KanunHükmünde Kararname'de saklı tutulan hususlar dışında özel hukuk hükümlerine tabi bulunduğu gözden kaçırılmamalıdır. 12. Bugün elektrik dağıtım ve perakende satış sektöründe rekabete dayalı bir ortamın oluşturulması ve gereklireformların yapılmasını teminen dağıtım bölgeleri baz alınarak kamu mülkiyetindeki elektrik işletmelerinin yenidenyapılandırılması suretiyle elektrik enerjisi dağıtım hizmetlerinin özelleştirilmesine karar verilmiş ve TEDAŞ 02/04/2004tarih ve 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınmıştır. Dağıtımbölgeleri yeniden belirlenerek, Türkiye 21 dağıtım bölgesine ayrılmıştır. 31/08/2013 tarihi itibariyle şirketlerle TEDAŞarasındaki hisse devri sözleşmeleri tamamlanmıştır. 13. Diğer taraftan, Yüksek Planlama Kurulunun 25/11/1993 tarih ve 93/T-103 sayılı kararı ile Türkiye ElektrikDağıtım A.Ş.'ne bağlı ortaklık olarak 7 Genel Müdürlük kurulmuştur. Bu bağlı Ortaklık Genel Müdürlüklerinden biri olanBEDAŞ, Özelleştirme Yüksek Kurulunun 07/03/2013 tarih ve 2013/20 sayılı kararı uyarınca %100 oranındaki hisseninsatışına ilişkin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile Cengiz-Kolin-Limak Ortak Girişim Grubunun şirketi olan BEDA EnerjiDağıtım ve Perakende Hizmetleri A.Ş. arasında 28/05/2013 tarihinde imzalanan Hisse Satış Sözleşmesi ile özelleştirilmişolup, "Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş." adı altında faaliyetlerini devam ettirmektedir. 14. 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 35. maddesinde, "Teşebbüs, müessese ve bağlı ortaklıklar,işletmelerinde üretilen mal ve hizmet fiyatlarını tespitte serbesttirler." denilmiş, 01/07/2004 tarih ve 6083 sayılıTürkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan Ana Sözleşmenin 3. maddesinin 1. bendinde Şirketin amacının, "...elektrik enerjisinin dağıtımı, perakende satışı ve perakende satış hizmeti faaliyetlerini "kârlılık ve verimlilik"ilkesi çerçevesinde, ticari, ekonomik ve sosyal gerekçelere uygun biçimde yürütmek……" olduğu belirtilmiştir. 15. Bu durumda davanın açıldığı tarihte davalı konumunda kamu kuruluşu niteliği taşımayan BEDAŞ'ın olduğudikkate alındığında idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunmadığından, uyuşmazlığın özel hukukhükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır. 16. Yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak, İstanbul 11. İdare Mahkemesinin başvurusununkabulü ile, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 23/12/2021 tarihli ve E.2018/2931, K.2021/1511sayılı görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir. V. HÜKÜM Açıklanan nedenlerle;
A. Davanın çözümünde ADLİ YARGININ GÖREVLİ OLDUĞUNA, B. İstanbul 11. İdare Mahkemesinin BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi17. Hukuk Dairesinin 23/12/2021 tarihli ve E.2018/2931, K.2021/1511 sayılı sayılı GÖREVSİZLİK KARARININKALDIRILMASINA, 26/12/2022 tarihinde, Üye Ahmet ARSLAN'ın KARŞI OYU ve OY ÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAKkarar verildi.
Başkan
Üye
Üye
Üye
Muammer
Nilgün
Doğan
Eyüp
TOPAL
TAŞ
AĞIRMAN
SARICALAR
Üye
Üye
Üye
Ahmet
Mahmut
Bilal
ARSLAN
BALLI
ÇALIŞKAN
KARŞI OYDava, 24/08/2006 tarih ve 875 sayılı EPDK kararı uyarınca belirlenen ve 2006 Eylül-2010 Aralık arasıdönemde dağıtım şirketince düzenlenen faturaların iptali ile 24/08/2006 tarih ve 875 sayılı EPDK kararının Danıştay 13.Dairesinin 06/04/2011 tarih ve E.2008/2695, K.2011/1368 sayılı kararıyla iptal edilmiş olması nedeniyle fazladanödenen KDV dahil 1.147.805,69 TL’nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek gecikme zammı ve KDV’si ile birlikteiade edilmesi istemiyle açılmıştır.2577 sayılı Kanun'un 2.1.a maddesinde; İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerindenbiri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları İdarî davatürleri arasında sayılmış olup, idare tarafından, bir kamu hizmetinin yürütülmesi dolayısıyla kamu gücü kullanılarak tektaraflı iradeyle tesis edilen kesin ve yürütülmesi zorunlu İdarî işlemlere karşı açılacak davalarda İdarî yargı yeri görevlibulunmaktadır.Elektrik enerjisine ilişkin faaliyetleri, temel olarak “üretim”, “iletim”, “dağıtım” ve “ticaret” başlıkları altındatoplamak mümkündür. Hizmetin kesintiye uğramasının alternatif maliyetleri çok yüksek olduğu için bütün bu faaliyetlerinbir koordinasyon içinde yürütülmesi şarttır. Bu amaçla, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile, 2001 yılında kamu tüzelkişiliğini haiz, İdarî ve mali özerkliğe sahip ve bu Kanun ile kendisine verilen görevleri yerine getirmek, enerji piyasasınıdüzenlemek ve denetlemek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) kurulmuştur.Elektrik piyasası faaliyetleri, 4628 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatında detaylı olarak düzenlenmiş, 4628 sayılıKanun'un mülga 2. maddesi, elektrik piyasası faaliyetlerini: “piyasada faaliyet gösterecek tüzel kişilerin üretim, iletim,dağıtım, toptan satış, perakende satış, perakende satış hizmeti, ticaret, ithalat ve ihracat faaliyetleri” olarak sıralamıştır.Kanun'da elektrik enerjisi “iletim” faaliyetinin ancak tekel niteliğinde ve Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi tarafındanyürütülebileceği düzenlenmiştir. Diğer faaliyetlerde ise, kamu tüzel kişilerinin yanında, özel hukuk tüzel kişilerinin dehizmetlerin yürütülmesine katılabileceği öngörülmüştür. Elektrik piyasası faaliyetlerinin yürütülmesinde kamu-özel ayrımıyapılmaksızın, kural olarak, lisans alınması zorunluluğu getirilmiştir. Belirtilen yaklaşım, 30.3.2013 tarih ve 28603 sayılıResmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile de sürdürülmüştür. Bu itibarla,elektrik piyasası faaliyetlerinin, arz güvenliğini ve kamu hizmeti gerekliliklerini sağlayacak bir uyum içinde yürütülmesi içindüzenleme, denetleme ve kolluk faaliyetlerinde bulunma işlevlerinin kamu gücüyle yerine getirildiği bir kamu hizmetifaaliyeti olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.Öte yandan, elektriğin kamu hizmeti özelliği, "dağıtım" faaliyeti açısından ele alındığında, 6446 sayılı Kanun'un"Dağıtım Faaliyeti" başlıklı 9. maddesi, dağıtım şirketlerinin lisanslarında belirtilen bölgelerdeki tesislerde yenileme, ikameve kapasite artırım yatırımlarını yapma, dağıtım sistemine bağlı ve/veya bağlanacak olan tüm sistem kullanıcılarına, eşittaraflar arasında ayrım gözetmeksizin elektrik enerjisi dağıtımı ve bağlantı hizmeti sunma yükümlüğü getirmiştir. Kanun'dave ilgili yönetmeliklerde "dağıtım" faaliyetini yerine getirecek işletmelerin uyması gereken yükümlülükler açıkçadüzenlenmiştir.Elektrik dağıtım piyasasının en temel aktörü Türkiye Elektrik Dağıtım AŞ (TEDAŞ); tüzel kişiliğe sahip, özelhukuk hükümlerine tabi, faaliyetlerinde özerk ve sorumluluğu sermayesi ile sınırlı, elektrik dağıtımıyla, elektriğintüketicilere perakende satışı ve tüketicilere perakende hizmeti verilmesiyle iştigal eden bir iktisadi devlet teşekkülüdür.Doğal tekel niteliğindeki elektrik dağıtım faaliyeti 4628 sayılı Kanun öncesinde TEDAŞ tarafından gerçekleştirilmekteiken, 4628 sayılı Kanun uyarınca, dağıtım sektörünün, EPDK tarafından verilen dağıtım lisanslarıyla bölgesel tekellerolarak işletilmesi öngörülmüştür. 17/03/2004 tarihinde Yüksek Planlama Kurulu'nun 2004/3 sayılı kararıyla onaylanarakyürürlüğe giren "Elektrik Enerjisi Sektörü Reformu ve Özelleştirme Stratejisi Belgesi" (Strateji Belgesi) ile elektrikdağıtım ve üretim alanları için özelleştirme girişimi başlatılarak özelleştirme uygulamalarına dağıtım sektöründenbaşlanacağı belirtilmiş; Strateji Belgesi'ndeki eylem planına uygun olarak Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 02.04.2004tarihli ve 2004/22 sayılı kararıyla TEDAŞ özelleştirme programına alınmıştır. Bu kapsamda, söz konusu YüksekPlanlama Kurulu kararı ekinde yer alan dağıtım bölgelerinin şirketleştirilmesinin tamamlanarak TEDAŞ'ın hissedarıolduğu ve dağıtım ve perakende satış hizmeti yürüten 20 dağıtım şirketi oluşturulmuştur. 4628 sayılı Kanun'un 14.2.maddesinde yer verilen, "TEDAŞ'ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme ve varlıklarüzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile TEDAŞ ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulanelektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilir." kuralı uyarınca, TEDAŞ ile % 100hisselerine sahip olduğu 20 elektrik dağıtım şirketi arasında dağıtım varlıklarının işletilmesine yönelik İdarî sözleşmeniteliğine sahip "İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi" imzalanmış ve Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 7.11.2005 tarihli ve2005/125 sayılı kararıyla da; sermayesinin % 100'ü TEDAŞ’a ait olan ve elektrik dağıtım bölgelerinde dağıtım lisansı ileTEDAŞ'ın uhdesinde bulunan dağıtım sisteminin işletme hakkına sahip olan veya ileride sahip olacak dağıtım şirketlerininhisselerinin blok olarak satış yöntemi ile özelleştirilmesine karar verilmiştir.Öte yandan, 14/02/2018 günlü, 30332 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. AnaStatüsünün 5. maddesinde, TEDAŞ’ın tüzel kişiliğe sahip faaliyetlerinde özerk ve sorumluluğu sermayesiyle sınırlı biriktisadi devlet teşekkülü olduğu hükmüne yer verilmiştir. Dağıtım bölgelerinin özelleştirilmesinde "İşletme Hakkı Devri"nedayalı olarak uygulanan "Hisse Satış Modeli"ne göre yatırımcı, özelleştirilen dağıtım şirketinin bulunduğu bölgedekielektrik dağıtım lisansına sahip tek şirket olmaktadır. Ancak, yatırımcının işletme hakkını devraldığı dağıtım tesisleri ve bu
tesislerin işletilmesinde varlığı zorunlu unsurların mülkiyeti TEDAŞ'ta kalmaya devam etmektedir. Yatırımcı, dağıtımşirketinin hisselerinin sahibi olarak TEDAŞ ile imzalanmış olan işletme hakkı devir sözleşmesi çerçevesinde dağıtımvarlıklarının işletme hakkını elde etmektedir. Yani, "hisse satış modeli"nde, mevcut varlıklar ile özelleştirme sonrasıyatırımcı tarafından gerçekleştirilecek yatırımlar sonucu oluşacak yeni varlıkların mülkiyeti TEDAŞ'ta kalırken, yatırımcı,dağıtım tesislerinin ve bu tesislerin işletilmesinde varlığı zorunlu diğer unsurların işletme hakkını kazanmakta ve tüm yeniyatırımları gerçekleştirme yükümlülüğünü üstlenmektedir. Yatırımcı ayrıca, işletme hakkı çerçevesinde vereceği hizmeti veüstlendiği yükümlülükleri, 4628 sayılı Kanun ve ilgili alt düzenlemeler uyarınca ve EPDK’nın denetimi altındagerçekleştirmektedir.Her ne kadar davalı şirketin özel hukuk tüzel kişisi ve dava konusu işlemlerin de özel hukuk işlemi olduğu ifadeedilmişse de, özel faaliyetler için söz konusu olamayacak üstün ayrıcalıklara sahip olan, yükümlülükler rejimine tabitutulan ve sorumluluğu ile denetimi son tahlilde bir kamu otoritesi tarafından üstlenilen kamu hizmeti niteliğindeki elektrikdağıtım faaliyetini yürüten davalı idarenin (Boğaziçi Elektrik Dağıtım A Ş.) elektrik dağıtım lisansı kapsamında dağıtımşirketince düzenlenen faturaların iptal edilmiş olması karşısında işlemin ticari bir ilişki olarak değerlendirilemeyeceği, bukapsamda kamu gücü kullanılarak tek yanlı irade açıklamasıyla tesis edilen dava konusu işlemlerin yargısal denetiminiyapma ve bu işlemlerden doğan tazminat istemini (ve diğer istemleri) karara bağlama görevinin idari yargı merciine aitolduğu açıktır.Bu itibarla, davalı idare tarafından kamu gücü kullanılarak tek yanlı irade açıklamasıyla tesis edilen işlemdendoğan uyuşmazlığın çözümünün idari yargının görevinde bulunduğu sonucuna ulaşıldığından, uyuşmazlığın çözümünde adliyargıyı görevli kabul eden çoğunluğun kararına katılmıyorum.
Üye
Ahmet ARSLAN