T.C.
UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ
ESAS NO : 2020 / 258
KARAR NO : 2020 / 317
KARAR TR : 28.5.2020
ÖZET : Uşak ilinde faaliyet gösteren ve kendisiyle ilaçların indirimli alınması hususunda sözleşme imzalanan … Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olan davacının vekili tarafından; 01.02.2012 tarihli "Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün Uşak ilinde davalı idarece uygulanması kapsamında; davalı Oda’nın, protokolün uygulanması adı altında, limit uygulamasıyla hukuka aykırı işlemler yaptığı ve mağduriyet yaşandığından bahisle; adli yargı yerinde; davalı tarafça belirlenen aylık toplam 89.000 limitle grup gözetmeksizin reçete karşılaması ve bu reçeteler için oda onayı aranmaması yönünde teminatsız/teminatlı olarak ihtiyati tedbir kararı verilmesine ve tedbirin dava sonuna kadar devamına; sözleşme eki protokol maddesinde sayılan reçete grupları bakımından davalı oda uygulaması ile oluşturulan muarazanın giderilmesine veya aylık limitin, davalı tarafça belirlenen aylık limitlerin grup gözetmeksizin toplam tutarı kadar belirlenmesine ve bu limit için oda onayı aranması ile oluşturulan muarazanın giderilmesine; davalı oda uygulaması ile oluşturulan muarazanın usul ve yasaya aykırılığının tespitine; idari yargı yerinde ise; Mor ve turuncu reçeteye yazılması zorunlu olan ilaçların yer aldığı reçete dağılım listesine ait tur’un 2015 yılı Haziran ayında başlayan döngüsünde, müvekkilinin eczanesinin döngüye dahil edilmemesi işleminin iptali istemiyle açılan davanın, ADLİ YARGI YERİNDE görülmesi gerektiği hk. K A R A R Davacı : E. D.G. Vekilleri :Av. H.U. U., Av. C.Y.- Av. A. S. Davalı : 46.Bölge Uşak EczacılarOdası Başkanlığı Vekili :Av. M. K. O L A Y : Davacı vekilidilekçesinde; eczacılıkmesleğini sürdüren müvekkilinin, Eylül Eczanesininsahibi ve mesul müdürü olduğunu; mesleğiniözveriyle sürdürdüğünü, toplumiçerisinde, samimi ve sağlam sosyal ilişkiler kurduğunu;ancak davalı Uşak Eczacılar Odasının uygulamalarıile ticari hayatının sürdürülemez hale getirildiğini;müvekkilinin, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve GenelSağlık Sigortası Kanunu, 5502 Sayılı SosyalGüvenlik Kurumu Kanunu, 6643 sayılı TürkEczacıları Birliği Kanunu çerçevesinde faaliyetgösterdiğini; Sosyal Güvenlik Kurumu tarafındansağlık yardımları karşılanan ve SosyalGüvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde tanımlanankişilere, serbest eczanelerden ilaç ve provizyon sisteminde yeralan tıbbi malzemelerin teminine ilişkin, Türk Eczacıları Birliği ile Sosyal GüvenlikKurumu arasında,5510, 5502 ile 6643 sayılı Kanun hükümlerince, 01.02.2012ile 01.07.2015 tarihleri arasında geçerli olmak üzere (3,5Yıl İçin) protokol(Sosyal Güvenlik Kurumu KapsamındakiKişilerin Türk Eczacıları Birliği ÜyesiEczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol) imzalandığını; sonrasında işbu protokole ek protokollerimzalandığını; bu protokol doğrultusunda Sosyal GüvenlikKurumu ve Eczaneler arasında Tip Sözleşmeler imzalandığını;Tip Sözleşmeleri imzalayan serbest eczanelerin, Kurumsigortalı ve hak sahiplerinin reçetekarşılığı ilaçlarınıkarşılayabildiklerini; tip sözleşmelerin davalıUşak Eczacılar Odasından satın alınmasınıngerektiğini, sözleşmeyi imzalamayan eczanelerin ilaçsatımı yapabilmesinin mümkün olmadığını;Tip Sözleşmelerin, kapsam ve içeriğine etki vemüdahalede bulunamadıklarını; Protokol Hükmügereği, sisteme dâhil olmak için ön şart olarakortaya konulan 2012 yılına ilişkin Tip sözleşmenin müvekkilinceimzalandığını, ihtirazi kayıt koymasınınengellendiğini; 'Protokol hükümlerini okudum ve kabul ettim.' şeklindeimza altına alınmasının sağlandığını;Tip Sözleşmelerin 2013 ve 2014 yıllarında da aynışekilde imzalandığını; henüz2015 Yılı için Tip Sözleşmenin imzaya sunulmadığını, 2014 Yılı Tip sözleşmesine göre uygulamaya devamedildiğini; ticari hayatını devam ettirmek zorunda olan müvekkilinin,sektörün tekeli durumunda olan Sosyal Güvenlik Kurumutarafından sunulan tip sözleşmeyi tartışmaksızınimzalamak dışında bir alternatifi bulunmadığını;01.02.2012 tarihinde imzalanan PROTOKOL ün 3.7 nci maddesinde; "Protokolekinde(EK-4) belirtilen reçeteler Türk EczacılarıBirliği sorumluluğunda ve ilgili Bölge Eczacı Odasıkoordinasyonunda eczanelere eşit paylaşım esasına dayanaraküst limitli olarak karşılanır. Söz konusureçeteler eczacı tarafından Bölge EczacıOdasına onaylatıldıktan sonra kuruma fatura edilecektir. (Reçetelerin eşit paylaşımesasına dayalı olarak üst limitli olarak karşılanacağına dairdeğişikliğin 19.09.2013 tarihinde imzalanan 2013/1protokolüyle getirilmiş olduğunu, halihazırda başkacabir değişiklik bulunmadığını.)/ Kurumsağlık yardımlarından faydalanan kişiler, bu maddekapsamımdaki REÇETELERİ İLE İSTEDİKLERİECZANEYE BAŞVURABİLİRLER.. Bu madde hükmüyle ilgilidüzenlemeler protokol ekinde(EK-4) belirtilmiştir./ BölgeEczacı Odaları tarafından hizmetin yürütümüiçin gerekli olan katkı payı, bu sistemin işleyişiiçin yapılan masrafları geçmeyecek şekilde TEBMerkez Heyeti tarafından belirlenir. Bölge Eczacı Odalarıüçer aylık dönemlerde sistemin gelir ve giderlerinigösteren belgeleri TEB aracılığıyla Kuruma rapor eder…"denildiğini; protokolün işbuhükmüne göre katkı payı ya da komisyon ücretininTEB’nce değil odalarca belirlendiğini; Protokol ekindeyer alan Ek-4 de; "Bu protokolün (3.7.) numaralı maddesikapsamında yer alan reçeteler, Kurumla tip sözleşmeimzalayan eczaneler tarafından aşağıda belirtilen esas veusuller çerçevesinde karşılanacaktır./ 1-Eczacılar,protokolün (3.7.) numaralı maddesinde yer alan reçetelerikarşılarken, TEB Merkez Heyeti tarafından oluşturulanyazılım programında yer alan farklı grup uygulaması vesıralama sistemi uyarınca işlem yapacaklardır./ 2-Sıralamayagirmek istemeyen eczacılar, Bölge Eczacı Odasınayazılı başvuruda bulunur. Bunun dışındakieczacılar, kota üst limiti esasına göre kapsamdakireçeteleri karşılar./3-Bu reçetelerde kota üstlimiti, bölgesel kriterler göz önünde bulundurularak hergrup için Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyetitarafından belirlenir. Reçetelerin bölünememesi nedeniylesıralama limitinin aşılması halinde limit üstütutar, eczanenin bir sonraki sırasının kotasındandüşülecektir./ 4- Sıralama, eczane isimlerinin oil/ilçedeki alfabetik dizilişi esas alınarak oluşturulurve kura ile belirlenecek harften başlar. Sıralamanınoluşturulmasından sonra sisteme dahil olacak eczacılar mevcutsıranın sonuna eklenir./……………/6-Sıralamayadahil olup kotası dolmayan ve Kurumla sözleşmesi bulunan hereczacı bu kapsamdaki reçeteyi karşılar./…../9-Eczacı,o an için eczanesinde mevcut olmayan reçete muhteviyatıilacı bulabilmek için azami gayreti gösterir. Eczadepolarından sorulan ve depolarda bulunmadığı faks veyayazılı olarak eczacıya bildirilen ilacın yeraldığı reçete eczacı tarafından eczacıodasına/bürosuna veya temsilcisine bildirilir. Reçetemuhteviyatı ilacın depolarda da bulunmadığı ve bunedenle temin edilemediği hastaya/hasta yakınına bildirilir./10-MedulaEczane Programında bu sıralamaya tabi reçetelerin ayrıfatura edilmesi için gerekli düzenleme yapılır.Ayrıca Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyetitarafından hazırlanan yazılım programı ile sisteminsağlıklı işlemesinin takip ve kontrolüyapılır./ 11-İlaçların hastaya tesliminden sonraeczacı, karşıladığı reçeteyi onayiçin eczacı odasına teslim eder. Onay işlemlerieczacı tarafından yapılır, kesinlikle hastaya/hastayakınına yaptırılmaz. Eczacı odası onayıbulunmayan bu sistem kapsamındaki reçete bedelleri Kurumtarafından ödenmez./ 12-Kapsam dâhilindeki reçetelerin karşılamausul ve esaslarına uymayan eczacılar ilk tespitte yazılıolarak uyarılır, tekrarı halinde sisteme dahil tümsıralardan 6 (altı) ay süreyle çıkarılır./13-Bu esas ve usullere uymadığı tespit edilen eczacılarareçete bedeli tutarında para cezası verilir./14-TürkEczacıları Birliği Merkez Heyeti Kurumla mutabakatsağlayarak aşağıdaki sıralıdağıtım listesine ilaç eklemesi yapabilir./15-SıralıDağıtım sistemine tabi reçete GRUPLARIaşağıda belirtilmiştir. a-Mor ve turuncu reçeteye yazılması zorunlu olanilaçların yer aldığı reçeteler,/b-İşyeri hekimi tarafından yazılan reçeteler,/c-Eritropoietin ve darbepoetin preparatlarını ihtiva edenreçeteler,/d- Diyaliz solüsyonlarını ihtiva edenreçeteler,/e- Eczacı Odalarınca dağıtımprotokolü yapılan ünitelerdeki yatan hasta reçeteleri,/f-2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunuhükümlerine göre korunma, bakım ve rehabilitasyonhizmetlerinden ücretsiz faydalanan kişilere ait reçeteler ileözel ve kamu huzurevlerinde kalan kişilere ait reçeteler ile5378 sayılı Özürlüler Ve Bazı Kanun Ve KanunHükmünde Kararnamelerde Değişiklik YapılmasıHakkında Kanuna göre özel rehabilitasyon merkezlerinde kalankişilere ait reçeteler,/g- Eczane olmayan yerleşimbölgelerindeki sigortalı ve hak sahiplerine ait reçeteler,/h-Organ nakli sonrasında kullanılan ilaçlar/ı- Tüpbebek ve tüp bebek öncesi tedavisinde kullanılanilaçları içeren reçeteler,/i- Oral beslenmesolüsyonlarınıı ihtiva eden reçeteler/j- HarpOkulları, Askeri Liseler, Polis Meslek Yüksek Okulları,Fakülte ve Yüksek Okullarda TSK namına okuyanlar ve AstsubayYüksek Okullarında okuyan öğrencilerin reçeteleri/k-Yurt dışı sigortalılarına ait reçeteler/1- Evdebakım hizmetleri çerçevesinde düzenlenenreçeteler/ 2013 EK PROTOKOL İLE EKLENENLER,/m-Talasemiendikasyonunda kullanılan ilaçlar(Deferipron, Deferasiroks) / n-TNFalfablokeri olarak kullanılan ilaçlar /o- Majistral formül ihtivaeden reçeteler." denildiğini; yukarıda sıralıdağıtıma tabi reçete gruplarının sayıldığını;buna göre sayılan reçetelerin her birinin bir grup sayıldığını,protokolün3.7 ncimaddesi gereğince eşit paylaşım esasınadayanılarak üst limitli olarak karşılanması gerektiğini; ancak Uşak Eczacı Odasının, protokolün işbuhükümlerine aykırı olarak anılan reçetegruplarını da kendi içerisinde iki ayrı gruba ayırdığını,sıralı kotalı ve aylıkkotalı olmaküzere ikili bir sistem uygulamaya başladığını; davalıtarafın eczacıları mecbur ettiği limitli satışrakamları ve dağıtım için belirlenen ikili usulünmevzuatta ya da Tip Sözleşmelerde yer almadığını;yine davalı tarafça, limitlere dair belirlenen bu rakamlarınhangi esaslar gözetilerek belirlendiğinin de bilinmediğini; zira şehrin en ücra köşesine, merkez ya da hastanekarşısındaki bir noktayla, yıllarca mesleğineyatırım yaparak bir hizmet alarak ve hasta portföyüoluşturmuş eczacıyı, bu yöndeçalışması olmayan, emeği kıyaslanamayacakmeslektaşıyla eşit tutan limitlerin ticaret hayatınıngereklerine uymadığını; Anayasa ile korunangirişim serbestisini ortadan kaldırdığını; uygulamanın, adil olmayan sonuçları nedeniyle sözleşmeninruhuna aykırı olduğunu; müvekkilinin eczanesine gelenlimit uygulaması dahilindeki reçeteleri eğer davalı odacatakip edilen farma-ınbox adlı tevzi ekranı reçete girmeyemüsait ise karşıladığını ve reçetetevzi sistemine kayıt ettiğini; farma-ınbox ekranıreçete girişine kapalı ise reçeteyi odaya gönderdiğini; bu sistemde uygulama dahilindeki reçeteler için limitlertanımlandığını, reçete tevzi sistemininlimit aşımına izin vermediği gibi sıralıkotalı reçete gruplarında reçete girişine de izinvermediğini; Protokol ekinde belirtilen reçetelerinsıralı üst limitli sisteme dayanılarakkarşılanması nedeniyle, müvekkilinin yıllaradayalı emeğiyle sahip olduğu hasta portföyünühaksız ve hukuka aykırı uygulama dahilinde geri çevirmekdurumunda kaldığını; müvekkilinhasta/müşteri portföyünün özellikle limituygulaması yapılan reçete gruplarını kapsadığını;öte yandan, Sözleşme 2012 yılında imzalanmasınakarşın, müvekkilin 2012 yılı sözleşmeöncesi verdiği reçetelerin de sıralı üstlimitli sistem içinde değerlendirilmesi nedeniyle, müvekkilinin birkısım reçete gruplarında yıllarca sıralamayadahil edilmediğini ve ciddi mağduriyet ortayaçıktığını; öncedenöngörülemeyen bu durumun hukuki korumadan yararlanamayacağını;müvekkilinin mağduriyet yaşadığı konularailişkin olarak davalı Odaya yaptığı başvurulardanbir sonuç alınamadığını; müvekkilinin,yürürlükteki protokol hükümleri ve TipSözleşmeler gereği odaca uygulanan keyfiyetdolayısıyla herhangi bir eczaneden farkının kalmadığını,yıllara dayanan mesleki, bilimsel, teknik ve hukuki bilgisi ve sosyalilişkilerinin, davalı odanın haksız ve hukukaaykırı uygulamaları ile etkisizleştirildiğini,büyük oranda sıfırlandığını; özellikle;özellikli hastalıklar ve spesifik rahatsızlıklarda farkyaratacak ayrıntılı mesleki bilgisi, konumu, tecrübesi,işine olan katkısına bağlı olarak; somut şekildenet bir kazanç kaybına da uğradığını; limitkoyma uygulamasının, müvekkilinin Anayasa ve yasalar ilegüvence altına alınan çalışma ve sosyalgüvenlik hakkını elinden aldığını; ayrıca,reçete dağıtımı uygulamasında hangireçetelerin hangi eczaneler tarafındankarşılanacağının belli olması nedeniyle,eczanelerin bu reçeteleri karşılamak amacıyla hizmetrekabetine girmesini de yok ettiğini; bunun 4054 sayılı kanunanlamında teşebbüs sayılan eczaneler bakımındanrekabeti engelleyici nitelikte olduğunu; bunun yanında, hasta veyahasta yakınının sağlık kuruluşundanreçeteyi aldıktan sonra, başvurduğu eczaneden limitindolduğu cevabını aldığında, limiti dolmayaneczaneyi bulmak için araştırma yapmak zorundakalacağını, bu durumun da Hasta Haklarına İlişkinAvrupa Statüsü'nün 7. maddesi ve meri mevzuathükümlerine aykırı olacağını; SGK İlMüdürlüğü ve Uşak Eczacı Odasıarasında düzenlenen ve müvekkilinin önce 2012, sonra 2013ve 2014 Yılı için imzaladığı tipsözleşmenin özel hukuk hükümlerine tabi olduğunu;müvekkilinin sözleşmenin ifasını yerine getirdiğiniancak 3.7 maddeninuygulamasının neden olduğu haksızsınırlandırma nedeniyle uğradığı zarargözetilerek mevcut çekişmenin giderilmesini talep ettiğini; mevcut şartlar dahilinde var olabilmek için sistemedahil olmak zorunda kalan müvekkilinin, Uşak EczacıOdasının belirlediği limitler nedeni ile ticarihayatını sürdüremez hale geldiğini; özetle;doğrudan taraf olmadığı ve bu nedenle etkinolamadığı protokol ilesınırlandırılmanın, müzakere edilmeksizinkayıtsız şartsız imzalamaya icbar edilensözleşmeye dayanılarak oluşturulan Odauygulamasının; Uluslararası Sözleşmelere, HukukunGenel İlkelerine, Hukuk Devleti İlkesine, AnayasaHükümlerine, Borçlar Kanununa, Rekabetin KorunmasıHakkında Kanuna,Ticaret Kanununa ve diğer mevzuataaykırı olduğunu ifade ederek; 1-önceliklemüvekkilinin davalı tarafça belirlenen aylık toplam 89.000TL (davalı tarafçabelirlenen limitlerin toplam tutarı kadar) limitle grup gözetmeksizin reçete karşılaması ve bureçeteler için oda onayı aranmaması yönündeteminatsız/teminatlı olarak ihtiyati tedbir kararı verilmesineve tedbirin dava sonuna kadar devamına; 2- Sosyal GüvenlikKurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk EczacılarıBirliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminineİlişkin 2013 yılı tip sözleşmesinin 3.7 maddesiuygulamasını gösteren sözleşme eki(Ek-4) 15. maddede sayılan reçete gruplarıbakımından davalı oda uygulaması ile oluşturulanmuarazanın giderilmesi anlamında, uygulamadan önceki cirogözetilerek müvekkile tüm reçete gruplarınıkapsayacak şekilde/grup gözetmeksizin aylık toplam yeni birsatış limiti belirlenmesine ve reçete limiti için odaonayı aranması ile oluşturulan muarazanın giderilmesine; 3-Mahkeme aksi kanaatte ise aylık limitin, davalı tarafçabelirlenen aylık limitlerin grup gözetmeksizin toplam tutarıkadar belirlenmesine ve bu limit için oda onayı aranması ileoluşturulan muarazanın giderilmesine; 4- Davalı odauygulaması ile oluşturulan muarazanın usul ve yasayaaykırılığının tespitine, karar verilmesiistemiyle 24.6.2015 tarihinde adli yargı yerinde davaaçmıştır. Uşak1.Asliye Hukuk Mahkemesi:13.12.2016 gün ve E:2015/445, K:2016/709sayı ile, uyuşmazlığın esasını inceleyerek;“(…)Davamurazaanın giderilmesine ilişkin olup; tüm dosya kapsamı,toplanan deliller ve itibar edilen bilirkişi raporuna göre; davayakonu murazaanın önlenmesine ilişkin talebin adliyargının görevine girdiği, idari yargı konusuolabilecek işlemlerden olmadığı, bu nedenledavalının görev itirazının yerindeolmadığı, davanın esasına gelince; itibar edilen31.10.2016 tarihli uzman bilirkişiler kurulu raporu ve toplanan delilleregöre; Eylül Eczanesi sahibi davacıya düzenlenen protokollergereğince ayrıca bir uygulamanın söz konusuolmadığı, tüm eczacılar için uygulananhükümler olduğu, herhangi bir mağduriyetin de sözkonusu olmadığı, murazaanın giderilmesini gerektirir biruygulamanın da bulunmadığı(…)” gerekçesiyledavanın reddine karar vermiş; istinaf yoluna başvurulmasıüzerine; İzmir BölgeAdliye Mahkemesi 1.Hukuk Dairesi: 8.3.2017 gün ve E:2017/242, K:2017/250sayı ile, istinaf başvurusunun HMK nın 353/1-b-1maddesi uyarınca esastan reddine, temyiz yolu açık olmaküzere reddine karar vermiş; anılan kararın temyiz edilmesiüzerine; Yargıtay4.Hukuk Dairesi: 20.3.2018 gün ve E:2017/3212, K:2018/2075 sayı ile,“(…)Uyuşmazlıkta;öncelikle yargı yolu sorunu irdelenmelidir. Davacı, eczacıolup eldeki bu davayı mensubu olduğu odabaşkanlığına karşıaçmıştır. Aralarındaki ilişkininbaşlangıcı, kapsamı ve sınırı ise yasa ilebelirlenmiştir. Bu anlamda, aralarında bağımlılık(tabiiyet) ilişkisi söz konusudur. Diğer yandan, davalı birkamu tüzel kişiliği olup: işlemlerinin, kural olarakkamusal nitelik taşıdığı da tartışmadışıdır. Davacının zarar görmesine nedenolarak gösterilen işlem ve eylemler, davalı Oda BaşkanlığınınTEB ile SGKarasındaki protokolün uygulanması sırasında meydanagelmiştir. Şu durumda, dava dilekçesindekiaçıklamalar ve ileri sürülen zararıngerçekleşme biçimi gözetildiğindeuyuşmazlığın idari yargı yerindeçözümlenmesi gerekir. Bu nedenle, mahkemece davadilekçesinin dava şartı yokluğundan yargı yolubakımından reddine karar verilmesi gerekirken işin esasıincelenerek yazılı şekilde karar verilmesi doğruolmadığından davacının istinaf başvurusununreddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararınınkaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının bozulmasıgerekmiştir. SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle 6100sayılı HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca Bölge AdliyeMahkemesi kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesikararının BOZULMASINA…” karar vermiştir. UŞAK1.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ: 20.9.2018 gün ve E:2018/413,K:2018/470 sayı ile, “(…)mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunanYargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilerekyargılamaya devam olunmuştur. GEREKÇE : UyulanYargıtay 4.Hukuk Dairesinin 20/03/2018 tarih ve 2017/3212 Es,2018/2075Kr.sayılı kararı gereği açılan davanıntaraflar arasındaki uyuşmazlığın idari yargıyerinde çözümlenmesi gerektiğinden dava şartıyokluğundan davanın reddine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıdaaçıklandığı üzere; 1-Açılandavanın uyulan bozma ilam doğrultusunda dava şartıyokluğundan yargı yolu bakımından reddine…”karar vermiş, bu karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Davacıvekili bu kez, 01.02.2012tarihli "Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki KişilerinTürk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerdenİlaç Teminine İlişkin Protokol'ün Uşak ilindedavalı idarece uygulanması sırasında "Mor ve turuncureçeteye yazılması zorunlu olan ilaçların yeraldığı reçete dağılım listesine aittur"un 2015 yılı Haziran ayında başlayandöngüsünde, müvekkilinin eczanesinin döngüyedahil edilmemesi işleminin iptali istemiyle idari yargıyerinde dava açmıştır. Manisa2.İdare Mahkemesi; 5.9.2019 gün ve E:2019/21, K:2019/716 sayıile, 2577sayılı Kanunun 15. maddesinin l/a bendi uyarınca davanın yetkiyönünden reddine, dava dosyasının yetkili Uşakİdare Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir. UŞAKİDARE MAHKEMESİ: 11.2.2020 gün ve E:2019/36 sayı ile, 2009yılına ilişkin “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin TürkEczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaçTeminine İlişkin Protokol” hükümlerine; Protokol eki “Tip Sözleşme”deki hususlara yer verdiktensonra; “Gerek protokolün gerekse de sözleşmenin, taraflarakarşılıklı olarak çeşitli hak veyükümlülükler getirdiği, tarafların serbestiradelerine dayandığı, ticari nitelikli olduğu, KamuHukukunun ve dolayısıyla kamu gücünün bu sözleşmedeyerinin bulunmadığı; Protokolde, taraflarınkarşılıklı fesih yetkilerinin bulunduğu, belirlenenoranda indirim yapan her eczane ile anlaşma yapılacağı gibihususlara yer verildiği görülmektedir. Bu durumkarşısında, sözleşme kamu hukukuağırlıklı değil, tarafların serbest iradesi ileoluşmaktadır. İdarenin sözleşmedeki fesih vediğer yetkilerinin karşı taraftan fazla bulunması, busözleşmenin özel sözleşme niteliğinietkilemediği gibi; kamu hizmetine ilişkin bulunsa da idareninüstün yetkilerle donatıldığı sonucunudoğurmamaktadır. Yapılan protokol, Sosyal Güvenlik Kurumutarafından sağlık yardımları karşılanankişilere eczaneden indirimi ilaç alınmasıkoşullarını belirlediğine göre; sözleşmenindevamı aşamasında ortaya çıkan, Uşak ilindedavalı idarece uygulanması sırasında "Mor ve turuncu reçeteye yazılması zorunlu olanilaçların yer aldığı reçetedağılım listesine ait tur"un 2015 yılı Haziran ayındabaşlayan döngüsünde, eczanesinin döngüye dahiledilmemesi işleminin iptali istemiyle açılan davanıngörümü ve çözümünde; anılansözleşme ve protokol hükümleri ile özel hukukkuralları uyarınca adli yargının görevli olduğusonucuna varılmıştır. Bu durumda,yukarıda yer verilen Kanun hükmü uyarınca dava konusuuyuşmazlığın çözümünün adliyargının görevine girdiği ve davanın görevyönünden reddi gerektiği sonucunavarılmıştır. NitekimUyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümünün 05.06.2017tarihli E:2017/227, K:2017/352 sayılı kararı ve 08.04.2013 tarihve E:2012/131, K:2013/471 sayılı kararı da bu yöndedir. Açıklanannedenlerle, adli yargının görev alanına giren davadaMahkememizin görevli olmadığına, 2247 sayılıUyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişiHakkında Kanunun 19. maddesi uyarınca görevliyargı yerinin belirlenmesi için dosyanın UyuşmazlıkMahkemesine gönderilmesine ve dosya incelemesinin bu konudaUyuşmazlık Mahkemesince karar verilinceye kadar ertelenmesine…”karar vermiştir. İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık MahkemesiHukuk Bölümü’nün, Hicabi DURSUN’unBaşkanlığında, Üyeler: Şükrü BOZER,Mehmet AKSU, Birol SONER, Aydemir TUNÇ, Nurdane TOPUZ ve Ahmet ARSLAN'ınkatılımlarıyla yapılan 28.5.2020 günlü toplantısında: I-İLK İNCELEME: Dosyaüzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesiuyarınca yapılan incelemeye göre; İdare Mahkemesince, idariyargı dosyası ile birlikte adli yargı dosyası da gönderilmeksuretiyle 2247 sayılı Yasa’nın 19. maddesindeöngörülen şekilde başvurulduğu ve usuleilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığıanlaşıldığından, adli ve idari yargı yerleriarasında doğan görev uyuşmazlığının esasınınincelenmesine oy birliği ile karar verildi. II-ESASIN İNCELENMESİ:Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanınçözümünde adli yargının görevliolduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgiliBaşsavcılarca görevlendirilen Yargıtay CumhuriyetSavcısı Halil İbrahim ÇİFTÇİ ileDanıştay Savcısı Yakup BAL’ın davada adliyargının görevli olduğu yolundaki sözlüaçıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİGÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava, Uşak ilinde faaliyetgösteren ve kendisiyle ilaçların indirimlialınması hususunda sözleşme imzalanan Eylül Eczanesinin sahibi ve mesul müdürüolan davacının vekili tarafından; 01.02.2012 tarihli"Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin TürkEczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaçTeminine İlişkin Protokol'ün Uşak ilinde davalıidarece uygulanması kapsamında; davalı Oda’nın,protokolün uygulanması adı altında, limituygulamasıyla hukuka aykırı işlemler yaptığıve mağduriyet yaşandığından bahisle; adli yargıyerinde; davalı tarafça belirlenen aylık toplam 89.000 limitlegrupgözetmeksizin reçetekarşılaması ve bu reçeteler için oda onayıaranmaması yönünde teminatsız/teminatlı olarakihtiyati tedbir kararı verilmesine ve tedbirin dava sonuna kadardevamına; sözleşme ekiprotokol maddesinde sayılanreçete grupları bakımından davalı odauygulaması ile oluşturulan muarazanın giderilmesine veyaaylık limitin, davalı tarafça belirlenen aylık limitleringrup gözetmeksizin toplam tutarı kadar belirlenmesine ve bu limitiçin oda onayı aranması ile oluşturulan muarazanıngiderilmesine; davalı oda uygulaması ile oluşturulanmuarazanın usul ve yasaya aykırılığınıntespitine; idari yargı yerinde ise; Mor ve turuncu reçeteyeyazılması zorunlu olan ilaçların yeraldığı reçete dağılım listesine aittur’un 2015 yılı Haziran ayında başlayandöngüsünde, müvekkilinin eczanesinin döngüyedahil edilmemesi işleminin iptali istemiyle açılmıştır. Bir kamu hizmetininyürütülmesi için ihtiyaç duyulan mal veya hizmettemini sırasında, "idarede kanunilik" ilkesi gereğinceidarenin belirli usul ve esaslara uyması zorunlu olup; işin sözleşmeyebağlanmasından önce geçen bu süreçte tesisedilen işlemlerin, kamu gücüne dayalı, re'sen ve tekyanlı olması nedeniyle idari işlem niteliğinitaşıması karşısında, yargısal denetimininidare hukuku ilkelerine göre idari yargı yerlerinceyapılacağı tartışmasızdır. Ancak, işinsözleşmeye bağlanmasından sonraki işlemlerin hangihukuki rejime tabi olacağının tespiti için, yapılansözleşmenin konusu ile içerdiği hüküm vekoşulların niteliğinin ayrıca incelenmesi gerekecektir. İdari sözleşme,idarenin kamusal yetkisine dayanarak, kamu hizmeti gerekleri ve kamu yararınedeniyle yaptıkları sözleşmelerdir. Bunlar idareninayrıcalıklı ve üstün hak ve yetkileriniiçerirler. İdare, bu sözleşme hükümlerinde tekyanlı değişiklik yapabilir ya da sözleşmenin feshinegidebilir, Bu nitelikte olmayan diğer sözleşmeler ise, geneldeözel hukuk alanında, özel hukuk kurallarına göredüzenlenir. Davadosyalarının incelenmesinden; Uşak İli'nde eczaneişleten davacı ile Sosyal Güvenlik Kurumu ile TürkEczacıları Birliğinin ortaklaşa imzaladıklarıprotokol esaslarına uygun Tip Sözleşmenin/Sözleşmelerin,Davacı, SGK ve davalı Oda tarafından imzalandığı;davacı tarafça; 01.02.2012 tarihli "SosyalGüvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin TürkEczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaçTeminine İlişkin Protokol ün 3.7. maddesine göre reçete gruplarınınher birinin bir grup olarak kabulü ve eşit paylaşımesasına dayanılarak üst limitli olarakkarşılanması gerekirken, davalı Oda’nın protokolhükümlerine aykırı olarak reçetegruplarını da kendi içinde iki ayrı gruba ayıraraksıralı kotalı ve aylık kotalı olmak üzere ikilibir sistem uygulamaya başladığı; davalınıneczacıları mecbur ettiği limitli satış rakamlarıve dağıtım için belirlenen ikili usulün mevzuatta yada tip sözleşmelerde yer almadığı, iş yapmayaneczacı ile çok çalışanın eşit kabulününticari hayatın gereklerine uymadığı, davacınınsöz konusu sözleşmeyi özgür iradesi ileimzalamadığı, aksi takdirde SGK'ya ilaçsatışı yapılamayacağı; sözleşme 2012yılında imzalandığı halde bu tarihten önce verilenreçetelerin de sıralı üst limitli sistem içindedeğerlendirildiği iddia edilerek; adli yargı yerinde,kendilerine, tüm reçete gruplarını kapsayacakşekilde grup gözetmeksizin aylık toplam yeni bir satışlimiti belirlenmesi ve reçete limiti için oda onayıaranması ile oluşturulan muarazanın giderilmesi; mahkemeaksi kanaatte ise aylık limitin davalı tarafça belirlenenaylık limitlerin grup gözetmeksizin toplam tutarı kadarbelirlenmesi ve bu limit için oda onayı aranması ileoluşturulan muarazanın giderilmesi; oda uygulaması ileoluşturulan muarazanın usul ve yasayaaykırılığın tespitine karar verilmesi istemiyle; idariyargı yerinde ise; anılan Protokol"ün Uşak ilinde davalıOda’ca uygulanması sırasında "Morve turuncu reçeteye yazılması zorunlu olanilaçların yer aldığı reçetedağılım listesine ait tur”un 2015 yılı Haziran ayında başlayandöngüsünde, eczanelerinin döngüye dahil edilmemesiişleminin iptali istemiyle dava açıldığı;davalı Oda tarafından, davacı tarafın iddialarınakarşılık verilen cevap dilekçelerinde ise; sağlıksektöründeki usulsüzlükler nedeniyle suistimalleryaşandığı için protokoller düzenlenerekhaksız kazançların önlenmesinin ve başlatılanuygulama ile eczacılar arasındaki haksız rekabetin, gereksizilaç sarfiyatının önlenmesininamaçlandığı, sıralı reçetedağıtım uygulamasının yatan hasta reçetelerindeSağlık Bakanlığı ile Eczacılar Birliğiarasında imzalanarak yaygınlaştırıldığı;sağlık hizmetlerine kolay ve eşit ulaşımhakkının sağlandığı, davacının protokolimzalayarak uygulamayı kabul ettiği belirtilerek, davanın reddiningerektiğini savunduğu anlaşılmıştır. Diğer taraftan, 2012yılına ilişkin “SOSYAL GÜVENLİK KURUMUKAPSAMINDAKİ KİŞİLERİN TÜRK ECZACILARIBİRLİĞİ ÜYESİ ECZANELERDEN İLAÇTEMİNİNE İLİŞKİN PROTOKOL” hükümleriincelendiğinde; Protokolün taraflarının SosyalGüvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliğiolduğu; konusunun, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafındansağlık yardımları karşılanan ve buprotokolün (2) numaralı maddesinde belirtilen kişilere, serbesteczanelerden ilaç ve provizyon sisteminde yer alan tıbbimalzemelerin teminine ilişkin usul ve esaslar ilekarşılıklı hak ve yükümlülüklerinbelirlenmesi olarak belirtildiği; dayanak olarak, protokolün;5510 sayılı Kanunun 73 üncü maddesi, 5502 sayılıKanun ile 6643 sayılı Türk Eczacıları BirliğiKanununun 39 uncu maddesinin (j) fıkrası hükümleriningösterildiği; protokolün (2) numaralı maddesinde, protokolegöre hizmet alacak kişilerin, SUT’un (1.2) numaralımaddesinde belirtilen kişiler şeklinde belirlemeyapıldığı; Uygulanacak Usul ve Esaslar genelbaşlıklı 3.maddenin, 3.1. alt bendinde; sayılanmerkez, kurum hekimleri ve işyeri hekimleri tarafındandüzenlenen reçetelerin sözleşmeli eczanelertarafından bu protokol ve bu protokolün imzalandığıtarihteki SUT hükümleri çerçevesindekarşılanacağının; 3.7.alt bendinde, protokol ekinde (EK-4) belirtilen reçetelerin TürkEczacıları Birliği sorumluluğunda ve ilgili BölgeEczacı Odası koordinasyonunda eczanelerce eşitpaylaşım esasına dayanarakkarşılanacağının, söz konusu reçetelerineczacı tarafından Bölge Eczacı Odasınaonaylatıldıktan sonra Kuruma fatura edileceğinin; 3.14.’te,Kurumca belirlenecek bazı medikal malzemelerin bu Protokol kapsamındasözleşmeli eczanelerden temin edileceğinin; 4.1.maddede;Sözleşmeli eczanelerce protokolde belirtilen esaslar çerçevesindekarşılanan ve her ayın ilk ve son gününü kapsayandöneme ait reçetelerin, o aya ait son günün tarihinitaşıyacak şekilde provizyon sistemi üzerinden dönemsonlandırması yapılarakfaturalandırılacağının; “SÖZLEŞMENİNFESHİ VE CEZAİ ŞARTLAR”başlığını taşıyan 5.maddesinde; (5.1.)tarafların bir ay önceden yazılı bildirimde bulunmakşartıyla sözleşmeyi her zaman feshedebileceğininbelirtildiği; Protokolün “PROTOKOLE İLİŞKİNGENEL HÜKÜMLER” başlıklı 7.maddesinde; (7.1.)Kurumla eczane arasında bu protokol esaslarına göre sonraki heryılın Nisan ayında sözleşme yenileneceği, Kurum ile TEB arasında yapılacak ek protokol veya protokollerledüzenleme yapılması halinde, sözleşmelieczacının bu düzenlemelere uymakla yükümlüolduğu; Kurumun, protokol hükümlerini kabul eden vebaşvuru formunu getiren her eczacı ile (feshi gerektirecek hususlarnedeniyle sözleşmeleri feshedilenlerin fesih süreleri boyunca vemuvazaalı olarak açıldığı kanıtlanan eczanelerhariç) sözleşme yapacağı; Eczacınınsözleşmede protokol hükümlerini okuduğunu ve kabulettiğini el yazısı ile yazacağı; (7.5.)Eczanenin kapanması halinde; kapanma tarihinde sözleşmeninkendiliğinden sona ereceği, kapanış işleminin 15(onbeş) gün içinde Kuruma bildirileceği; (7.15.)Eczacıların, sözleşme yaparken 6643 sayılıTürk Eczacıları Birliği Kanununun 39 uncu maddesinedayanılarak, bu protokolün tüm maddelerini,sayfalarını ve eklerini içeren TEB tarafındanbastırılmış ve her sayfası eczacı tarafındanimzalanmış “Tip Sözleşmesini” (EK-1)kullanacakları; Eczanenin yapacağı indirim oranınıntespiti amacıyla Protokolün eki (EK-5) formunun birörneğinin Kurum taşra teşkilatına ibrazedileceği; (7.16.) Sözleşmelerin 01/03/2012 tarihine kadarimzalanarak Kuruma teslim edileceği, bu tarihe kadarsözleşme yapılmaması halinde eczacının mevcutsözleşmesinin feshedilmiş sayılacağı; “YÜRÜTME”başlıklı 10.maddesinde; (10.1.) bu protokolünyürütümünün Sosyal Güvenlik Kurumu ve TürkEczacıları Birliği tarafındanyapılacağı; Kurum ve TEB arasında 3’erkişilik yetkililerden oluşan bir komisyon kurulacağı;Komisyonun Ocak, Mayıs, ve Eylül aylarının ilkhaftasında toplanacağı; Protokolün/sözleşmeninyürütülmesindeki aksaklıkları ve itirazlarıdeğerlendirerek karara varacağı; Komisyonun, protokolderevizyon yapılması halinde söz konusu hususlarıyazılı olarak tutanak altına alacağı; tarafların bir ay önceden yazılı bildirimde bulunmakşartıyla, bu protokolü feshetme hakkına sahip oldukları;(10.2.) bu protokol içeriği sözleşmeninyürütümünün Kurum taşra teşkilatıtarafından yapılacağı hususlarına yer verilmiş;bu bağlamda, “SOSYAL GÜVENLİK KURUMU İLE ECZACIARASINDA İMZALANACAK TİP SÖZLEŞME 4.KADEME-%3İNDİRİM” de ise; Sosyal Güvenlik Kurumu ileEczane sahibi ve mesul müdürü arasında, SosyalGüvenlik Kurumu ile Türk Eczacıları Birliğininortaklaşa imzaladıkları protokol esaslarına uygun olarakhizmet sunulması amacıyla iş bu sözleşmeninyapılmış olduğu; bu sözleşmenin; Sosyal GüvenlikKurumu sağlık yardımlarındanyararlandırılanların tabi oldukları mevzuathükümleri çerçevesinde muayene ve tedavileri sonucundadüzenlenecek reçetelerdeki muhteviyatın (sözleşmeyapılan) eczaneden protokolde belirlenen hükümlere göre,belirlenen oranda indirim uygulanmak suretiyle alınmasınıkapsadığı; Kurum ile Türk Eczacıları Birliğiarasında yapılacak Ek Protokol/Protokollerle düzenlemeyapılması halinde, sözleşmeli eczanelerin budüzenlemelere uymakla yükümlü oldukları hususlarınayer verildiği ve anılan sözleşmenin davacıeczane, Sosyal Güvenlik Kurumu ve davalı Oda yetkililerince imza altınaalındığı görülmüştür. Serbest meslekerbabı olan eczacıların, mesleklerini icra edebilmeleriiçin Kurum ile sözleşme imzalaması gibi bir zorunlulukbulunmadığı; Sosyal Güvenlik KurumuBaşkanlığının sigortalılarına, ücretinidaha sonra Kurumdan tahsil etmek şartı ile ilaçsatışına aracılık etmesi için bağlıoldukları meslek örgütü olan Türk EczacılarBirliği ile yapılmış olan ve ekinde Tip sözleşmeyiiçeren protokol kurallarına ve sözleşmehükümlerine uymayı kendi rızaları ile kurumlakarşılıklı sözleşme imzalayarak kabuledebilecekleri de açıktır. Sözleşmenin ve protokolün,taraflara karşılıklı olarak çeşitli hak veyükümlülükler getirdiği, tarafların serbestiradelerine dayandığı, ticari nitelikli olduğu, KamuHukukunun ve dolayısıyla kamu gücünün busözleşmede yerinin bulunmadığı; Protokolde,tarafların karşılıklı fesih yetkilerininbulunduğu, belirlenen oranda indirim yapan her eczane ile anlaşmayapılacağı gibi hususlara yer verildiğigörülmektedir Bu durumkarşısında, sözleşme kamu hukukuağırlıklı değil, tarafların serbest iradesi ileoluşmaktadır. İdarenin sözleşmedeki fesih vediğer yetkilerinin karşı taraftan fazla bulunması, busözleşmenin özel sözleşme niteliğinietkilemediği gibi; kamu hizmetine ilişkin bulunsa da idareninüstün yetkilerle donatıldığı sonucunudoğurmamaktadır. Yapılan protokol, Sosyal Güvenlik Kurumutarafından sağlık yardımları karşılanankişilere eczaneden indirimi ilaç alınmasıkoşullarını belirlediğine göre; taraflar arasındaki sözleşmenin/protokolünuygulanmasından doğan uyuşmazlığın anılansözleşme hükümleri ve özel hukuk kurallarıuyarınca adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle,Uşak İdare Mahkemesi’nin başvurusunun kabulü ile Uşak 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin, 20.9.2018gün ve E:2018/413, K:2018/470 sayılı görevsizlikkararının kaldırılması gerekmiştir. S O N U Ç: Davanınçözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna,bu nedenle Uşakİdare Mahkemesi’nin BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile Uşak 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin, 20.9.2018gün ve E:2018/413, K:2018/470 sayılı GÖREVSİZLİKKARARININ KALDIRILMASINA, 28.5.2020 günündeOY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi. Başkan Üye Üye Üye Hicabi Şükrü Mehmet Birol DURSUN BOZER AKSU SONER Üye Üye Üye Aydemir Nurdane Ahmet TUNÇ TOPUZ ARSLAN
Full & Egal Universal Law Academy