T.C.
UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ
ESAS NO : 2018 / 350
KARAR NO : 2018 / 704
KARAR TR : 26.11.2018
ÖZET : Davacı şirketin kesinleşen ihale sonrasında taraflar arasında imzalanmış hizmet alımı sözleşmesindeki yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle sözleşmenin feshedildiği ve hesabının genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatının da Hazineye gelir kaydedildiği dikkate alındığında, ihale sözleşmesinin imzalanmasından sonraki aşamada özel hukuk hükümlerine tabi bu sözleşmenin uygulanmasından doğan uyuşmazlığın, "kesin teminatın Hazineye gelir kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali istemine yönelik kısmı itibariyle" görüm ve çözümünde, ADLİ YARGI YERİNİN görevli bulunduğu hk. K A R A R Davacı :Z. M. T. P.U. Limited Şirketi Vekili :Av. Y.B.S. Davalı : SağlıkBakanlığı Vekilleri : Av. R. G.-Av. D. T. O L A Y : Davacı vekili dilekçesinde;Kamu Özel İşbirliği Modeli İle Yaptırılan veYaptırılması Planlanan Sağlık Tesisleri ve GenelBütçeli Projeler Kapsamında Bulunan SağlıkYapıları için İç MimarlıkDanışmanlığı Hizmeti Alım İşiİhalesinin, 6428 Sayılı Kanunun 3/8/b maddesine görepazarlık usulü ile 10.05.2016 tarihinde yapıldığını;11.05.2016 tarihli ihale kararı ile, işin müvekkilinin uhdesindekaldığını; 27.05.2016 tarihinde, müvekkili Şirketile Sağlık Bakanlığı SağlıkYatırımları Genel Müdürlüğü KamuÖzel İşbirliği Daire Başkanlığıarasında “Kamu Özel İşbirliği Modeli İleYaptırılan ve Yaptırılması Planlanan SağlıkTesisleri ve Genel Bütçeli Projeler Kapsamında BulunanSağlık Yapıları için İç MimarlıkDanışmanlık Hizmeti Sözleşmesi” imzalandığını;Ankara’da yapılacağıkararlaştırılmış olan (Sözleşme madde 10)işin tanımına, Sözleşme’nin 5. maddesinde yerverildiğini, işin süresinin, işe başlama tarihindenitibaren 24 ay olarak belirlendiğini(Sözleşme madde 9); sözleşmekonusu iş çerçevesinde, 25.000,00-TL kesin ve 31.05.2019tarihine kadar süreli teminat mektubu verildiğini; anılanİşe ilişkin Teknik Şartname’nin 11.3. maddesigereğince yarı zamanlı 1 (bir) adet Koordinatörİç Mimar ve tam zamanlı 2 (iki) adet iç mimarın,Sözleşmenin 14. maddesinde belirtildiği gibi“Sağlık Bakanlığı GenelMüdürlüğü Binasında” istihdam edilerekgörevlendirilmesinin kararlaştırıldığını;Teknik Şartnamenin 11.5. maddesinin (a) bendi çerçevesinde“Koordinatör İç Mimar”ın ve (b) bendiçerçevesinde ise “İç Mimar”ın talepedilen özelliklerine detaylı olarak yer verildiğini; ancak,Sözleşme ve Teknik Şartname çerçevesinde yarızamanlı olarak istihdamı talep edilen 1 (bir) adet 10yıllık mesleki deneyimli Koordinatör İç Mimar ve 5yıllık mesleki deneyimli tam zamanlı 2 (iki) adet içmimarın, temini konusunda, madde 11.5.(a) ve (b) bentlerinde talep edilenözelliklerde, Ankara’da çalışacak eleman bulmakonusunda gecikme yaşandığını, zira,Sözleşmenin 11.3,11.5-a, 11.5-b ve 14. maddeleri birliktedeğerlendirildiğinde, bahse konu özelliklerde kalifiyeelemanların bulunmasının oldukça zor olduğununanlaşılacağını; taraflar arasında yapılantoplantılar ve bir kısım yazışmalardan sonra;davalı idarece, Noter vasıtasıyla, 23.03.2017 tarihli ihtarnameile, sözleşme çerçevesinde istihdamıkararlaştırılan 1 (bir) adet 10 yıllık meslekideneyimli Koordinatör İç Mimar ve 5 yıllık meslekideneyimli tam zamanlı 2 (iki) adet iç mimarın ihtarnamenintebliğ edildiği tarihten itibaren 7 (yedi) gün içerisindeistihdam edilmemesi halinde, başkaca bir ihtar veya yazılıbildirim yapılmaksızın sözleşmenin feshedileceği,sözleşme konusu edimlerin yerine getirilmemesi sebebi ile, idareyeteslim edilen 25.000,00-TL (Yirmibeşbin Türk Lirası) kesinteminatın irat kaydedileceğinin belirtildiğini; 03.04.2017 tarihinde;İhtarnameye istinaden, idare ile iletişime geçilerek,03.04.2017 pazartesi günü eksikliklerin giderilerek hazır olunacağınınbildirildiğini; İdarenin hafta sonu cumartesi - Pazar günleriçalışmamakta olması sebebi ile, ilk işbaşıgünü olan 03.04.2017 tarihinde mesai saatibaşlangıcında Ziya Gökalp Cad. No: 40 Çankaya /Ankara adresinde talep olunan elemanların işbaşı yapmaküzere hazır bulunmasına rağmen, idare yetkilileritarafından “Müsait çalışma alanı/Yerolmadığı gerekçesi ile burada durmanıza gerekyok” denilerek geri çevrildiğini ve işbaşıyapmalarının mümkün olmadığını; aynıtarihte, müvekkilinin işe başlamanın sağlanmasıyolundaki ihtara herhangi bir cevap verilmediğini; 04.07.2017 tarihinde,Sağlık Bakanlığı SağlıkYatırımları Genel Müdürlüğütarafından müvekkiline yapılan bildirim ile taraflararasındaki sözleşmenin feshedildiğinin açıklandığını;01.08.2017 tarih ve 20141 sayılı Resmi Gazete'de müvekkilihakkında, Sağlık Bakanlığı tarafından 4735Sayılı Kanun çerçevesinde 1 (bir) yıl süreile ihalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı verildiğiningörüldüğünü; müvekkilinin,sözleşme konusu yükümlülüğünükendisine verilen süre içerisinde yerine getirmişolmasına rağmen, davalı idareninçalışanları işebaşlatmadığını ve sonrasında sözleşmeyihukuka aykırı olarak feshettiğini; olayda müvekkilinindeğil davalının kusurlu olduğunu; mevzuatta, yasaklamakararının hangi bakanlık ya da kuruluş tarafındanverileceği ayrıntılı olarak düzenlendiğini; birbakanlığa bağlı kurumlar tarafından yapılanihalelerde yasaklama kararının bakanlık tarafından verilmesigerektiğini, yetki devri yapmak sureti ile yasaklama kararınınihaleyi gerçekleştiren idare tarafından verilmesinin yetkiyönünden hukuka uygun olmadığını; 4734 ve 4735sayılı Kanunlarda, yasaklama kararlarının, yasaklamayıgerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihiizleyen en geç kırk beş gün içinde verilmesi gerektiğihükümlerinin yer aldığını; ancak yasaklamakararının 01.08.2017 tarihli resmi gazetede yayımlanmasıyla,Yasa’da belirtilen 45 günlük süreninaşıldığı anlaşıldığından,dava konusu yasaklama kararının yasal dayanağınınbulunmadığını ifade ederek; müvekkilihakkında Sağlık Bakanlığı tarafındanverilmiş 01.08.2017 tarih ve 20141 sayılı Resmi Gazete'deyayımlanan İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararınınve teminatın irat kaydedilmesi işleminin iptaline karar verilmesiistemiyle idari yargı yerinde dava açmıştır. Davalı idare vekili, “davanınkesin teminatın irat kaydedilmesine dair işlemin iptalineilişkin kısmının adli yargının görevalanına girdiğinin kabulü ile, davanın bukısmının 2577 sayılı Kanunun 14/3-a maddesinegöre görev yönünden reddinin” gerektiğini ilerisürerek, görev itirazında bulunmuştur. ANKARA 7.İDAREMAHKEMESİ:15.12.2017 gün ve E:2017/2761 sayı ile,“(…)Davalı idare tarafından; davacı hakkındatesis edilen kesin teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işleminiptali istemi yönünden, kesin teminatın irat kaydedilmesininihale sonrası akdedilen sözleşme hükümleriuyarınca belirlendiği ve tarafların özgür iradeleriile kabul ettiği cezai bir şart niteliğinde olduğu ilerisürülerek uyuşmazlığın görüm veçözümünde adli yargının görevli olduğuöne sürülmekte ise de; sözleşme yapıldıktansonra tesis edilmiş olmakla birlikte, ihale sürecinde yasak fiil vedavranışta bulunulduğundan bahisle, idarece kamugücüne dayanılarak tek yanlı olarak tesis edilen veicraî nitelik taşıyan dava konusu işlemin,sözleşmeden doğan bir ihtilaf olarak nitelendirilmesine veiradî bir özel hukuk ilişkisinin verdiği haklarçerçevesinde tesis edildiğini kabul etmeye olanakbulunmadığından davanın görüm veçözümünde idari yargının görevliolması nedeniyle görev itirazı yerindebulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle;davalı idarenin görev itirazının reddine, 2576sayılı Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrası gereğinceMahkememizin bu uyuşmazlıkta görevli olduğuna…”karar vermiştir. Davalı idarevekilinin olumlu görev uyuşmazlığıçıkarılması yolunda süresi içindeverdiği dilekçesi üzerine dava dosyası YargıtayCumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. YARGITAY CUMHURİYETBAŞSAVCISI: “(…) 2577 sayılı İdariYargılama Usulü Kanununun "İdari Dava Türleri veİdari Yargı Yetkisinin Sınırı"başlığını taşıyan 2/1. maddesinde, idariişlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksatyönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarındandolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafındanaçılan iptal davaları; idari eylem ve işlemlerdendolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlartarafından açılan tam yargı davaları ile tahkim yoluöngörülen imtiyaz şartlaşma vesözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç,kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılanher türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflararasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar,idari dava türleri olarak sayılmıştır. Kamu kurumlarınca alınanidari kararların yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerindenbiri ile kanuna aykırı olduğu ileri sürülerekaçılan ve 2577 sayılı Kanunun 2. maddesindetanımlanan iptal davalarının amacı, idari işlemlerinidari yargı organlarınca denetlenerek, idarenin hukukauygunluğunun sağlanmasıdır. Öte yandan; 04/01/2002 tarihve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "Amaç”başlıklı 1. maddesinde; "Bu Kanunun amacı, kamuhukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamukaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarınınyapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir."hükmüne, "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde;“Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımındabulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımlarıile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerinegöre yürütülür: / a) Genel bütçekapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, ilözel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; dönersermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklindefaaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşlarıhariç), tüzel kişiler, / b) Kamu iktisadikuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşankamu iktisadi teşebbüsleri, / c) Sosyal güvenlikkuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş vekendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahipkuruluşlar (mesleki kuruluşlar ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) ile bağımsızbütçeli kuruluşlar, / d) (a), (b) ve (c) bentlerindebelirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrıayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahipbulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik,işletme ve şirketler, / e) 4603 sayılı Kanunkapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veyadolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesininyarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerinyapım ihaleleri. / Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonunhisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankalarındoğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrısermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunduklarışirketler ((e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılıSermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırımortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma vetelekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs,işletme ve şirketler bu Kanun kapsamıdışındadır. ” hükmüne yer verilmiştir. Diğer taraftan; 05/01/2002tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun"Kapsam" başlıklı 2. maddesinde; "Bu Kanun, Kamuİhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından sözkonusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucundadüzenlenen sözleşmeleri kapsar." denilmiş,"İlkeler" başlıklı 4/3. maddesinde; "... BuKanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinintarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasındaeşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhaledokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibeaykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasındabu prensip göz önünde bulundurulur." hükmü,"Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25.maddesinde; "Sözleşmenin uygulanması sırasındaaşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmakyasaktır: / ... /f) Mücbir sebepler dışında, ihaledokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olaraktaahhüdünü yerine getirmemek. / ..." hükmü,"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı26. maddesinde ise; "25 inci maddede belirtilen fiil veyadavranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiilveya davranışlarının özelliğine göre, biryıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılıKanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahilbütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinekatılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları,sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlıbulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veyabağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihaleyetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlıbirlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleriBakanlığı tarafından verilir. /..." hükmüyer almıştır. Konu ile ilgili olarakUyuşmazlık Mahkemesinin 20/02/2017 tarih ve E.2016/91, K.2017/3sayılı kararında "Belirtilen yasal düzenlemelerçerçevesinde, 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu ile 4735sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun kamuhukukunu ilgilendiren yasalar olması nedeniyle, sözleşmeaşamasına kadar yasaya dayanılarak idarece alınan karar veyapılan işlemlerin iptali istemiyle açılan davalarınidari yargı yerinde, sözleşme yapıldıktan sonrasözleşme hükümlerinin uygulanması nedeniyle ortayaçıkan uyuşmazlıkların ise sözleşme veözel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerindegörülmesi gerekmekte ise de, sözleşme yapıldıktansonra tesis edilse bile sözleşmenin uygulanmasındankaynaklanmayan, sözleşmeden doğan bir hak veyaalacağın takibi niteliğini taşımayan, idarenin kamugücüne dayanarak ve tek yanlı olarak tesis ettiği idariişlemlerin iptali istemiyle açılan veya bu niteliktekiİdarî işlemler nedeniyle doğan tazminat istemlerinedeniyle açılan davaların da İdarî yargıyerinde görülüp çözümlenmesi gerektiğitartışmasızdır. İdari sözleşmeler,idarelerin tek yanlı, kamusal yetkiye dayanarak, kamu hizmetiningereklerinin yerine getirilmesi için kamu yararı amacı iletaraflar arasında akdedilen ve idareye üstün hak ve yetkilerveren, gerektiğinde tek yanlı değişiklik ve fesih yetkisinide idareye tanıyan nitelikte sözleşmelerdir. Kamu idarelerininözel hukuk alanında akdettikleri sözleşmelerin ise; idarisözleşme niteliği taşımayıp, özel hukukkurallarına göre düzenlendiği kuşkusuzdur. Öteyandan, idarelerce mal veya hizmet alımı için ihaleyeçıkılması safhasında ihalenin sonuçlanıpkesinleşmesine kadar geçen aşamada tesis edilen işlemlerinidari nitelikte olduğu kabul edilmekte ve bu aşamada ortayaçıkan anlaşmazlıklarınçözümünün idari yargı yerlerine, ihaleninkesinleşmesi ve sözleşmenin akdedilmesinden sonraki aşamadaidare ile yüklenici arasındaki sözleşmeninuygulanmasından doğan uyuşmazlıkların görümve çözümünün ise özel hukukhükümlerine göre adli yargı yerlerine ait olduğundakuşku bulunmamaktadır." hususları vurgulanmıştır. Yine, UyuşmazlıkMahkemesinin 29/12/2014 tarih ve E.-K.2014/1097-1145; 13/10/2014 tarih veE.-K.2014/671-890; 04/06/2013 tarih ve E.-K.2013/394-881; 16/06/2003 tarih veE.-K.2003/47-51 sayılı kararlarında da; sözleşmeaşamasına kadar kanuna dayanılarak idarece alınan karar veyapılan işlemlerin iptali istemiyle açılan davalarınİdarî yargı yerinde, sözleşme yapıldıktansonra sözleşme hükümlerinin uygulanması nedeniyleortaya çıkan uyuşmazlıkların ise sözleşmeve özel hukuk hükümlerine göre adlî yargı yerindegörülmesi gerektiği hususu genel kabul görmektedir. Somut olayda, davacışirket ile davalı idare arasında imzalanan sözleşmeyimüteakip, davacı şirketin "Mücbir sebeplerdışında, ihale dokümanı ve sözleşmehükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerinegetirmemek" fiil ve davranışında bulunduğugerekçesiyle, 4735 sayılı Kanunun 26. maddesi uyarınca;bir yıl süreyle bütün kamu kurum vekuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasınave kesin teminatın hâzineye gelir kaydedilmesine ilişkin idariişlemin iptali istemiyle açılan davadauyuşmazlığın çözümünde özelhukuk hükümlerine göre adli yargı yerinin görevliolduğu sonucuna varılmıştır. KARAR : Yukarıdaaçıklanan nedenlerle 2247 sayılı Kanunun 10. ve 13.maddeleri gereğince, olumlu görev uyuşmazlığıçıkarılmasına, dosyanın UyuşmazlıkMahkemesi Başkanlığına gönderilmesine…”karar vermiştir. Başkanlıkça,2247 sayılı Yasanın 13. maddesine göre DanıştayBaşsavcısı’nın da yazılıdüşüncesi istenilmiştir. DANIŞTAY BAŞSAVCISI: “10.6.2016tarihinde pazarlık usulü ile yapılan "Kamu Özelİşbirliği Modeli ile Yaptırılan veYaptırılması Planlanan Sağlık Tesisleri ve GenelBütçeli Projeler Kapsamında Bulunan SağlıkYapıları İçin İç MimarlıkDanışmanlığı Hizmet Alımıİşi" ihalesi üzerinde kalan davacı şirketin, 4735sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25.maddesinin 1. fıkrasının (f) bendindeki "mücbirsebepler dışında, ihale dökümanı vesözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünüyerine getirmemek" fiili nedeniyle 4735 sayılı Kanun'un 26.maddesi uyarınca bir yıl süre ile bütün kamu kurum vekuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasınave kesin teminatın Hâzineye gelir kaydedilmesine ilişkin19.7.2017 tarih ve 3366 sayılı Bakanlık Olur'u ile tesis edilenişlemin iptali istemiyle Sağlık Bakanlığı'nakarşı açılan davada; davalı idarece uyuşmazlığın,"kesin teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptaliistemine ilişkin kısmı itibariyle" görevitirazında bulunulmuş, itirazın reddi üzerine YargıtayCumhuriyet Başsavcılığınca olumlu görevuyuşmazlığı çıkarılmış olmakladosya incelendi: 4735 sayılı Kamuİhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesinde,yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı vesözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesihalinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesinteminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmeninfeshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğihükmüne yer verilmiş, 25. maddesinde, sözleşmeninuygulanması sırasındaki yasak fiil ve davranışlarsayılmış, 26. maddesinde de, 25 inci maddede belirtilen fiilveya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkındafiil veya davranışlarının özelliğine göre,bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamukurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklamakararı verileceği belirtilmiştir. Uygulamada veUyuşmazlık Mahkemesinin yerleşik görüşniteliği kazanmış kararlarında, ihale kararının kesinleşmesinekadar olan dönem içinde doğacak uyuşmazlıklarınidari yargıda, ihalenin kesinleşmesi ve sözleşmeninakdedilmesinden sonraki aşamada idare ile yüklenici arasındaki sözleşmeninuygulanmasından doğan uyuşmazlıkların ise, adliyargı yerinde çözümleneceği kabul edilmiştir. Dosyanın incelenmesinden,10.5.2016 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan "KamuÖzel İşbirliği Modeli ile Yaptırılan veYaptırılması Planlanan Sağlık Tesisleri ve GenelBütçeli Projeler Kapsamında Bulunan SağlıkYapıları İçin İç MimarlıkDanışmanlığı Hizmet Alımıİşi" ihalesinin davacı şirket üzerindekaldığı, taraflar arasında 27.5.2016 tarihlisözleşmenin akdedildiği, Sözleşmenin 5. maddesi ileTeknik Şartnamenin 11.3 maddesi gereğince davacı şirketiniki adet tam zamanlı iç mimar ve bir adet yarı zamanlıkoordinatör iç mimarı, Teknik Şartnamenin 14. maddesiuyarınca Sağlık Yatırımları GenelMüdürlüğü binasında istihdam etmesi gerektiğihalde bu yükümlülüğünü yerinegetirmediği için uyarıldığı ve Ankara 49.Noterliğinin 23.3.2017 tarihli ve 3244 yevmiye nolu ihtarnameningönderildiği, davalı idare tarafından verilen 7günlük süre içinde de sözleşmeden kaynaklananbu taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşmehükümleri çerçevesinde yapılan ihtara rağmenyerine getirmediğinden dolayı 4735 sayılı Kamu İhaleSözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin 1. fıkrasının(f) bendindeki "mücbir sebepler dışında, ihaledokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olaraktaahhüdünü yerine getirmemek" fiili nedeniyle 4735sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca bir yıl süre ilebütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinekatılmaktan yasaklanmasına ve kesin teminatının daHâzineye gelir kaydedilmesine ilişkin dava konusu işlemin tesisedildiği anlaşılmaktadır. Olayda, davacı şirketinkesinleşen ihale sonrasında taraflar arasındaimzalanmış hizmet alımı sözleşmesindekiyükümlülüğünü yerine getirmediğindendolayı sözleşmenin feshedildiği ve hesabınıngenel hükümlere göre tasfiye edilerek kesinteminatının da Hâzineye gelir kaydedildiği dikkatealındığında, ihale sözleşmesininimzalanmasından sonraki aşamada özel hukuk hükümlerinetabi bu sözleşmenin uygulanmasından doğanuyuşmazlığın, "kesin teminatın Hâzineyegelir kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali istemine yönelikkısmı itibariyle" görüm veçözümünde, adli yargı yerinin görevlibulunduğu sonucuna varılmıştır. SONUÇ :Açıklanan nedenle, 2247 sayılı Kanun'un 13. maddesiuyarınca yapılan başvurunun "kesin teminatınHâzineye gelir kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali istemineyönelik kısmı itibariyle" kabulünün uygunolacağı…” yönünde düşüncevermiştir. İNCELEME VEGEREKÇE: UyuşmazlıkMahkemesi’nin, Hicabi DURSUN’un Başkanlığında,Üyeler: Şükrü BOZER, Mehmet AKSU, Birol SONER,Süleyman Hilmi AYDIN, Aydemir TUNÇ ve Nurdane TOPUZ'unkatılımlarıyla yapılan 26.11.2018 günlütoplantısında: I-İLK İNCELEME: Başvuruyazısı ve dava dosyası örneği üzerinde 2247sayılı Yasa'nın 27. maddesi gereğince yapılanincelemeye göre, davalı vekilinin anılan Yasa’nın10/2.maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak“davanın kesin teminatın irat kaydedilmesine dair işleminiptaline ilişkin kısmının adli yargınıngörev alanına girdiğinin kabulü ile, davanın bukısmının 2577 sayılı Kanunun 14/3-a maddesine göregörev yönünden reddinin” gerektiğini ilerisürerek yaptığı görev itirazının reddedilmesive 12/1.maddede belirtilen süre içinde başvurudabulunması üzerine Yargıtay CumhuriyetBaşsavcılığı'nca 10.madde kapsamında, davalıidarenin görev itirazının kapsamı genişletilerek vetalep edilmemesine rağmen; davanın “davacı şirketinbir yıl süreyle bütün kamu kurum vekuruluşlarının ihalelerine katılmaktanyasaklanmasına… ilişkin işlemin iptali istemi”kısmına ilişkin olarak da karar verildiği ve olumlugörev uyuşmazlığıçıkarıldığı anlaşılmış isede; 2247 sayılı Yasa uyarınca, itiraz edilmeyen hususailişkin olarak olumlu görev uyuşmazlığıçıkarılamayacağı açık olduğundan;uyuşmazlık konusunun “davanın, kesin teminatın iratkaydedilmesine dair işlemin iptaline ilişkin kısmı”olarak kabulüyle; usule ilişkin başka bir noksanlıkbulunmadığından görevuyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi. II-ESASIN İNCELENMESİ:Raportör-Hâkim Taşkın ÇELİK’in,davanın çözümünde adli yargınıngörevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan;ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay CumhuriyetSavcısı Halil İbrahim ÇİFTÇİ ileDanıştay Savcısı Yakup BAL’ın davada adliyargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamalarıda dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜPDÜŞÜNÜLDÜ: Dava, 10.6.2016 tarihindepazarlık usulü ile yapılan "Kamu Özelİşbirliği Modeli ile Yaptırılan veYaptırılması Planlanan Sağlık Tesisleri ve GenelBütçeli Projeler Kapsamında Bulunan SağlıkYapıları İçin İç MimarlıkDanışmanlığı Hizmet Alımıİşi" ihalesi üzerinde kalan davacı şirketin, 4735sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25.maddesinin 1. fıkrasının (f) bendindeki "mücbirsebepler dışında, ihale dökümanı vesözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünüyerine getirmemek" fiili nedeniyle 4735 sayılı Kanun'un 26.maddesi uyarınca bir yıl süre ile bütün kamu kurum vekuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasınave kesin teminatın Hâzineye gelir kaydedilmesine ilişkin19.7.2017 tarih ve 3366 sayılı Bakanlık Olur'u ile tesis edilenişlemin iptali istemiyle açılmış olup; olumlugörev uyuşmazlığı, davanın "kesinteminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali istemineilişkin kısmı”na yönelik bulunmaktadır. 4735 sayılı Kamuİhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesinde,yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı vesözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesihalinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesinteminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği vesözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göretasfiye edileceği hükmüne yer verilmiş, 25. maddesinde,sözleşmenin uygulanması sırasındaki yasak fiil vedavranışlar sayılmış, 26. maddesinde de, 25 incimaddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespitedilenler hakkında fiil veya davranışlarınınözelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere ikiyıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarınınihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceğibelirtilmiştir. Yasal düzenlemeler çerçevesinde, 4734 sayılıKamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhaleSözleşmeleri Kanunu'nun kamu hukukunu ilgilendiren yasalarolması nedeniyle, sözleşme aşamasına kadar yasayadayanılarak idarece alınan karar ve yapılan işlemleriniptali istemiyle açılan davaların idari yargı yerinde,sözleşme yapıldıktan sonra sözleşmehükümlerinin uygulanması nedeniyle ortaya çıkanuyuşmazlıkların ise sözleşme ve özel hukukhükümlerine göre adli yargı yerinde görülmesigerekmekte ise de, sözleşme yapıldıktan sonra tesis edilsebile sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayan,sözleşmeden doğan bir hak veya alacağın takibiniteliğini taşımayan, idarenin kamu gücüne dayanarakve tek yanlı olarak tesis ettiği idarî işlemlerin iptaliistemiyle açılan veya bu nitelikteki idarî işlemlernedeniyle doğan tazminat istemleri nedeniyle açılandavaların da idarî yargı yerinde görülüpçözümlenmesi gerektiğitartışmasızdır. İdarisözleşmeler, idarelerin tek yanlı, kamusal yetkiye dayanarak,kamu hizmetinin gereklerinin yerine getirilmesi için kamu yararıamacı ile taraflar arasında akdedilen ve idareye üstün hakve yetkiler veren, gerektiğinde tek yanlı değişiklik vefesih yetkisini de idareye tanıyan nitelikte sözleşmelerdir.Kamu idarelerinin özel hukuk alanında akdettiklerisözleşmelerin ise; idari sözleşme niteliğitaşımayıp, özel hukuk kurallarına göredüzenlendiği kuşkusuzdur. Öteyandan, idarelerce mal veya hizmet alımı için ihaleyeçıkılması safhasında ihalenin sonuçlanıpkesinleşmesine kadar geçen aşamada tesis edilenişlemlerin idari nitelikte olduğu kabul edilmekte ve bu aşamadaortaya çıkan anlaşmazlıklarınçözümünün idari yargı yerlerine, ihalenin kesinleşmesive sözleşmenin akdedilmesinden sonraki aşamada idare ileyüklenici arasındaki sözleşmenin uygulanmasındandoğan uyuşmazlıkların görüm veçözümünün ise özel hukuk hükümlerinegöre adli yargı yerlerine ait olduğunda kuşkubulunmamaktadır. Dava dosyasınınincelenmesinden, 10.5.2016 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan"Kamu Özel İşbirliği Modeli ile Yaptırılanve Yaptırılması Planlanan Sağlık Tesisleri ve Genel BütçeliProjeler Kapsamında Bulunan Sağlık Yapılarıİçin İç MimarlıkDanışmanlığı Hizmet Alımıİşi" ihalesinin davacı şirket üzerindekaldığı, taraflar arasında 27.5.2016 tarihlisözleşmenin akdedildiği, Sözleşmenin 5. maddesi ileTeknik Şartnamenin 11.3 maddesi gereğince davacı şirketiniki adet tam zamanlı iç mimar ve bir adet yarı zamanlıkoordinatör iç mimarı, Teknik Şartnamenin 14. maddesiuyarınca Sağlık Yatırımları GenelMüdürlüğü binasında istihdam etmesigerektiği halde bu yükümlülüğünü yerinegetirmediğinden bahisle uyarıldığı ve Ankara 49.Noterliğinin 23.3.2017 tarihli ve 3244 yevmiye nolu ihtarnameningönderildiği, davalı idare tarafından verilen 7günlük süre içinde de sözleşmeden kaynaklananbu taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşmehükümleri çerçevesinde yapılan ihtara rağmenyerine getirmediğinden dolayı 4735 sayılı Kamu İhale SözleşmeleriKanunu'nun 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendindeki"mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı vesözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünüyerine getirmemek" fiili nedeniyle 4735 sayılı Kanun'un 26.maddesi uyarınca bir yıl süre ile bütün kamu kurum vekuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasınave kesin teminatının da Hâzineye gelir kaydedilmesineilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği; davalı idarevekili tarafından, davanın kesin teminatın irat kaydedilmesinedair işlemin iptaline ilişkin kısmının adliyargının görev alanına girdiğinin kabulü ile,davanın bu kısmının 2577 sayılı Kanunun 14/3-amaddesine göre görev yönünden reddinin”gerektiğini ileri sürerek, görev itirazındabulunması üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca2247 sayılı Yasanın 10.maddesi kapsamında, davalıidarenin itirazının genişletilerek, davanın“davacı şirketin bir yıl süreyle bütün kamukurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktanyasaklanmasına… ilişkin işlemin iptali istemi”kısmına ilişkin olarak da karar verildiği ve olumlugörev uyuşmazlığıçıkarıldığı anlaşılmıştır. Olayda, davacı şirketinkesinleşen ihale sonrasında taraflar arasındaimzalanmış hizmet alımı sözleşmesindekiyükümlülüğünü yerine getirmediğindenbahisle sözleşmenin feshedildiği ve hesabının genelhükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatının daHâzineye gelir kaydedildiği dikkate alındığında,ihale sözleşmesinin imzalanmasından sonraki aşamadaözel hukuk hükümlerine tabi bu sözleşmeninuygulanmasından doğan uyuşmazlığın, "kesinteminatın Hâzineye gelir kaydedilmesine ilişkin işleminiptali istemine yönelik kısmı itibariyle" görümve çözümünde, adli yargı yerinin görevlibulunduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerleYargıtay Cumhuriyet Başsavcısınca yapılan başvurunun,“kesin teminatın hâzineye gelir kaydedilmesine ilişkinidari işlemin iptali istemiyle açılan davadauyuşmazlığın çözümünde özelhukuk hükümlerine göre adli yargı yerinin görevliolduğu”na yönelik kısmının kabulü ile, Ankara7.İdare Mahkemesinin 15.12.2017 gün ve E:2017/2761 sayılıgörevlilik kararının kaldırılması gerekmiştir. S O N U Ç : Davanınçözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna,bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısınca yapılanbaşvurunun, “kesin teminatın hâzineye gelirkaydedilmesine ilişkin idari işlemin iptali istemiyleaçılan davada uyuşmazlığınçözümünde özel hukuk hükümlerine göreadli yargı yerinin görevli olduğu”na yönelik KISMININKABULÜ ile, Ankara 7.İdare Mahkemesinin 15.12.2017 gün veE:2017/2761 sayılı KARARININ KALDIRILMASINA,26.11.2018 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİNOLARAK karar verildi. Başkan Üye Üye Üye Hicabi Şükrü Mehmet Birol DURSUN BOZER AKSU SONER Üye Üye Üye Süleyman Hilmi Aydemir Nurdane AYDIN TUNÇ TOPUZ
Full & Egal Universal Law Academy