T.C.UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ ESAS NO
: 2022/558KARAR NO : 2022/636
KARAR TR : 28/11/2022ÖZET: Davacının, davalı kurumda 5393sayılı Kanun'un 49. maddesine istinadensözleşmeli inşaat mühendisi olarakçalışmakta iken, sözleşmesinin haksızfeshinden kaynaklanan tazminat alacağınınödenmesi istemiyle açtığı davanın İDARİYARGI YERİNDE görülmesi gerektiği hk.
K A R A R Davacı
: A. GVekili
: Av. İ. YDavalı
: Kartal Belediye BaşkanlığıVekili
: Av. H. D I. DAVA KONUSU OLAY 1. Davacı vekili, müvekkilinin, davalı idare bünyesinde sözleşmeli inşaat mühendisi olarak çalışmakta iken 2012yılındasözleşmesinin fesh edilerek, çalışmasının karşılığı olarak bir kısım ödemeler yapıldığını ancak ihbar, kıdem ve işsonu tazminatının ödenmediğini ileri sürerek, toplam 24.578,28 TL tazminat ile 3.000 TL prim alacağının yasal faiziylebirlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle idari yargı yerinde dava açmıştır. II. UYUŞMAZLIĞA İLİŞKİN BAŞVURU SÜRECİ A. İdari Yargıda 2. İstanbul 10. İdare Mahkemesi 28/02/2018 tarihli ve E.2017/856, K.2018/421 sayılı kararı ile,kıdem, ihbar, iş sonu tazminatı ile prim alacağının tazmini talebinden kaynaklanan iş bu davanın çözümünde işmahkemelerinin görevli olduğu gerekçesiyle, davanın görev yönünden reddine karar vermiştir. Karar kesinleşmiştir.Görevsizlik kararının ilgili kısımları şöyledir: "...Huzurdaki davaya konu kıdem, ihbar tazminatı, iş sonu tazminatın ve prim alacağının, İşKanunu'na dayanan hak kapsamında bulunduğu kuşkusuzdur. Bununla birlikte, yukarıda belirtilenmevzuata göre, İş Kanunu'na dayanan hak iddialarından doğan uyuşmazlıkların iş mahkemeleritarafından çözümlenmesi gerekmektedir.Öte yandan, anlaşmazlığın çözümünde, davacının statüsü değil, alacağın niteliği önem taşımaktaolup, istenilen tazminata yönelik ihtilafın İş Kanunu çerçevesinde karara bağlanması gerekmektedir.Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesi'nin 2008/53 esas, 2009/5 sayılı ve 02/02/2009 tarihli kararı da budoğrultudadır."3. Bu kez davacı vekili, aynı istemle adli yargı yerinde dava açmıştır. B. Adli Yargıda 4. İstanbul Anadolu 4. İş Mahkemesi 20/06/2019 tarihli ve E.2018/98, K.2019/160 sayılı kararı ile, davanınkısmen kabulüne karar vermiştir. Davalı tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur. 5. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi 01/04/2022 tarihli ve E.2019/3452,K.2022/876 sayılı kararı ile, davacının talep ettiği ve hüküm altına alınan alacağın statü hukuku ile ilgili olduğu, davalıBelediye ile arasında iş ilişkisinin bulunmadığını belirterek, uyuşmazlığın idari yargı yerinde görülmesi gerektiğindenbahisle istinaf talebinin kabulüne, ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına, dava dilekçesinin yargı yolunun caizolmaması nedeni ile usulden reddine karar vermiş, karar kesinleşmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir: "...sözleşmeli personel ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararlarında ve doktrinde, idari sözleşmelerin;kamu tüzel kişileri tarafından, kamu hizmetinin yürütülmesi amacı ile tek yanlı olarak düzenlenen, yazılı,
tip sözleşmeler olduğu belirtilmekte, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay'ın istikrar bulmuş içtihatlarındada, idari sözleşmelerle ilgili hususlardan doğan anlaşmazlıkların idari yargı yerinde çözümleneceğivurgulanmaktadır.Görev kamu düzeni ile ilgilidir ve 6100 sayılı HMK'nın 114. maddesi uyarınca dava şartıdır.Mahkeme uyuşmazlıkta görevli olduğunu her zaman dikkate almalıdır. Yargı yolu da dava şartıdır.5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49/3 maddesi kapsamında çalışanlarla yapılan sözleşmelerin işsözleşmesi olmadığı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/B maddesi uyarınca bu şekildeçalıştırılan kişilerin sözleşmeli personel olacağı ve işçi sayılmayacakları ve çalıştıkları kurumla arasındaçıkan uyuşmazlıklarda idari yargının görevli olacağı açıktır.Dosya içeriğine göre davacı 24.11.1999 tarihinden 14.01.2008 tarihine kadar davalı işyerinde işilişkisi kapsamında çalışmıştır. 15.01.2008 tarihinde ise 5393 sayılı Belediyeler Kanununun 49. maddesiuyarınca davacı ile davalı Belediye Başkanlığı arasında tam zamanlı sözleşme imzalanmıştır. Davacı tamzamanlı iş sözleşmesi ile çalışırken 07.03.2011 tarihli fesih yazısı ile aradaki ilişki sona erdirilmiştir.Somut uyuşmazlıkta davacı tam zamanlı sözleşmenin feshedildiği 31.12.2012 tarihine kadar olan süreiçin kıdem tazminatı ve ikramiye alacağı talebinde bulunmuştur. Davacının talep ettiği ve hüküm altınaalınan alacakları statü hukuku ilgili olup davalı Belediye ile arasında iş ilişkisi bulunmadığından,uyuşmazlığın idari yargı yerinde görülmesi gerektir. Mahkemece davanın 6100 sayılı HMK'nın 114 ve115. maddeleri uyarınca yargı yolu caiz olmaması nedeni ile davanın dava şartı yokluğu nedeni ileusulden reddi yerine esastan karar verilmesi hatalı olup aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir." III. İLGİLİ HUKUK A. Mevzuat 6. Anayasa'nın 128. maddesi şöyledir: "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göreyürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğerkamu görevlileri eliyle görülür.Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları veyükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle:7/5/2010-5982/12md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir." 7. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesi şöyledir: "Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.A) Memur:Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idareesaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanununuygulanmasında memur sayılır.Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama,programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır.B. Sözleşmeli personel:Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması,gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özelbir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas veusuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasınakarar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarınıdeğerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortayaçıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; davaadedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatlarını, (....)kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesiuzmanlarının; Devlet Konservatuvarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuvarısanatçılarının; bu Kanuna tâbi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerdeçalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.Ek paragraf: 4/4/2007 - 5620/4 md.) Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları,bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacakizinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler,sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleriCumhurbaşkanınca belirlenir. (Ek cümle: 25/6/2009 - 5917/47 md.) Bu şekilde istihdam edilenler, hizmetsözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmesi nedeniyle kurumlarınca sözleşmelerinin feshedilmesi veyasözleşme dönemi içerisinde Cumhurbaşkanı kararı ile belirlenen istisnalar hariç sözleşmeyi tek taraflıfeshetmeleri halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kurumların sözleşmeli personelpozisyonlarında istihdam edilemezler." 8. 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik,hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarındaavukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe,hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ileçalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atamayapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiğinitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret,söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı DevletMemurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasınıgeçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir. Genel hükümlere göre birinci dereceden kadroihdas edilemeyen kadro unvanları için ise o kadro unvanından ihdası yapılmış en yüksek kadroderecesinin birinci kademesi esas alınır ve yapılacak ödemenin azami tutarı yukarıda belirtilen usûle göretespit olunur. Bu fıkra hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı unvanlar itibarıylasınırlama getirebilir."
9. Öte yandan, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların belirlendiği 06/06/1978 tarihli ve 7/15754sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1. maddesi şöyledir:
"(Değişik:22/11/2010-2010/1169) Bu Esaslar, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet MemurlarıKanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında maliyılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkındauygulanır."
10. Yine Esasların “sözleşmenin feshi” başlıklı Ek 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi şöyledir: "Sözleşme dönemi içerisinde mazeretsiz ve kesintisiz üç gün veya toplam on gün süreyle görevinegelmemesi, hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarıncasözleşmesi tek taraflı feshedilir." 11. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı"başlıklı 2. maddesi şöyledir: "1. (Değişik: 10/6/1994 - 4001/1 md.) İdari dava türleri şunlardır:a) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 21/9/1995 tarihli ve E:1995/27, K:1995/47 sayılı kararı ile;Yeniden Düzenleme: 8/6/2000-4577/5 md.) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksatyönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenlertarafından açılan iptal davaları,b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tamyargı davalarıc) (Değişik: 18/12/1999-4492/6 md.) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerindendoğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idarisözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar...."
B. Yargı Kararları 12. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, 23/02/2009 tarihli ve E.2008/17026, K.2009/3149 sayılı, 05/12/2013tarihli ve E.2013/8474, K.2013/32038 sayılı kararlarıyla, davacı ile davalı arasında yapılan ve birbirini takip edensözleşmelerin 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49. maddesi çerçevesinde yapılmış idari sözleşme olduğu, idarisözleşmelerle ilgili uyuşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu belirtilmiştir. Söz konusu kararların gerekçesi şöyledir:
“…Taraflar arasında uyuşmazlık, davacının çalışmalarının İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığıve buna göre iş mahkemesinin görevli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.4857 sayılı İş Kanunun 1. maddesinin 2. fıkrasında, İş Kanununun 4. maddesinde belirtilen istisnalardışında kalan bütün işyerlerinde, işverenler ile işveren vekillerine ve çalışma şekline bakılmaksızınişçilere bu Kanunun uygulanacağıbelirtilmiştir.
Sorun daha çok, statü hukukuna tabi kamu çalışanları ile yine kamuda çalışan işçiler arasındakiayrım noktasında ortaya çıkmaktadır. T.C. Anayasasının 128. maddesi, “Devletin, kamu iktisaditeşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduklarıkamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliylegörülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerini nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları veyükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” şeklindedir.657 sayılı yasanın 4. maddesinde ise, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçicipersonel ve işçiler eliyle görüleceği hükme bağlanmıştır. Aynı Yasanın (A) bendinde, mevcut kuruluşbiçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülenasli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memursayılacağı, ayrıcamaddede sözü edilen kurumlar dışındaki kurumlarda, genel politika tespiti, araştırma,
planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanların memur olduklarıbelirtilmiştir.Memur, sözleşmeli personel ve işçinin ortak noktası ücret karşılığı bağımlı çalışmalarıdır. Memur,genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve süreklikamu hizmetlerinin yerine getirilmesindegörevlendirilir. İşe alınması, “atama” idariişlemiyle olur. Yine memurların çalışma koşulları, hakları,ödev ve sorumlulukları ve memurluğun sona ermesiönceden yasa ile kesinolarak belirlenmiştir. Bukonularda memur ile onu atayan idare arasında farklı bir uygulamanın kararlaştırılması söz konusuolmaz.657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesinde ise, “kalkınma planı, yıllık program ve işprogramlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şartolan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaçgösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşlerialınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayankamu hizmeti” yapanların sözleşmeli personel oldukları açıklanmıştır.Öte yandan, 399 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 s.KHK.nin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 3.maddesinde, teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetlerin memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliylegördürüleceği belirtilmiştir. Anılan maddenin (b) bendinde, “Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda, devlettarafından tahsis edilen kamu sermayesinin karlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekildekullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev unvanı itibariyle kuruluşunun karlılık veverimliliğini doğrudan doğruya etkileyebilecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayıdenetleme yetkisi verilmiş asli ve sürekli görevler genel idare esaslarına göre yürütülür. Teşebbüs vebağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri; genelmüdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge,fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli 1 sayılı cetvelde kadroünvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürülür. Bunlar hakkında bu Kanun HükmündeKararnamede belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleriuygulanır”şeklinde kurala yer verilerek, anılan kurumlarda çalışanlar bakımından memur kavramıortaya konulmuş ve (c) bendinde ise,“ (b) bendi dışında kalan sözleşmeli personel, teşebbüs ve bağlıortaklıkların genel idare esasları dışında yürüttükleri hizmetlerinde bu Kanun Hükmünde Kararnamedebelirtilen hukuki esaslar çerçevesinde akdedilecek bir sözleşme ile çalıştırılan ve işçi statüsünde olmayanpersonel” sözleşmeli personel olarak ifade edilmiştir.Bu anlatıma göre, 657 sayılı Yasanın 4/B maddesinde açıklananişlerde, özel bir meslek bilgisi veuzmanlığı olan kişilerin, Bakanlar Kurulu Kararıilegeçici olarak çalıştırılan ve 399 Sayılı KHK’nın 3/bmaddesi uyarıncagenel idare esaslarına göre hizmet yürüten, memur ve işçi sayılmayançalışanlarsözleşmeli personel olarak ifade edilmelidir.399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre, Sözleşmelipersonele de 657 Sayılı Devlet MemurlarıKanunu uygulanır. Ayrıca399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Kamu İktisadiTeşebbüslerindesözleşmeli personelçalıştırılmasının esasları belirlenmiştir.
Sözleşmeli personel dekural olarak sosyal güvenlik sistemi açısından memurlar gibi Emekli Sandığına tabidir. Ancak, Kamuİktisadi Teşebbüslerinde çalışanlar açısından, işçilikten sözleşmeli personelstatüsüne geçiş ya da dahaönce sözleşmeli personel olarak görev yapmış olanların bir süre sonra işçi olarak çalıştırılmayabaşlandığı uygulamadakarşılanılmaktadır. Bu durumda daha önce işçi olarak çalışan ve SosyalSigortalar Kurumuna prim ödeyen çalışanın, görev ve unvanında yükselme sonucu sözleşmeli personelolarak atanması halinde sosyal güvenlik yönünden aynı uygulamaya devam edildiği ve Sosyal SigortalarKurumuile olan bağlantısı devam ederek, sözleşmeli personel olarak çalıştığı dönemde dahi primlerinSosyal Sigortalar Kurumuna ödenmesi mümkündür.Bazen de bunun aksine, Emekli Sandığı ile bağlantısıolan sözleşmeli personel işçi statüsüne geçirilmiş olmasına rağmen, anılan sosyal güvenlik kurumu ileolan bağlantısı devam ettirilmektedir. Bu durumda sosyal güvenlik açısından çalışanın bağlı olduğukurum statüyü belirlemek açısından tek başına yetersiz kalmaktadır. Dairemizin 25.7.2008 gün ve 2007/22173 E, 2008/ 22066 K. sayılı kararı da bu yöndedir.Memur ve sözleşmeli personel statü hukukuna ilgilendirdiğinden, idare ile çıkacak olanuyuşmazlıklar iş mahkemelerinde değil, idari yargı yerinde çözümlenmelidir. Uyuşmazlık Mahkemesinin1995/1 Esas 1996/1 Karar sayılı ilke kararında, özelleştirme kapsamında olsun ya da olmasın Kamuİktisadi Teşebbüslerinde sözleşmeli personel statüsünde çalışanların, kurumları ile olan ilişkilerindendoğan anlaşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu kurala hükme bağlanmıştır.Çalışmaların birkısmının sözleşmeli personel bir kısmının da işçilikte geçmesi halinde de İş Hukuku açısından sonuçlarısadeceişçilikte geçen dönemle sınırlı kalır.Dairemiz kararlarında, 657 sayılı yasanın 89. maddesine uygun olarak Bakanlar Kurulukararnamesi doğrultusunda ve sınavla işe alınan halk eğitim merkezi kurs öğretmeninin işçi olmadığınıkabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD.14.2.2000 gün 1999/19571 E, 2000/1395 K.). Yine, çıraklık eğitimmerkezinde görev alan usta öğretici için aynı sonuca varılmıştır(Yargıtay 9. HD.28.4.2003 gün2002/23990 E, 2003/7205 K.)Devlet üniversitelerinde 2547 sayılı Yüksek Öğrenim Kanununun 34. maddesi kapsamındaçalışanların İş Kanununa tabi olmayıp sözleşmeli personel statüsünde olduğu da başka bir Dairemizkararında vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 13.10.2005 gün 2005/4456 E, 2005/33378 K.).Buna karşın,özel üniversitelerde yardımcı doçent kadrosunda çalışanların İş Kanunu kapsamında olduğu kabuledilmiştir (Yargıtay 9. HD. 2.5.2006 gün 2006/10643 E, 2006/12286 K.).
5393 sayılı Belediyeler Kanunu m.49/3 “Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygunolarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma vegeliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı,çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve teknikergibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülenhizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdasedilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarakistihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birincikademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlüödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir.Genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilemeyen kadro unvanları için ise o kadrounvanından ihdası yapılmış en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi esas alınır ve yapılacaködemenin azami tutarı yukarıda belirtilen usûle göre tespit olunur. Bu fıkra hükümlerine göreçalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı unvanlar itibarıyla sınırlama getirebilir” kuralı öngörülmüş;aynı maddenin 5. fıkrasında “Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele herne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynîya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vizeşartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göreistihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmeninimzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığınagönderilir” hükmüne yer verilmiştir.
Somut olayda davalı kurumda mimar olarak çalışmış olan davacı ile davalı arasında yapılan vebirbirini takip eden sözleşmeler 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49.maddesi çerçevesinde yapılmış idarisözleşmelerdir. İdari sözleşmelerle ilgili uyuşmazlıkların çözüm yeri idari yargı olduğundan mahkemecedava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekildekarar verilmiş olması hatalı olmuştur.”
13. Danıştay 12. Dairesinin aynı konuya ilişkin, 17/10/2018 tarihli ve E.2016/6932, K.2018/4246 sayılı kararı iseşöyledir: "...Dosyasının incelenmesinden, davacının davalı Kartal Belediye Başkanlığında Kasım 2009tarihinde sözleşmeli mühendis olarak işe başladığı, 2012 yılına ilişkin hizmet sözleşmesinin sonaerdiğinden bahisle hizmet sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin 14.12.2012 tarihli ve 5733 sayılı işlemintesis edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.Sözleşmeli personelin durumu kanun, kanun hükmünde kararname bakanlar kurulu kararı,yönetmelik ve tip sözleşmelerle düzenlenmekte ve bunlarda hüküm bulunmaması halinde Devlet MemurlarıKanunu'nun uygulanacağı öngörülmektedir. Bu nedenle sözleşmeli personelin durumu da, memurlarındurumu gibi büyük ölçüde kanuni ve nizami bir durum yani statüter durum haline gelmiştir.Genel idare usullerine göre sürekli ve asli bir görevi yürütür hale gelen sözleşmeli personel,Anayasa'nın 128. maddesinin ilk fıkrasında geçen diğer kamu görevlileri kategorisine dâhildir. Zirabunların hukuki durumu memurların hukuki durumu gibi büyük ölçüde idare tarafından düzenleyiciişlemlerle belirlenir ve bu hukuki durum yine idare tarafından tek yanlı olarak her zaman değiştirilebilir.657 sayılı Yasa'da, sözleşmeli personelin kamu hizmeti görevlileri olarak kabul edildiğinin açıkolması karşısında; sözleşme kurallarının taraf iradeleri ile sözleşme serbestîsi sınırları içerisindebelirlenmediği ortadadır.Bakılan davada; 657 sayılı Yasa'da sözleşmeli personelin kamu hizmeti görevlileri olarak kabuledilmesi ve sözleşmeli personelin uyuşmazlığa konu tip hizmet sözleşmesinin 13. maddesinin diğerbentlerinde sözleşmenin hangi hallerde feshedilebileceğinin ayrıntılı olarak düzenlenmesi ve feshinobjektif kriterlere bağlanması karşısında, davacı hakkında verilmiş her hangi bir disiplin cezası,görevinde yetersiz ve başarısız olduğu veyahut görevini kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından gereğigibi yerine getiremediği yolunda herhangi bir somut bilgi ve belge bulunmaksızın ve sebepgösterilmeksizin tesis edilen dava konusu işlemde kamu yararı ve hizmet gereklerine uyarlıkgörülmemiştir. Bu sebeple davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabetbulunmamaktadır." IV. İNCELEME VE GEREKÇE A. İlk İnceleme 14. Uyuşmazlık Mahkemesinin Muammer TOPAL'ın başkanlığında, Üyeler Nilgün TAŞ, Doğan AĞIRMAN,Eyüp SARICALAR, Ahmet ARSLAN, Mahmut BALLI ve Bilal ÇALIŞKAN’ınkatılımlarıyla yapılan 28/11/2022tarihli toplantısında; 2247 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre, idari ve adli yargı yerleriarasında anılan Kanun’un 14. maddesinde öngörülen biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu, idari ve adli yargıdosyalarının 15. maddede belirtilen yönteme uygun olarak davacının istemi üzerine son görevsizlik kararını verenmahkemece Uyuşmazlık Mahkemesine gönderildiği ve usule ilişkin işlemlerde herhangi bir noksanlık bulunmadığıanlaşıldığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi. B. Esasın İncelenmesi
15. Raportör-Hâkim Arzu ÇETİNDERE ŞAŞI'nın davanın çözümünde idari yargının görevli olduğu yolundakiraporu ile dosyadaki belgeler okunduktan, ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Halil İbrahimÇİFTÇİ ile Danıştay Savcısı Yakup BAL’ın davada idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları dadinlendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: 16. Dava, davacının 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesi gereğince davalı idare ile akdedilen hizmetsözleşmesi kapsamında çalışmakta iken, 2012 yılındasözleşmesinin fesh edilmesinden kaynaklanan ihbar, kıdem ve işsonu tazminatı olan toplam 24.578,28 TL tazminat ile 3.000 TL prim alacağının yasal faiziyle ödenmesi istemiyleaçılmıştır.
17. Anayasanın 128. maddesinde devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileriningenel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin,memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği belirtilmiş, maddede “kamu görevlisi” kavramı tanımlanmayıp,"kamu görevlisi tarafından yapılması gereken görevler” sayılmıştır.
18. 657 sayılı Kanun’da da “kamu görevlisi” kavramı tanımlanmamış, 4. maddesinde yalnızca kamuhizmetlerinin gördürüldüğü dört grup istihdam şeklinden bahsedilmiş olup, maddenin son fıkrasında işçiler hakkında buKanun hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça vurgulanmıştır. Bir kamu tüzel kişisi tarafından istihdam edilen kişi, bugöreve kamu hukuku kurallarına göre idari bir kararla atanmış ise, bu görevli kamu görevlisidir.
Kanun’da,sözleşmeli personel kamu hizmeti görevlileri olarak kabul edilmekle birlikte sözleşme kurallarının taraf iradeleri ilesözleşme serbestisi sınırları içerisinde belirlenmediği açıktır.
19. Sözleşmeli personelin durumu kanun, kanun hükmünde kararname, bakanlar kurulu kararı,yönetmelik ve tip sözleşmelerle düzenlenmekte ve bunlarda hüküm bulunmaması halinde 657 sayılı Kanun'unuygulanacağı öngörülmektedir. Bu nedenle sözleşmeli personelin durumu da, memurların durumu gibi büyük ölçüdekanuni ve nizami bir durum yani statüler durum haline gelmiştir. Zira bunların hukuki durumu memurların hukuki durumugibi büyük ölçüde idare tarafından düzenleyici işlemlerle belirlenir ve bu hukuki durum yine idare tarafından tek yanlıolarak her zaman değiştirilebilir.
20. Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri ve somut olay birlikte değerlendirildiğinde, davacının, davalıkurum bünyesinde 5393 sayılı Kanun'un 49. maddesi gereğince 18/02/2008-31/12/2012 tarihleri arasında sözleşmeliinşaat mühendisi olarak çalıştığı, 2012 yılındasözleşmesinin haksız olarak feshedildiğinden bahisle ihbar, kıdem ve iş sonutazminatının tahsili için eldeki davanın açıldığı, yine taraflar arasında imzalanan, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkinHizmet Sözleşmesinin 13. maddesinde,sözleşmeli personelin, 5393 sayılı Kanun’un 49. maddesine veya 06/06/1978tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına göre yürüteceği görev itibariyle sözleşmeli personel olma şartlarındanherhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya bu şartlardan birini sonradan kaybetmesi halinde sözleşmeninfeshedilmiş sayılacağının belirtildiği yine bu sözleşme hükümlerine, 5393 sayılı Kanun’a ve tabi olduğu diğer mevzuathükümlerine aykırı davranışı tespit edilen sözleşmeli personele, kurumu tarafından gerekçesi ile birlikte bu durumun yazılıolarak tebliğ edileceği, tebligatta belirtilecek günden geçerli olmak üzere sözleşmenin kendiliğinden sona ereceğihükmüne yer verildiği, ayrıca sözleşmede geçici görevlendirmelerde 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerininuygulanacağının belirtildiği, çalışma saatlerinin devlet memurları ile aynı olduğu, ücret ödemelerinde, izinlerde, kamupersoneline benzer haklar tanındığı, sözleşmenin sona ermesi hallerinde ise idarenin belirleyici ve üstün haklara sahipolduğu görülmektedir. 21. Mahkeme içtihatlarında ve öğretide, idarenin kamusal yetkisinin verdiği üstünlük ve ayrıcalıklaradayanarak, konusu, hüküm ve koşulları bakımından özel hukuk sözleşmelerinden farklı olan sözleşmeler de yapabileceği,idare hukuku esaslarına tabi bulunan bu sözleşmelerin de “idari sözleşme” olarak adlandırıldığı bilinmektedir. Bunedenle idarenin bir sözleşmesinde idareye özel hukuk sözleşmelerindekileri aşan bazı üstünlük ve ayrıcalıkların tanınmışolmasının, o sözleşmenin bir idari sözleşme sayılmasına yol açtığı benimsenmektedir. İdari sözleşmeler, idareye özgü birdüzenlemeye gereksinim gösteren bir konuyu düzenlediklerinden, idare kamu yararı ve kamu hizmetlerinin gerekleridolayısıyla, tek yanlı iradesi ile sözleşme ilişkisini etkileyebilir ve karşı taraf hakkında işlemler yapabilir. 22. Bu açıklamalar ışığında, davacının, kamusal mevzuat dikkate alınarak düzenlenen sözleşme ile çalıştırıldığı,sözleşme koşullarının tamamen hizmet borçlusu davacının yükümlülüklerini belirlemeye yönelik ve büyük ölçüde kamupersoneline paralel hükümler içerdiği anlaşılmakta olup, anılan yasal düzenlemelere göre işçi sayılmadığı ve kamu hizmetiyürütmekte olduğu öte yandan, idare hukuku esaslarına göre düzenlenen hizmet sözleşmesinin de idari sözleşme niteliğitaşıdığı anlaşılmaktadır. İdarenin, kamu görevlisi sayılan personeli ile arasındaki ilişki, idare hukuku ilkelerine dayanan veidare hukuku ilkeleriyle düzenlenen bir kamu hukuku ilişkisidir. 23. Bu duruma göre, davacının çalışma biçimi ile idareyle imzalanan sözleşme hükümlerine bakıldığındaidarenin 5393 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca ve kamusal nitelikte üstün hak ve yetkileredayanarak yaptığı sözleşmenin idari nitelikte olduğu, bu bağlamda 2577 sayılı Kanun’un 2/1-c. maddesinde belirtilenidari sözleşmeden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlık kapsamındaki davanın görüm ve çözümünde idari yargıyerinin görevli bulunduğu sonucuna varılmıştır. 24. Yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak, İstanbul 10. İdare Mahkemesinin 28/02/2018tarihli ve E.2017/856, K.2018/421 sayılı görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.
V. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; A. Davanın çözümünde İDARİ YARGININ GÖREVLİ OLDUĞUNA, B.İstanbul 10. İdare Mahkemesinin 28/02/2018 tarihli ve E.2017/856, K.2018/421 sayılı GÖREVSİZLİKKARARININ KALDIRILMASINA, 28/11/2022 tarihinde, OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.
Başkan
Üye
Üye
Üye
Muammer
Nilgün
Doğan
Eyüp
TOPAL
TAŞ
AĞIRMAN
SARICALAR
Üye
Üye
Üye
Ahmet
Mahmut
Bilal
ARSLAN
BALLI
ÇALIŞKAN