T.C.
UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ
ESAS NO : 2020/238
KARAR NO : 2020/338
KARAR TR: 28.05.2020
ÖZET : 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca ihale edilerek sözleşmeye bağlanan "163 kişi ile temizlik, servis, yemek, çamaşır, bahçe bakımı, çevre düzenleme, sağlık hizmetleri, kalorifer hizmetlerinin yapılması hizmeti alımı" işinde, işten çıkan/çıkarılan personellerin kıdem ve ihbar ile yıllık izin ücretlerinin son hak edişten kesilmesi nedeniyle, yapılan kesintilerin iadesi isteminin zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyleaçılan davanın, ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.
KARAR
Davacı:H.Sultan Gıda Üretim A.Ş.
K. Bilgi İşlem A.Ş.
Vekiller : Av. N.P.
Davalı : Eti Maden İşletmeleri GenelMüdürlüğü
Vekili : Av.A.Y.
O L A Y: Davacılar vekili dava dilekçesindeözetle; davalı idare tarafından ihalesi yapılan veuhdesinde kalan "163 personel ile hizmet alımı işi"nedeniyle yapılan son hakediş ödemesinden 89.043,43-TL ve20.456,49-TL olarak kesilen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı veyıllık izin ücreti adı altında yapılankesintilerin iadesi amacıyla 15.11.2018 tarihinde yaptıklarıbaşvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin; 6552sayılı yasanın 11.09.2014 tarihindeyürürlüğe girmesinden sonra kıdem tazminatı gibigiderlerin sözleşmeye dahil edilmediği, sözleşmeyedahil olmayan bir kalemden ötürü alt işverenden kesintiyapılamayacağı, kıdem tazminatına ilişkin teksorumlunun personelin çalıştığı kamu idaresininolduğu, sözleşmenin tüm edimleri yerine getirilmesinerağmen hak edişlerin ödenmemesinin usul ve yasayaaykırı olduğu belirtilerek iptali istimiyle idari yargıyerinde dava açmıştır.
Davalı vekili, süresi içinde verdiği cevapdilekçesinde,davanın adli yargı yerindeçözülmesi gerektiğinden bahisle görevitirazında bulunulmuştur.
ANKARA 17. İDARE MAHKEMESİ: 8.5.2019 gün veE:2019/261 sayı ile, 2577 sayılı Yasanın 2. maddesinde;İdari dava türleri, idari işlemler hakkında yetki,şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukukaaykırı olduklarından dolayı açılan iptaldavalarının; idari işlem ve eylemlerden dolayı kişiselhakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılantam yargı davaları; kamu hizmetlerinden birininyürütülmesi için yapılan her türlü idarisözleşmelerden dolayı açılan davalar olaraksayıldığı; idari yargının idari eylem veişlemlerin hukuka uygunluğunun denetimini yapmakla görevliolduğu kurala bağlandığı; idari işlemlerhakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biriile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleriiçin menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılaniptal davalarının; idari dava türlerinden biri olduğu idarehukukunun bilinen ilkelerinden olduğu; idarenin, idare hukukualanında kamu gücüne dayalı olarak re-sen ve tek yanlıirade açıklaması sonucu tesis etmiş olduğuişlemlere, hukuk alanında yeni durumlar oluşturmasıylaidari işlem kimliği kazandırmakta ve kural olarak buişlemlerin özel yasal düzenlemeler dışında, idariyargı denetimine tabi bulunduğu; dosyanın incelenmesinden,uyuşmazlığın idare tarafından ödenen kıdemve ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretlerinindavacının hakedişinden kesinti yoluyla mahsup yapılıpyapılamayacağına ilişkin olduğu; davacıtarafından buna muvafakat verilmediği ve işlemin işKanununa da dayandırılmadığınınanlaşıldığı; bu nedenle davacınınhakedişlerinden idarenin tek taraflı kamu gücünedayalı olarak gerçekleştirilen kesinti işlemindenkaynaklanan uyuşmazlığın görüm veçözümünde idari yarının görevliolduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle,davalı idarenin görev itirazının reddine, Mahkemelerinin buuyuşmazlıkta görevli olduğuna karar vermiştir.
Davalı Eti Maden İşletmeleri GenelMüdürlüğü vekili tarafından, süresiiçinde verilen dilekçe ile olumlu görevuyuşmazlığı çıkarılması istemiylebaşvuruda bulunulması üzerine dilekçe, dava dosyasıile birlikte Yargıtay CumhuriyetBaşsavcılığı’na gönderilmiştir.
YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI: "... 4734sayılı Kanunun 1. maddesinde; "Bu Kanunun amacı, kamuhukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamukaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarınınyapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.''hükmü, 2. maddesinde; "Aşağıda belirtilenidarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktankarşılanan mal veya hizmet alımları ile yapımişlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göreyürütülür: / a) Genel bütçe kapsamındakikamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özelidareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayelikuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyetgösterenler ile bunların üst kuruluşlarıhariç), tüzel kişiler, / b) Kamu iktisadikuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerindenoluşan kamu iktisadi teşebbüsleri, / c) Sosyal güvenlikkuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş vekendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahipkuruluşlar (mesleki kuruluşlar ve vakıf yükseköğretim kurumlan hariç) ile bağımsız bütçelikuruluşlar, / d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudanveya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesininyarısından fazlasına sahip bulundukları herçeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme veşirketler, / e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ilebu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya daayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahipbulundukları şirketlerin yapım ihaleleri /..."hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, 4735 sayılı Kamu İhaleSözleşmeleri Kanununun 2. maddesinde;
"Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlartarafından söz konusu Kanun hükümlerine göreyapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmelerikapsar.'' hükmüne, 4/3. maddesinde; "Bu Kanun kapsamındayapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşmehükümlerinin uygulanmasında eşit hak veyükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı vesözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırımaddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensipgöz önünde bulundurulur." hükmüne yerverilmiştir.
Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde, 4734 ve4735 sayılı Kanunun kamu hukukunu ilgilendiren kanunlar olmasınedeniyle, sözleşme aşamasına kadar kanuna dayanılarakidarece alınan karar ve yapılan işlemlerin iptali istemiyleaçılan davaların idari yargı yerinde, sözleşmeyapıldıktan sonra sözleşme hükümlerininuygulanması nedeniyle ortaya çıkanuyuşmazlıkların ise sözleşme ve özel hukukhükümlerine göre adli yargı yerinde görülmesigerekmekte ise de, sözleşme yapıldıktan sonra tesis edilsebile sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayan,sözleşmeden doğan bir hak veya alacağın takibiniteliğini taşımayan, idarenin kamu gücüne dayanarakve tek yanlı olarak tesis ettiği İdarî işlemleriniptali istemiyle açılan veya bu nitelikteki İdarîişlemler nedeniyle doğan tazminat istemleri nedeniyleaçılan davaların da İdarî yargı yerindegörülüp çözümlenmesi gerektiğitartışmasızdır.
İdari sözleşmeler, idarelerin tek yanlı, kamusalyetkiye dayanarak, kamu hizmetinin gereklerinin yerine getirilmesi içinkamu yararı amacı ile taraflar arasında akdedilen ve idareyeüstün hak ve yetkiler veren, gerektiğinde tek yanlıdeğişiklik ve fesih yetkisini de idareye tanıyan niteliktesözleşmelerdir. Kamu idarelerinin özel hukuk alanındaakdettikleri sözleşmelerin ise; idari sözleşme niteliğitaşımayıp, özel hukuk kurallarına göredüzenlendiği kuşkusuzdur.
Diğer taraftan, idarelerce mal veya hizmet alımıiçin ihaleye çıkılması safhasında ihaleninsonuçlanıp kesinleşmesine kadar geçen aşamadatesis edilen işlemlerin idari nitelikte olduğu kabul edilmekte ve buaşamada ortaya çıkan anlaşmazlıklarınçözümünün idari yargı yerlerine, ihaleninkesinleşmesi ve sözleşmenin akdedilmesinden sonraki aşamadaidare ile yüklenici arasındaki sözleşmeninuygulanmasından doğan uyuşmazlıkların görümve çözümünün ise özel hukukhükümlerine göre adli yargı yerlerine ait olduğunda kuşkubulunmamaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı ile davalıarasında imzalanan sözleşmeyi takiben, davacınınsözleşme hükümlerini yerine getirmesine rağmen,işten çıkan/çıkarılan personellerinkıdem ve ihbar ile yıllık izin ücretlerininsözleşmeye aykırı olarak son hak ediştenkesildiği iddiasıyla davalı ETİ Maden İşletmeleriGenel Müdürlüğüne karşı davaaçıldığı anlaşılmıştır.
Bu duruma göre taraflar arasında ihale sözleşmesive şartname hükümlerinin uygulanmasından doğanuyuşmazlığın özel hukuk hükümlerinegöre adli yargı yerinde görülmesi gerektiğidüşünülmektedir.
Uyuşmazlık Mahkemesinin 24/12/2018 tarihli veE.-K.-2018/865-865 sayılı kararında da benzer hususlarınvurgulandığı görülmektedir.
KARAR : Yukarıda açıklanan nedenlerle 2247sayılı Kanunun 10. ve 13. maddeleri gereğince, olumlu görevuyuşmazlığı çıkarılmasına,dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığınagönderilmesine..." şeklinde karar vermiştir.
Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasanın 13.maddesine göre Danıştay Başsavcısı’nında yazılı düşüncesi istenilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI: "... Uyuşmazlıkkonusu olayda, işten çıkan/çıkarılanpersonellerin kıdem ve ihbar ile yıllık izin ücretleriidarece ödenmiş, bu ödeme karşılığındadavacının hakedişinden kesinti yapılmıştır.
Her ne kadar yapılan kesinti, idarece tek taraflı, kamugücüne dayalı olarak gerçekleştirilen bir kesintiise de; uyuşmazlığın çözümünde 4857sayılı İş Kanunu hükümleri ile taraflararasında imzalanan ihale sözleşmesi ile şartnamehükümleri uygulanacağından,uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesigerektiği sonucuna varılmıştır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 2247 sayılıYasa'nın 13. maddesi uyarınca, yapılan başvurununkabulü gerektiği düşünülmektedir." yolundadüşünce vermiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün,Hicabi DURSUN’un Başkanlığında, Üyeler:Şükrü BOZER, Mehmet AKSU, Birol SONER, Aydemir TUNÇ,Nurdane TOPUZ ve Ahmet ARSLAN'ın katılımlarıyla yapılan28.05.2020günlü toplantısında:
l-İLK İNCELEME: Başvuru yazısı ve davadosyası örneği üzerinde 2247 sayılı Yasa'nın27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı idarevekilinin, anılan Yasa'nın 10/2 maddesinde öngörülenyönteme uygun olarak yaptığı görev itirazınınreddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvurudabulunması üzerine Yargıtay CumhuriyetBaşsavcısı'nca, 10. maddede öngörülenbiçimde, olumlu görev uyuşmazlığıçıkarıldığı anlaşılmaktadır.Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığındangörev uyuşmazlığının esasınınincelenmesine oy birliği ile karar verildi.
II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim GülşenAKAR PEHLİVAN’ın, davanın çözümündeadli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadakibelgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilenYargıtay Cumhuriyet Savcısı Halil İbrahimÇİFTÇİ ile Danıştay Savcısı YakupBAL’ın davada adli yargının görevli olduğuyolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİGÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca ihaleedilerek sözleşmeye bağlanan "163 kişi ile temizlik,servis, yemek, çamaşır, bahçe bakımı,çevre düzenleme, sağlık hizmetleri, kaloriferhizmetlerinin yapılması hizmeti alımı" işinde,işten çıkan/çıkarılan personellerinkıdem ve ihbar ile yıllık izin ücretlerinin son hakedişten kesilmesi nedeniyle, yapılan kesintilerin iadesi istemininzımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyleaçılmıştır.
Dosyanınincelenmesinden; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarıncaihale edilerek sözleşmeye bağlanan "163 kişi iletemizlik, servis, yemek, çamaşır, bahçebakımı, çevre düzenleme, sağlık hizmetleri,kalorifer hizmetlerinin yapılması hizmeti alımı"işinde, işten çıkan/çıkarılanpersonellerin kıdem ve ihbar ile yıllık izin ücretleri olan89.043,43-TL ve 20.456,49-TL'nin son hak edişten kesilmesi nedeniyle,yapılan kesintilerin iadesi isteminin zımnen reddine ilişkinişlemin iptali istemiyle açıldığıanlaşılmıştır.
4734sayılı Kamu İhale Kanunu’nun
''Amaç''başlıklı 1.maddesinde; ''Bu Kanunun amacı, kamu hukukunatabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamukaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarınınyapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.''denilmiştir.
“Kapsam”başlıklı 2. maddesinde de; “Aşağıdabelirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlükaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ileyapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göreyürütülür:
a) Genelbütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özelbütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlarabağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekîkuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üstkuruluşları hariç), tüzel kişiler,
b) Kamuiktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerindenoluşan kamu iktisadi teşebbüsleri,
c) Sosyalgüvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuşve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğesahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) ile bağımsızbütçeli kuruluşlar,
d) (a),(b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarakbirlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısındanfazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş,müessese, birlik, işletme ve şirketler,
e) 4603sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankalarındoğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrısermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunduklarışirketlerin yapım ihaleleri.
Ancak,Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya datamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanunkapsamındaki bankalar ve bu bankaların doğrudan veyadolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesininyarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler ((e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılıSermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırımortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma vetelekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösterenteşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamıdışındadır.''denilmiştir.
4735sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun
''Kapsam''başlıklı 2. maddesinde; ''Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabikurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanunhükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenensözleşmeleri kapsar.'' denilmiş, ''İlkeler''başlıklı 4.maddenin 3.fıkrasında; ''...Bu Kanunkapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları,sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak veyükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı vesözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırımaddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensipgöz önünde bulundurulur.''denilmiştir.
Belirtilenyasal düzenlemeler çerçevesinde, 4734 sayılı Kamuİhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhaleSözleşmeleri Kanunu'nun kamu hukukunu ilgilendiren yasalarolması nedeniyle, sözleşme aşamasına kadar yasayadayanılarak idarece alınan karar ve yapılan işlemleriniptali istemiyle açılan davaların idari yargı yerinde,sözleşme yapıldıktan sonra sözleşmehükümlerinin uygulanması nedeniyle ortaya çıkanuyuşmazlıkların ise sözleşme ve özel hukukhükümlerine göre adli yargı yerinde görülmesigerekmekte ise de, sözleşme yapıldıktan sonra tesis edilsebile sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayan,sözleşmeden doğan bir hak veya alacağın takibiniteliğini taşımayan, idarenin kamu gücüne dayanarakve tek yanlı olarak tesis ettiği idarî işlemlerin iptaliistemiyle açılan veya bu nitelikteki idarî işlemlernedeniyle doğan tazminat istemleri nedeniyle açılandavaların da idarî yargı yerinde görülüpçözümlenmesi gerektiğitartışmasızdır.
İdarisözleşmeler, idarelerin tek yanlı, kamusal yetkiye dayanarak,kamu hizmetinin gereklerinin yerine getirilmesi için kamu yararıamacı ile taraflar arasında akdedilen ve idareye üstün hakve yetkiler veren, gerektiğinde tek yanlı değişiklik vefesih yetkisini de idareye tanıyan nitelikte sözleşmelerdir.Kamu idarelerinin özel hukuk alanında akdettiklerisözleşmelerin ise; idari sözleşme niteliğitaşımayıp, özel hukuk kurallarına göredüzenlendiği kuşkusuzdur.
Öteyandan, idarelerce mal veya hizmet alımı için ihaleyeçıkılması safhasında ihalenin sonuçlanıpkesinleşmesine kadar geçen aşamada tesis edilenişlemlerin idari nitelikte olduğu kabul edilmekte ve bu aşamadaortaya çıkan anlaşmazlıklarınçözümünün idari yargı yerlerine, ihaleninkesinleşmesi ve sözleşmenin akdedilmesinden sonraki aşamadaidare ile yüklenici arasındaki sözleşmeninuygulanmasından doğan uyuşmazlıkların görümve çözümünün ise özel hukukhükümlerine göre adli yargı yerlerine ait olduğundakuşku bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Yargıtay CumhuriyetBaşsavcısı'nca yapılan başvurunun kabulü iledavalı vekilinin görev itirazının reddineilişkinAnkara 17. İdare Mahkemesinin 8.5.2019gün ve 2019/261 sayılı görevlilik kararınınkaldırılması gerekmiştir.
S O N U Ç : Davanın çözümündeADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle YargıtayCumhuriyet Başsavcısı'nca yapılan BAŞVURUNUN KABULÜile davalı vekilinin görev itirazının reddine ilişkinAnkara 17. İdare Mahkemesinin 8.5.2019 gün ve 2019/261sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 28.05.2020gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAKkarar verildi.
Başkan Üye Üye Üye Hicabi Şükrü Mehmet Birol
DURSUN BOZER AKSU SONER
Üye Üye Üye Aydemir Nurdane Ahmet
TUNÇ TOPUZ ARSLAN
Full & Egal Universal Law Academy