T.C.
UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ
ESAS NO : 2020/500
KARAR NO : 2020/620
KARAR TR: 26.10.2020
ÖZET : Afyonkarahisar Devlet Hastanesinde taşeron işçi olarak çalışan davacının, Nisan/2018 tarihinde, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile sürekli işçi statüsünde kadroya geçirildiği, güvenlik soruşturmasına göre kadroda çalıştırılmasının uygun olmadığı belirtilerek, iş sözleşmesinin 657 sayılı Yasanın 48/I A-8 maddesi uyarınca 06.08.2018 tarihindefeshedildiği nedeniyle, feshin geçersizliği ile işe iadesi istemiyle açılan davanın İDARİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.
KARAR
Davacı : S.K.
Davalı : SağlıkBakanlığı
Vekili : Av. G.A.
O L A Y: Davacı dava dilekçesinde özetle;Afyonkarahisar Devlet Hastanesi'nde taşeron işçi olarakçalışmaktayken, 02/04/2018 tarihinde 696 sayılıKanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesi ile 375 sayılıKanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23. maddekapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilendavacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48.maddesinin1 .fıkrasının (A-8) bendi uyarınca atanmaşartlarına haiz olmadığından bahisle belirsizsüreli iş sözleşmesinin feshine ilişkin Afyonkarahisarİl Sağlık Müdürlüğü'nün 13/08/2018tarih ve E.7670 sayılı işleminin; hukuka aykırı olduğu,adli sicil kaydının temiz olduğu, hiçbir terörörgütü ile irtibatının bulunmadığıiddialarıyla iptali istemiyle idari yargı yerinde davaaçmıştır.
AFYONKARAHİSAR İDARE MAHKEMESİ: 8.11.2018gün ve E:2018/791, K:2018/802 sayı ile, davada, Afyonkarahisar DevletHastanesi'nde şoför olarak görev yapan davacının,24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 696sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127.maddesiyle 375sayılı Kanun Hükmününde Kararnameye eklenengeçici 23.maddesi uyarınca, sürekli işçikadrosunda istihdam edildiği, 657 sayılı Kanunun 4. maddesinin'd' fıkrasında belirlenen sürekli işçilerhakkında anılan Kanun hükümlerininuygulanmayacağının belirtildiği, davacının bunagöre 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabiolarak görev yaptığıanlaşıldığından, yukarıda yer verilen mevzuathükümleri uyarınca dava konusu uyuşmazlığıngörüm ve çözümünde adli yargının(İş Mahkemelerinin) görevli olduğu sonucunaulaşıldığı gerekçesiyle, davanın 2577sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının15/1-a maddesi uyarınca görev yönünden reddine kararvermiş, bu karar kesinleşmiştir.
Davacı bu kez aynı istemle adli yargı yerinde davaaçmıştır.
Afyonkarahisar İş Mahkemesi: 25.10.2019 gün veE:2018/559, K:2019/641 sayı ile, yapılan yargılama sonucunda,işveren tarafından feshin haklı yada geçerli nedenedayandığının ispat edilemediği açıklanarak;“Davalı işverence yapılan feshingeçersizliğine ve davacının davalı işverennezdinde işe iadesine, davacının yasal süredebaşvurmasına rağmen işverenin süresi içinde işebaşlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminatmiktarının, fesih nedeni ve işçinin kıdemi dikkatealınarak takdiren davacının brüt ücreti üzerindentoplam net 10.660,87 TL olarak 4 aylık ücreti olarak belirlenmesi vedavalıların müşterek ve müteselsilen sorumluolduklarının tespitine, davacının, işe iadeiçin işvereni süresi içinde başvurması halinde,davacının çalıştırılmadığısüreye ilişkin ve kararın kesinleşmesine kadardavacının dava tarihindeki aylık net ücreti üzerindentoplam net 7.691,00 TL en çok dört aylık ücret vediğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğininbelirlenmesine ve davalıların müşterek ve müteselsilensorumlu olduklarının tespitine” karar verilmiş, bu kararakarşı davalı idare vekili istinaf isteminde bulunmuştur.
KONYA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 8. HUKUKDAİRESİ: 11.3.2020 gün ve E:2020/180, K:2020/441 sayıile, tüm bu maddi ve hukuki olgulara göre, davacınıngüvenlik soruşturması sonucuna göre, kadroya alınmaişleminin iptaline dair idari işlemin iptaline yönelik davayönünden, İdare Mahkemesi görevli olduğundan,yargı yolu yanlışlığı nedeni ile davanınusulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ileişin esasına girilerek hüküm kurulmasınınisabetli olmadığı; kabule göre de, HukukUyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesi, HukukUyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliği’nin26. maddesi, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297/1-ç ve 326. maddelerigözetilerek dava öncesi ödenen arabuluculuk ücreti ilezorunlu giderlerin yargılama giderleri olarak hüküm altınaalınmamasının hatalı olduğu gerekçesiyle;davalı vekilinin istinaf Başvurusunun kısmen kabulü vekısmen reddi ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1 -a.3 maddesigereğince, ilk derece mahkemesi kararının yeniden esashakkında hüküm kurulmak üzerekaldırılmasına, dava dilekçesinin yargı yolu caizolmaması nedeniyle, HMK.nun 114,115 ve 355. maddeleri gereğinceusulden reddine kesin olarak karar vermiştir.
Davacı idari ve adli yargı yerlerince verilmiş olangörevsizlik kararları nedeniyle oluştuğunu ilerisürdüğü olumsuz görevuyuşmazlığının giderilmesi istemiyle başvurudabulunmuştur.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Uyuşmazlık Mahkemesi HukukBölümü’nün, Burhan ÜSTÜN’ünBaşkanlığında, Üyeler: Şükrü BOZER,Mehmet AKSU, Birol SONER, Aydemir TUNÇ, Nurdane TOPUZ ve BilalÇALIŞKAN'ın katılımlarıylayapılan26.10.2020 günlü toplantısında:
l-İLK İNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılıYasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeyegöre; idari ve adli yargı yerleri arasında 2247 sayılıYasa'nın 14. maddesinde öngörülen biçimde olumsuzgörev uyuşmazlığı doğduğu, idari ve adliyargı dosyalarının 15. maddede belirtilen yönteme uygunolarak davacının istemi üzerine son görevsizlikkararını veren mahkemece Uyuşmazlık Mahkemesinegönderildiği ve usule ilişkin işlemlerde herhangi birnoksanlık bulunmadığıanlaşıldığından görevuyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.
II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim GülşenAKAR PEHLİVAN’ın, davanın çözümündeidari yargının görevli olduğu yolundaki raporu iledosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarcagörevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Halilİbrahim ÇİFTÇİ ile DanıştaySavcısı Yakup BAL’ın davada idari yargınıngörevli olduğu yolundaki sözlüaçıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİGÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava, Afyonkarahisar Devlet Hastanesinde taşeron işçiolarak çalışan davacının, Nisan/2018 tarihinde,belirsiz süreli iş sözleşmesi ile sürekliişçi statüsünde kadroya geçirildiğini,güvenlik soruşturmasına göre kadrodaçalıştırılmasının uygunolmadığı belirtilerek iş sözleşmesinin 657sayılı Yasanın 48/I A-8 maddesi uyarınca 06.08.2018tarihinde feshedildiğini ileri sürerek, feshingeçersizliği ile işe iadesi istemiyleaçılmıştır.
24.12.2017 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 696 SayılıKanun Hükmünde Kararnamenin 127. Maddesi ile 375 sayılıKanun Hükmünde Kararnameye eklenen GEÇİCÎ MADDE 23üncü maddesinde; "5018 sayılı Kanuna ekli (1), (II),(III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİTMüsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlıdöner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameyeekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşrateşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim., sosyalgüvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırımizleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlikhizmetleri ve spor il müdürlüğübütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden,anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendibütçelerinden karşılanan 4734 SAYILI KANUN VEDİĞER MEVZUATTAKİ HÜKÜMLER UYARINCA PERSONELÇALIŞTIRILMASINA DAYALI HİZMET ALIMSÖZLEŞMELERİ KAPSAMINDA YÜKLENİCİLER TARAFINDAN4/12/2017 TARİHİ İTİBARIYLA ÇALIŞTIRILMAKTAOLANLAR;
a)657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1),(4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilenşartları taşımak,
b)Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik,yaşlılık veya malullük aylığı almaya hakkazanmamış olmak,
c)Bu kapsamda çalıştırılmalarınailişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icratakiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,
ç) En son çalıştığı idare iledaha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işverenişçisi olarak çalıştığı işsözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklarkarşılığında herhangi bir hak ve alacak talebindebulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğinedair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabulettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bufıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibarenon gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesininyapıldığı birimine, sürekli işçikadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler.Başvuranların şartları taşıyıptaşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazlarınkarara bağlanması, şartları taşıyanlarınidarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacakyazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınavaalınması, sınav sonuçlarına itirazların kararabağlanması ve sınavda başarılı olanlarınkadroya geçirilmesine ilişkin süreç bufıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibarendoksan gün içinde idarelerincesonuçlandırılır. ” Hükmü ile KamuKurumlarında çalışan taşeron işçilerinkadroya alınmasına ilişkin düzenlemeyapılmış, kapsamı ve şartlarıbelirlenmiştir.
Devlet Personel Başkanlığının 30.03.2018tarihli ve e.2251 sayılı arşiv araştırması konulumütalaasında,
“Sürekli işçi kadrolarınageçirilecek işçiler ile ilgili arşivaraştırmalarının tamamına yakınınınsonuçlandırılarak kurumlara gönderildiği bilinmekleberaber, güvenlik güçlerimizin üzerindeki işyükü dikkate alındığında,olağanüstü gayret ve çabaya rağmen arşivaraştırması sonuçlarının zamanında intikalettirilememesi halinde kurumlara sonuçları intikal ettirilmeyenarşiv araştırmaları hakkında ilgili mercilerle temasageçilmesi, olağanüstü gayret ve çabaya rağmenaz sayıda arşiv araştırmasısonuçlarının zamanında intikal ettirilememesi halindesürecin hak kaybına ve aksamaya ver vermeden süresiiçerisinde nihayete erdirilmesini teminen:
Arşiv araştırması sonuçları halihazırdaintikal etmiş idarelerce, araştırmasonuçlarının değerlendirilmesi beklenmeksizin sınavaşamasının tamamlanması, sınav kurulunca sınavsüreci yürütülürken tespit komisyonuncaaraştırma sonuçlarının ayrıcadeğerlendirilebileceği, böylece mevzuattaöngörülen şartları taşıdığıtespit edilenlerin 02/04/2018 tarihine kadar sürekli işçikadrolarına/işçi statüsüne geçişlerininsağlanması,
Arşiv araştırması sonuçları henüzintikal etmeyen idarelerce, sürecin 02/04/2018 tarihindenihayetlendirilmesinin kanuni zorunluluk olması karşısında,araştırma sonuçlarının intikali beklenmeksizinsınav süreçleri sonuçlandırılmak suretiylemevzuatla öngörülen şartlarıtaşıdığı tespit edilenlerin 02/04/2018 tarihine kadarsürekli işçi kadrolarına işçistatüsüne geçişlerinin sağlanması.
Arşiv araştırması sonuçları 02/04/2018tarihi itibariyle henüz, intikal etmeyen kişiler için kadroyageçiş sureci sonrasında bu şartlarıtaşımadıklarının sonradan anlaşılmasıhalinde tazminatsız, olarak görevlerine son verileceği hususundayazılı şekilde bilgilendirilmeleri kaydıyla, en geç,02/04/2018 tarihinde geçiş işlemlerinin tamamlanması, butarihten sonra intikal eden arşiv araştırmasısonuçlarının tespit komisyonunca değerlendirilerekilgilinin bu şartı sağlayıpsağlamadığına göre karar verilmesi, suretiyleişlem tesis edilmesinin uygun olacağı: mütalaaedilmektedir.” denilerek arşiv soruşturması henüztamamlanmayan davacı gibi işçiler hakkında nasılhareket edileceği belirtilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ''istihdam şekilleri''başlıklı 4. Maddesinin D bendinde"İşçiler: (Değişik birinci cümle: 4/4/2007- 5620/4 md.)(A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenlerdışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsisedilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreliiş sözleşmeleriyle çalıştırılansürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde yada orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgilimevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altıaydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyleçalıştırılan geçici işçilerdir.Bunlarhakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz." hükmüneyer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; davacının23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 667sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında AlınanTedbirlere İlişkin KHK'nın 4. maddesi gereğince,Bakanlık Makamının 14.09.2017 tarihli ve 18573 sayılıOnayı ile oluşturulan Komisyonun 18.07.2018 tarihli ve 73243515sayılı kararına göre; 657 sayılı Devlet MemurlarıKanununun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (8)numaralı alt bendindeki " Güvenlik soruşturmasıve/veya arşiv araştırması yapılmışolmak" hükmü gereğince atanma şartlarına haizolmadığı anlaşılan personellerden olup, sürekliişçi kadrosunda çalışmasına bu nedenle sonverildiği; davacının sürekli işçi kadrosundaçalışmasına son verilme sebebinin güvenliksoruşturması ve arşiv araştırmasının olumlusonuçlanmamış olduğu; Güvenlikaraştırması ve arşiv soruşturması olumsuzsonuçlanan kişilerin kadroya geçiş hakkınıhaiz olmadığı; zira 657 sayılı Kanunda Güvenliksoruşturması ve arşiv araştırmasının atanmaşartı olarak sarih şekilde belirtildiği; bu şartıtaşımayan kişilerin ise sürekli işçi kadrosunageçmesinin hukuken mümkün olmadığı,güvenlik soruşturması ve arşivaraştırmasının olumsuz sonuçlanan kişilerin 657sayılı Kanun gereği atanma şartlarını haizolmadıklarından hiçbir şekilde atamalarıyapılamayacağı ve güvenlik soruşturmasısonuçlanmadan şartlı atananların da, atamaları iptaledilerek görevlerine son verileceği nedeniyle davacınınsözleşmesinin sonlandırıldığıanlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 45 inci maddesininbirinci fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendindeki"Güvenlik soruşturması ve /veya arşivaraştırması yapılmış olmak" hükmügereğince atanma şartlarına haiz olmadığıanlaşıldığından, davacının AfyonkarahisarDevlet Hastanesinin 74530627 barkot numaralı yazısına ekli06/08/2018 tarihli Tebliğ ve Tebellüğ belgesine istinadenaynı tarihinden itibaren Belirsiz Süreli İşSözleşmesi 13.08.2018 gün 7670 sayılı SağlıkBakanlığı Afyonkarahisar Valiliği İl SağlıkMüdürlüğü işlemi ile fesh edilmiş ise de;ilgili bu madde Anayasa Mahkemesinin 24.7.2019 gün ve E:2018/73, K:2019/65sayılı kararı ile, "...10. 60. maddesiyle (A) bendine altbent eklenen 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin birincifıkrası şöyledir:
“Genel ve özel şartlar:
Madde 48 – (Değişik: 12/5/1982 - 2670/14 md.)
Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdakigenel ve özel şartlar aranır.
A) Genel şartlar:
1. Türk Vatandaşı olmak,
2. Bu Kanunun 40 ncı maddesindeki yaşşartlarını taşımak,
3. Bu Kanunun 41 nci maddesindeki öğrenimşartlarını taşımak,
4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak,
5. (Değişik: 23/1/2008 - 5728/317 md.) Türk CezaKanununun 53 üncü maddesinde belirtilen sürelergeçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayıbir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affauğramış olsa bile devletin güvenliğine karşısuçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişinekarşı suçlar, (…) zimmet, irtikâp,rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesatkarıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma,suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklamaveya kaçakçılık suçlarından mahkûmolmamak.
6. Askerlik durumu itibariyle;
a) Askerlikle ilgisi bulunmamak,
b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak,
c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlikhizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfageçirilmiş olmak,
7. 53 üncü madde hükümleri saklı kalmakkaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek(…) akıl hastalığı (…) bulunmamak.
8. (Ek: 3/10/2016 – KHK-676/74 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/60md.) Güvenlik soruşturması ve/veya arşivaraştırması yapılmış olmak.
B) Özel şartlar:
1. Hizmet göreceği sınıf için 36 ve 41 ncimaddelerde belirtilen öğretim ve eğitim kurumlarının birindendiploma almış olmak,
2. Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatındaaranan şartları taşımak...
...
...
... H. 60. maddesiyle 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı DevletMemurları Kanunu’nun 48. maddesinin birincifıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendinAnayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, ....'unkarşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,..." kararverilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasında idari dava türlerisayılmış olup, (a) bendinde; idari işlemler hakkındayetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukukaaykırı olduklarından dolayı iptalleri içinmenfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptaldavalarının bir idari dava türü olduğubelirtilmiştir.
Uyuşmazlığakonu olayda, davacının, davalı idarede olağanüstühal kapsamındaki 696 sayılı KHK ile taşeronişçilerin kamuda sürekli işçi kadrosunda istihdamedilmeleri kapsamında -yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerindenanlaşıldığı üzere- idarenin tek yanlı olarakve kamu gücüne dayanarak belirlediği şartlarçerçevesinde, 2.4.2018 tarihi itibari ileçalışmaya başlamış olması; davalıidarenin statüsü; ayrıca atanma işleminiortadankaldıran sözleşmenin feshine ilişkinişlemin de, 657sayılı Yasa hükümleri uyarınca tesis edilmişolması birlikte değerlendirildiğinde, dava konusuişleminidari nitelikte olduğu dolayısıyla davanıngörüm ve çözümünde idari yargınıngörevli olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,davanın görüm veçözümünde idari yargı yeri görevliolduğundan, Afyonkarahisar İdare Mahkemesinin 8.11.2018 gün veE:2018/791, K:2018/802 sayılı görevsizlik kararınınkaldırılması gerekmiştir.
S O N U Ç : Davanın çözümündeİDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenleAfyonkarahisarİdare Mahkemesinin 8.11.2018 gün ve E:2018/791, K:2018/802sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA,26.10.2020günündeOY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAKkarar verildi.
Başkan Üye Üye Üye
Burhan Şükrü Mehmet Birol
ÜSTÜN BOZER AKSU SONER
Üye Üye Üye
Aydemir Nurdane Bilal
TUNÇ TOPUZ ÇALIŞKAN
Full & Egal Universal Law Academy