T.C. UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ HUKUK BÖLÜMÜ ESAS NO : 2018 / 41 KARAR NO : 2018 / 136 KARAR TR : 26.3.2018 ÖZET : Dava, Sağlık Bakanlığı ile imzalanan Aile Sağlığı Elemanı Hizmet Sözleşmesi uyarınca Aile Sağlığı Merkezi Aile Hekimliği’nde Aile Sağlığı Elemanı-Hemşire olarak görev yapan davacının üyesi olduğu Sendika ile Davalı Bakanlığın üyesi bulunduğu Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesi kapsamında ödenmesi gereken alacağın tazmini istemiyle açılan davanın ADLİ YARGI YERİNDE görülmesi gerektiği hk. K A R A R Davacı : A.D.’ı Temsilen T.Sağlık İşçileri Sendikası Vekilleri : Av.K.A., Av. Ç.K. Davalı : SağlıkBakanlığı Vekilleri : Av.N.H.T., Av.H.Ç. OL A Y : 1-Davacı vekilidilekçesinde; müvekkilinin T.Sağlıkİşçileri Sendikasının üyesi olduğunu,davalı Bakanlığa ait Diyarbakır İl SağlıkMüdürlüğü Kayapınar 1 Nolu AileSağlığı Merkezi Aile Hekimliği’nde AileSağlığı Elemanı-Hemşire olarak 01.08.2011tarihinden beri çalıştığını;müvekkilinin üyesi olduğu T.Sağlıkİşçileri Sendikası ile, davalıBakanlığın üyesi olduğu TÜHİS arasında01.01.2011 - 31.12.2012 tarihleri arası yürürlük sürelitoplu iş sözleşmesi imzalandığını; bu topluiş sözleşmesinin 15. maddesinin yol parasını,16.maddesinin ilave tediye ve ikramiyeyi ve ödenme zamanını,17.maddesinin ücret zammını, 18.maddesinin sosyalyardımı, 45.maddesinin çalışma sürelerini,46.maddesinin fazla çalışma ve ücreti ile genel tatilçalışması ve ücretini ve ödenmezamanını, 48.maddesinin vardiyalıçalışmayı, 49.maddesinin gece dönemini veücretini, 54.maddesinin ücretin ödenme zamanını,55.maddesinin hizmet zammını, 58. maddesinin giyimyardımını, 59. maddesinin yemek ve konutyardımını, 70.maddesinin nöbet veicapçılığı düzenlediğini;davacının 15.09.2011 tarihinde sendikaya üye olduğunu,başvurusunun Sendika Yönetim Kurulu tarafından 22.09.2011 tarihve 606 sayılı karar ile kabul edildiğini; davacının buüyeliğinin bildirimi ve toplu iş sözleşmesindenyararlandırılması için davalı SağlıkBakanlığı’na 27.09.2011 tarih ve 1968 sayılıyazı ile yazı yazıldığını, yine 27.09.2011tarih ve 1973 sayılı davacının üyeliği veyararlandırma yazısının, davacının fiilençalıştığı Diyarbakır İlSağlık Müdürlüğü AileSağlığı Merkezine bildirildiğini, yazılarıntebliğ edildiğini; bu yazılara rağmen üyeleriolan davacıya bu toplu iş sözleşmesinin uygulanmadığınıve sosyal yardım alacağının da ödenmediğini; davacının4857 sayılı Kanuna göre isçi olarak iş sözleşmesiile çalıştığını; her ne kadar işsözleşmesinde aile sağlığı elemanı olarak yazılmışolsa da, taraflar arasında imzalanan sözleşme, yapılacakişin mahiyeti, taraflarca belirlenmesi, ücretinin belli olması,karşılıklı olarak sözleşme imzalanması vs.hallerinin davacının işçi olduğunu ve sendikayaüye olarak toplu iş sözleşmesinden yararlanabileceğinigösterdiğini; aynı konuda daha önceAnkara 5. İş Mahkemesinin 2001/75 E 2001/77 K ve 28.02.2001 tarihlikararının temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Hukuk GenelKurulunun 2001/9-385 E, 2001/403 K, 25.04.2001 tarihli kararınınbulunduğunu; yerel mahkeme kararında, davacı ile aynışekilde çalışan işçinin sendikaya üyeolabileceği ve sözleşmeden yararlanabileceğine karar verildiğini,bu kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından aksigörüş ile bozulduğunu, bozma kararına karşıyerel mahkemenin direndiğini ve dosyanın HGK’na geldiğinive yerel mahkemenin direnme kararının doğru olduğuna kararverildiğini; YHG Kurulunun 2001/9-385 E 2001/403 K 25.04,2001 tarihlikararında, “Bu kişilerin 657 sayılı Yasanın4.maddesinin (D) bendinde; (A), (B), (C) fıkralarında belirtilenlerdışında kalan kişilerin işçiolduklarının öngörüldüğünü, bukişilerin 657 sayılı Yasanın 4.maddesinin (A), (B), (C)fıkralarında tarifleri yapılan personel tanımlarıiçinde yer alamayacaklarından yaptıkları kamu hizmetiniişçi olarak yürüttüklerinin kabulününgerektiği, sözleşmenin başlangıcında hizmetsözleşmesi olduğunun yazıldığını, bukişilerin çalıştırılmasında zorunlu veistisnai durumun mevcut olması gerektiğini, Devlet PersonelBaşkanlığının ve MaliyeBakanlığının görüşü ile Bakanlar Kurulukararı olması gerektiğini, ayrıca özel koşullarabağlı olarak yapılması gereken idari sözleşmeninbu koşulları taşımaması halinde taraflar arasındakisözleşme ilişkisinin hizmet sözleşmesi olarakdeğerlendirilmesi gerektiğini, sözleşmede taraflarınyapılacak iş ve verilecek ücret konusundaanlaştıklarını, bir hizmet sözleşmesine dayanarakher hangi bir işte çalışanlara işçidenildiğine göre taraflar arasındaki hukuki ilişkinin deişçi-işveren ilişkisi olarak kabulününgerektiği, idarenin bu ilişkiyi tek taraflı olarak ortadankaldıramayacağını, bu şekilde çalışankişilerin hizmet akdiyle çalıştıklarıbelirlendiğine ve hizmet akdiyle çalışan kişiler deişçi sıfatını taşıdıklarından,2821 sayılı Sendikalar Yasası çerçevesinde sendikayaüye olma halleri bulunduğundan, üye olduklarısendikanın işveren kuruluştan sendika aidatı talep etmehakkının bulunduğunun” belirtildiğini; bu HGK kararınagöre davacı ile aynı durumda çalışanişçiler adına açılan toplu işsözleşmesinden kaynaklı davaların tamamının lehtesonuçlandığını ve verilen kararlarıntamamının da Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından onandığını ve kesinleştiğini; davacı ile aynı zamanda işegiren ve sendikalarına üye olan kişiler adına işmahkemelerinde açtıkları davalarda, davacılarınişçi olduğu ve sendikaya üye olabilecekleri veTİS’den yararlanabileceklerine karar verildiğini ifade ederek; fazlayailişkin hakları saklı kalmak kaydı ile, a) 500,00-TLTİS ücret zammı farkı alacağının TİS54.maddeye göre, b) 500,00-TL ikramiye alacağının TİS16.maddeye göre, c) 100,00-TL ilave tediye alacağınınTİS 16.maddeye göre, d) 150,00-TL yol parasının TİS54.maddeye göre, e) 300,00-TL sosyal yardım alacağınınTİS 54.maddeye göre, f) 300,00-TL Hizmet zammıalacağının TİS 54.maddeye göre, g) 50,00-TL Giyimyardımı alacağının TİS 58.maddeye göre, h)50,00-TL Konut yardımı alacağının TİS 54.maddeyegöre, ı) 50,00-TL Yemek yardımı alacağınınTİS 54.maddeye göre, ödenmesi gereken tarihlerden itibarenbankalarca işletme kredilerine uygulanan en yüksek banka işletmekredisi faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi istemiyle 3.12.2012tarihinde adli yargı yerinde dava açmıştır. 2-Davalıidare vekili cevap dilekçesinde görev itirazındabulunmuş; Ankara 2.İş Mahkemesi, 24.6.2013 tarihli1.celsede, E:2012/1353 sayı ile görev itirazının reddinekarar vermiş; davalı idarece, olumlu görevuyuşmazlığı çıkarılması istemiyleDanıştay Başsavcılığına gönderilmeküzere dilekçe verilmesine karşılık, Mahkemece talepdoğrultusunda işlem yapılmamıştır. 3-Davacıvekili, 31.12.2013 havale tarihli dilekçe ile, davadilekçesindeki miktarların ıslahını talepetmiştir. 4-Ankara 2.İş Mahkemesi, 4.2.2014 gün ve E:2012/1353, K:2014/133sayı ile uyuşmazlığın esasını inceleyerekdavanın kısmen kabul, kısmen reddine karar vermiş, bu karardavalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 5-Yargıtay 22.Hukuk Dairesi;9.6.2016 gün ve E:2015/3721, K:2016/17324sayı ile “(…) Uyuşmazlık; çalışmailişkisinin niteliğinin, buna dayalı olarak da anılandavada iş mahkemesi yönünden yargı yolunun caiz olupolmadığının belirlenmesi noktasındatoplanmaktadır. Anayasanın128. maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğerkamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göreyürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetleriningerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğerkamu görevlileri eliyle görüleceği belirtilmiştir.Maddede sözü edilen 'diğer kamu görevlileri’kavramı memurlar ve işçiler dışında, kamuhizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukukuilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır. Devletingenel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekligörevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisininçalıştırılacağına ilişkin tercihkanun koyucunun takdir alanı içindedir. 657sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesiuyarınca, kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel,geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. Sözleşmelipersonel, 657 sayılı Kanunda sayılan dört istihdamtüründen biri olarak, memurluk sistemine, kamu hizmetinin insanunsurunun memurlardan oluşturulması ilkesine getirilmiş biristisna olup, bu kapsamda çalıştırılanlar, kamuhizmetine sözleşme ilişkisiylebağlanmışlardır. Ancak, sözleşme ilişkisinibelirleyen temel ilke olan “irade serbestisi” sözleşmelipersonel istihdamında geçerli değildir. İdareninkanuniliği ilkesi gereği, yapılacak sözleşmeleriniçeriği ve sözleşme yapılma yöntemi mevzuattayer verilen düzenlemelerle belirlenmekte, tarafların iradesibelirleyici olmamaktadır. Yapılan sözleşmeler, işhukukundaki “iş sözleşmelerinden farklı olarak“idari hizmet sözleşmeleri” niteliğindebulunmaktadır. Kamudasözleşmeli personel çalıştırılmasıile ilgili bir çok düzenleme yapılmıştır.Bunlar; 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesine göre istihdam edilensözleşmeli personel, 399 sayılı KHK’ye göre istihdamedilen sözleşmeli personel, SağlıkBakanlığında 4924 sayılı Kanunçerçevesinde istihdam edilen sözleşmelisağlık personeli, 5393 sayılı Belediye Kanununa göreistihdam edilen sözleşmeli personel, 375 sayılıKHK’ya göre istihdam edilen sözleşmeli bilişimpersoneli, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ekgeçici 16. maddesine göre istihdam edilen sözleşmelipersonel, Teşkilat Kanunlarına ve diğer kanunlara göreistihdam edilen sözleşmeli personel (Kadrokarşılığı sözleşmeli personel,düzenleyici ve denetleyici kuramlarda istihdam edilen sözleşmelipersonel, diğer teşkilat kanunları çerçevesindeistihdam edilen sözleşmeli personel) ilişkindüzenlemelerdir. Birdiğer istihdam şekli olan “işçi” ise, 4857sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesindetanımlanmıştır. Anılan maddeye göre;“işçi” bir iş sözleşmesine dayanarakçalışan gerçek kişi olarak ifade edilmektedir.İşçi sıfatının kazanılması işsözleşmesinin varlığına dayandığından,her şeyden önce ortada tarafların serbest iradeleriyle kabuledilmiş bir sözleşme ilişkisinin bulunması zorunludur.İş Kanunu'na göre işçi sayılan kimselerleişveren veya işveren vekilleri arasında işsözleşmesinden veya İş Kanunu'na dayanan hertürlü hak iddialarından doğan hukukuyuşmazlıklarının çözüm görevi 5521sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarıncaiş mahkemelerine verilmiştir. “Sözleşmelipersonel” atamayla değil, işçiler gibisözleşme ile çalıştırılmaktadır.Bağlı bulundukları sözleşme, iş hukukundageçerli irade serbestisine dayanan iş sözleşmesindenfarklı olarak, idari hizmet sözleşmesi niteliğitaşımaktadır. Birsözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için,idare ile imzalanması, konusunun kamu hizmetine ilişkin olması,özel hukuku aşan koşulları içermesi, belirli birsüreyi kapsaması gerekir. Birsözleşmenin idari sözleşme olupolmadığının belirlenebilmesi için sözleşmetaraflarından birisinin idare olması ve sözleşme konusununkamu hizmetine ilişkin bulunması koşulları her zamanyeterli olmayabilir. Bu takdirde idare ile karşı taraf arasındaakdedilen sözleşmenin tüm hükümlerinin incelenerek,tarafların, idareye kamu gücünden doğan üstünyetkiler tanımak suretiyle sözleşmeye idari sözleşmeniteliği vermek amacında olup olmadıklarınınaraştırılması gerekmektedir. Özel hukuksözleşmelerinde söz konusu olmayan bazı üstünyetkilerin tanınması, idari sözleşmelerin en belirginözelliğidir. Buhükümler, özel hukuku aşan şartlar olaraknitelendirilir. Bu durum idarenin kamusal yetkisini kullanarakyaptığı sözleşmede, idareye üstünlük veotorite tanınması şeklinde kendini gösterir. İdareyeüstünlük ve otorite tanınması ona, gözetim vedenetim yapma, emir verme ve ceza uygulama, sözleşmeyi tektaraflı olarak değiştirme ve fesih etme, resen hareket etme gibihak ve yetkilerin verilmesi yolundaki sözleşme hükümleriile belli olur. Özelsözleşmelerde taraflar, kanunlarınöngördüğü sınırlar içinde,sözleşmenin konusunu, amacını, biçimini,bağlantı kuracakları kişileri serbestçeseçebilirler. Buna karşılık, idarisözleşmelerde, çerçevesini oluşturan kanunimevzuat tarafların hareket serbestisini kısıtlamaktadır. Busebepledir ki; özel hukuk sözleşmelerinden doğanuyuşmazlıklar adli yargıda, idari sözleşmelerdendoğan uyuşmazlıklar ise idari yargıda giderilmektedir.(Ş. Gözübüyük Yönetim Hukuku Ankara 1983 sahife198-199) 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun "PersonelinStatüsü ve mali haklar" başlığınıtaşıyan 3. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarındaSağlık Bakanlığının, aile hekimliğihizmetlerini yürütmek için kimleri sözleşmeli olarakçalıştırabileceği ya da kimleri görevlendirebileceğiaçıklanmıştır. Üçüncüfıkrasında, Bakanlık veya diğer kamu kurum veyakuruluşlarında kadroya bağlı olarak uzman tabip, tabip,ebe, hemşire ve sağlık memuru olarak çalışmaktaiken, sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığıelemanı olarak çalışmaya başlayanların,kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinlisayılacakları ve bunların kadroları ile ilişkilerinindevam edeceği, bu personel talep ederse eski görevineatanacağı ve sözleşmeli statüde geçensürelerinin kazanılmış hak derece ve kademelerinde veyakıdemlerinde değerlendirileceği, yine Bakanlık veyadiğer kamu kurum ve kuruluşlarında sözleşmeli olarakçalışmakta iken, sözleşmeli aile hekimi veya ailesağlığı elemanı statüsüne geçenler deeğer önceki sözleşmeli personel statüsünedönmek isterlerse, eski kuramlarındaki boş pozisyonlaraöncelikle atanacakları ve bu Kanun kapsamındaki çalışmalarınınhizmet sürelerinde dikkate alınacağı belirtilmiştir. Ailehekimliği hizmetinin esasları Kanun’un 5. maddesindedüzenlenmiştir. Maddede, aile hekimliği uygulamasınageçilen yerlerde, kişilerin aile hekimine kaydınınyapılacağı, her bir aile hekimi için kayıtlıkişi sayısının, asgari 1000, azami 4000 olacağı,aile hekimliği hizmetlerinin ücretsiz sunulacağı, acilhaller hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydıyla ilgiliaile hekiminin talebi ve o yerin sağlık idaresince onaylanançalışma saatleri içinde bu hizmetlerin yerinegetirileceği, acil haller ve mücbir sebepler dışında,kişi hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olursa olsun, ailehekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum vekuruluşlarına başvuranlardan katkı payı alınacağı,bu katkı payı tutarının, Sağlık, Maliye veÇalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlıklarıncamüştereken belirleneceği, diğer kanunların ailehekimliği hizmetleri kapsamındaki hizmetlerin sunumu ile sevk vemüracaata ilişkin hükümlerinin uygulanmayacağı,aile hekimlerinin şahsi kayıtlarının ilgili il veilçe sağlık idare birimlerinde tutulacağı, ailehekimlerinin kullandığı kayıtların, kişilerinsağlık dosyaları ile raporların, sevk belgesi vereçete gibi belgelerin, resmi kayıt ve evrak niteliğindeolduğu ve bunların hekimin ayrılması veya kişininhekim değiştirmesi halinde eksiksiz olarak devredileceği, ilgilimevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ile resmitabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlürapor, sevk evrakı, reçete ve sair belgelerin, aile hekimleritarafından düzenleneceği hususlarıvurgulanmıştır. Kanun'un,8. maddesinin birinci fıkrasında, hangi hususlarınSağlık Bakanlığınca çıkarılacakyönetmelikle düzenleneceği sayılmış ve maddeninikinci fıkrasında da, aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacakhususların ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesindebunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerdenindirim oran ve şartlarının, sözleşmenin feshinigerektiren sebeplerin, Maliye Bakanlığının uygungörüşü alınarak, SağlıkBakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kuruluncaçıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğibelirtilmiştir. 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun üçüncümaddesinin ikinci fıkrasının, ikinci tümcesinin birkısmı ile son tümcesinin, beşinci maddesinin ikinci fıkrasınınüçüncü tümcesinin ve sekizinci maddesinin ikincifıkrasının bir kısmının iptali istemiyleaçılan davada (Anayasa Mahkemesinin 21.02.2008 gün ve 2005/10esas 2008/63 sayılı kararı), Yüksek Mahkemece iptaliistenen düzenlerden, Kanun’un 3. maddesinin sonfıkrasının ikinci tümcesi dışındaki iptalistemlerin Anayasaya aykırılıkoluşturmadığına hükmetmiştir. YüksekMahkemece, Kanunun üçüncü maddesinin ikincifıkrasının son tümcesinin iptali isteminin reddine dairverilen kararın gerekçesinde özetle; dava konusutümceyle, Sağlık Bakanlığı tarafından, buBakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeliarasından, sözleşmeli olarakçalıştırılan ya da görevlendirilenlerdışında, ihtiyaç duyulması halinde, Türkiye'demesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı DevletMemurları Kanunu'nun 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7)numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamugörevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığıelemanlarının, Sağlık Bakanlığınınönerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşüüzerine sözleşme yapılarak aile hekimliğiuygulamalarını yürütmek üzereçalıştırılabileceği, Anayasanın 128.maddesi çerçevesinde Devletin genel idare esaslarınagöre yürütmekle yükümlü olduğu kamuhizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memurve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisininçalıştırılacağına ilişkin tercihinyasa koyucunun takdir alanı içinde olduğunu, Kanunkapsamında çalışacak aile hekimi ve ailesağlığı elemanlarının idare ileimzalayacakları sözleşmenin idari hizmet sözleşmesiniteliğinde olduğunu ve aile hekimliği uygulamalarınıyürütmek üzere uzman Tabip Aile Sağlığıelemanlarının idari hizmet sözleşmesi yapılarakçalıştırılabileceğini, buçalışma şeklinin Anayasanın 128. maddesikapsamında olduğundan iptali istenen kuralın Anayasayaaykırılık teşkil etmediği belirtilmiştir. Somutolayda, davacının davalı SağlıkBakanlığına ait Aile Sağlığı Merkeziişyerinde, 5258 sayılı Kanun kapsamında hemşire olarakçalıştığı hususutartışmasızdır. Yukarıda belirtilen maddi ve kanuniolgular gözetildiğinde, davacının“sözleşmeli personel” olarak görevyaptığı, taraflar arasında akdedilmiş bulunan idarisözleşmeye dayalı uyuşmazlığınçözümünün iş mahkemesinin görevalanına girmediği anlaşılmakta olup,anlaşmazlığın çözüm yeri idari yargıolduğundan davanın yargı yolu caiz olmaması sebebiyleusulden reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesibozmayı gerektirmiştir. SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerdenBOZULMASINA…” karar vermiştir. 6-ANKARA 2.İŞ MAHKEMESİ; 17.11.2016 gün ve E:2016/726, K:2016/664 sayı ile, “(…) Mahkememizce yapılanyargılama sonucunda; 04/02/2014 gün ve 2012/1353 E, 2014/133 K nolukararla davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir. Yargıtay22. Hukuk Dairesi, 09/06/2016 gün ve 2015/3721 E, 2016/17324 K no'lukararı ile "... Uyuşmazlık; çalışmailişkisinin niteliğinin, buna dayalı olarak da anılandavada iş mahkemesi yönünden yargı yolunun caiz olup olmadığınınbelirlenmesi noktasında toplanmaktadır. ...Somutolayda, davacının davalı SağlıkBakanlığına ait Aile Sağlığı Merkeziişyerinde, 5258 sayılı Kanun kapsamında hemşire olarakçalıştığı hususu tartışmasızdır.Yukarıda belirtilen maddi ve kanuni olgular gözetildiğinde,davacının “sözleşmeli personel” olarakgörev yaptığı, taraflar arasında akdedilmişbulunan İdari sözleşmeye dayalıuyuşmazlığın çözümünün işmahkemesinin görev alanına girmediği anlaşılmaktaolup, anlaşmazlığın çözüm yeri idariyargı olduğundan, davanın yargı yolu caiz olmamasısebebiyle usulden reddi gerekirken yazılı şekilde kararverilmesi bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiylemahkememiz kararının bozulmasına karar vermiştir. Usulve yasaya uygun görülen Yargıtay bozma ilamına uyularakYargıtay Bozma Kararı gereğince HMK. 114/1-b maddesigereğince yargı yolunun caiz olmaması nedeniyle aynıyasanın 115/2.maddesi gereğince davanın usulden reddine kararverilmesinin gerekli olduğu sonucuna varılarakaşağıdaki hüküm tesis edilmiştir. HÜKÜM;Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; HMK.114/1-b maddesi gereğince yargı yolunun caiz olmaması nedeniyleaynı yasanın 115/2.maddesi gereğince davanın usuldenreddine…” karar vermiş, bu karar temyiz edilmeksizinkesinleşmiştir. 7-Davacı vekilinin talebi üzerine Ankara 2. İşMahkemesince, 27.12.2016 tarihli yazı ile dosya İdare Mahkemesinegönderilmiş; dosyanın tevzi edildiği Ankara 14.İdareMahkemesi;12.1.2017 gün ve E:2017/58, K:2017/98 sayı ile, Ankara 2.İş Mahkemesi'nin 17.11.2016 tarih ve E:2016/726, K:2016/664sayılı görevsizlik kararının kesinleşmesinitakiben davacı tarafından, 2577 sayılı Kanunun 3. maddesihükmüne uygun bir şekilde düzenlenecek davadilekçesi ile söz konusu işlemlerin iptali istemiyleMahkemelerinde dava açılması gerekirken, bu yol izlenmeyerekaçılan davanın anılan Kanun maddesi hükmüneuygun olmadığı gerekçesiyle; 2577 sayılıİdari Yargılama Usulü Kanununun 3. maddesi hükmüneuygun olmadığından, aynı Kanunun 15. maddesinin 1.fıkrasının (d) bendi uyarınca bu kararıntebliğini izleyen (30) gün içerisinde yeniden davaaçılmak üzere dava dilekçesinin reddine kararvermiştir. 8-Davacı vekili bunun üzerine; müvekkilinin toplu işsözleşmesi hükümlerinden yararlandırılmasıiçin Türkiye Sağlık İşçileri Sendikasıtarafından TC. Sağlık Bakanlığına yazılan27.09.2011 tarih ve 1968 sayılı yazısı ile SağlıkBakanlığı Diyarbakır İl SağlıkMüdürlüğü Aile SağlığıMerkezi’ne yazılan 27.09.2011 tarih ve 1973 sayılıyazılarına karşı cevap verilmemesi ve ödemeyapılmaması yönündeki zımni ret işlemlerinin iptaliile, müvekkili davacının hak kazandığı topluiş sözleşmesinden kaynaklanan ve kendisine ödenmesi gerekenalacaklara 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İşSözleşmesi Kanununun 53.maddesine göre temerrüt tarihinden itibarenbankalarca uygulanan en yüksek banka işletme kredisi faiziişletilerek müvekkiline ödenmesine karar verilmesi istemiyleidari yargı yerinde dava açmıştır. 9-Ankara 14.İdare Mahkemesi;1.3.2017 gün ve E:2017/566, K:2017/789sayı ile 2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanunu'nun 14/3-a, 15/1-a ve 33/3. Maddeleri uyarınca davanınyetki yönünden reddine, dava dosyasının yetkiliDiyarbakır İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine kararvermiştir. 10-DİYARBAKIR 1.İDARE MAHKEMESİ; 12.12.2017 gün ve E:2017/772sayı ile, “(…) 663 sayılı Kanun HükmündeKararname ile değişik 5258 sayılı Aile HekimliğiKanununun "Personelin statüsü ve mali haklar"başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında,"Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğerkamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve ailesağlığı elemanı olarakçalıştırılacak sağlık personelini,kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığınmuvafakati üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ilediğer kanunların sözleşmeli personelçalıştırılması hakkındakihükümlerine bağlı olmaksızın,sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bunitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamalarıiçin görevlendirmeye yetkilidir." Aynı maddenin 2.fıkrasında, "Aile sağlığı elemanları,aile hekimi tarafından belirlenen ve SağlıkBakanlığı tarafından uygun görülen,kuramlarınca da muvafakati verilen Bakanlık veya diğer kamukurum ve kuruluşları personeli arasından seçilir vebunlar sözleşmeli olarakçalıştırılır. Bu suretle eleman teminedilememesi halinde, Sağlık Bakanlığı, personelini buhizmetler için görevlendirebilir. İhtiyaçduyulması halinde, Türkiye’de mesleğini icra etmeyeyetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinin(A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı bentlerindeki şartlarıtaşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve ailesağlığı elemanları; SağlıkBakanlığının Önerisi, MaliyeBakanlığının uygun görüşü üzerinesözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarınıyürütmek üzereçalıştırılabilir.” hükmüne yerverilmek suretiyle sağlık uygulamasında, kamugörevlilerinin yanı sıra diğer sağlıkgörevlilerinin de kamu görevlisi sıfatı olmadanistihdamına olanak sağlanmıştır. Dosyanınincelenmesinden, 26.07.2011 tarihli Valilikçe onaylanan PersonelHareketleri Onayında, 5258 sayılı Aile Hekimliği PilotUygulaması Hakkında Kanunun 3. maddesinin 2. fıkrasıgereğince kamu görevlisi olmayan sözleşmeli ailesağlığı elemanı olarak istihdam edilmek üzerepozisyon tahsis edilmesi nedeniyle Diyarbakır Kayapınar 1 Nolu AileHekimliği Birimi ile sözleşme imzalayarak ailesağlığı elemanı olarak göreve başlamasıuygun bulunan davacı ile Sağlık Bakanlığıadına Diyarbakır Valiliği arasında 28.07.2011 tarihinde5258 sayılı Kanunun 3. maddesi uyarınca SağlıkBakanlığı Aile Sağlığı Elemanı HizmetSözleşmesinin imzalandığı, AileSağlığı Merkezi Aile Hekimliğinde ailesağlığı elemanı olarak görevebaşladığı, davacının TürkiyeSağlık İşçileri Sendikası üyesiolduğu, davacıyı temsilen üyesi olduğu Sendika vekilitarafından, davacının üyesi olduğu Sendika ileDavalı Bakanlığın üyesi bulunduğu Sendikaarasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesi uyarıncatoplu iş sözleşmesinde yer alan ücrete ilişkinmaddeler ile sosyal yardım maddeleri ve idari hükümlerinüyesi A.D.'a uygulanması ve her ay bir yevmiye tutarındaüyelik aidatı kesilerek sendikaya ait hesabayatırılması yönünde SağlıkBakanlığı'na ve Diyarbakır İl SağlıkMüdürlüğü’ne yapılan 27.09.2011 tarihli başvurularınzımnen reddi üzerine bu işlemin iptali istemiyle Ankara 2.İş Mahkemesi’nde açılan davada Ankara 2.İş Mahkemesi'nin tarih E:2016/726, K:2016/664 sayılıkararıyla uyuşmazlığın görüm veçözümünde idari yargının görevliolduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmesi üzerinebakılan davanın açıldığıanlaşılmıştır. İdarisözleşmeler içinde yer alan idari hizmet sözleşmesi,kamuda istihdam edilen ve işçi sayılmayan kişilerle idarearasında akdedilen bir sözleşme türüdür vesöz konusu kişiler 657 sayılı Kanun’un 4. maddesindekidört istihdam türünden birini oluşturur. Busözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar idari yargıdaçözümlenmektedir Ailehekimliği uygulamasında istihdam edilen kamu görevlisi olmayankişilerin diğer kamu görevlisi sayılamayacakları,bunların, farklı bir kategoriyi oluşturduğu ve kamuhukukundan çok özel hukuk hükümlerine tâbioldukları görülmektedir. 5258sayılı Yasa incelendiğinde, bu kategoridekilerin idarekarşısında güçsüzbırakılmadıkları, tersine karşılıklıiradelerin uyuşması esasına dayanan ve özel hukukunöngördüğü bir hizmet sözleşmesinin sözkonusu olduğu anlaşıldığından bu durumdakipersonelle idare arasında imzalanan sözleşmenin idari hizmetsözleşmesi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Davacınınüyesi olduğu Sendika ile davalı Bakanlığınüyesi bulunduğu Sendika arasında imzalanan İşletmeToplu İş Sözleşmesinin Birinci Bölümünün4. maddesinin, (a) fıkrasında, bu işletme toplu işsözleşmesinin Sağlık Bakanlığı ve RefikSaydam Hıfzıssıhha Merkezi Başkanlığınabağlı sağlık işkolundaki işyerlerini ve buişyerlerinde çalışan taraf sendika üyesiişçileri kapsayacağı belirtilmiştir. Budurumda, Aile Sağlığı Merkezi Aile Hekimliğinde kamugörevlisi olmayan sözleşmeli aile sağlığıelamanı olarak görev yapan ve işçi sendikasıüyesi olan davacının, sağlık iş kolundakiişçileri kapsayan toplu iş sözleşmesi uyarıncatalep ettiği toplu iş sözleşmesinde yer alan ücreteilişkin maddeler ile sosyal yardım maddeleri ve idarihükümlerin Üyesi A.D.'a uygulanması ve her ay bir yevmiyetutarında üyelik aidatı kesilerek sendikaya ait hesabayatırılması yönünde SağlıkBakanlığı'na ve Diyarbakır İl SağlıkMüdürlüğü'ne yapılan 27.09.2011 tarihlibaşvuruların zımnen reddi üzerine bu işlemin iptaliistemiyle açılan davanın görüm ve çözümününAdli Yargının görevinde bulunduğu sonucunavarılmıştır. Açıklanannedenlerle 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluşve İşleyişi Hakkında Kanun'un 19. maddesi uyarıncaAnkara 2. İş Mahkemesi'ne ait E:2016/726 esas sayılı davadosyasının temin edildiği görülerek görevli yargıyerinin belirlenmesi için dava dosyasının Ankara 2.İş Mahkemesi'ne ait E:2016/726 esas sayılı davadosyası ile birlikte Uyuşmazlık Mahkemesi'ne gönderilmesine…”karar vermiş; Mahkemece 22.12.2017 tarihli üst yazıylagönderilen dava dosyaları, 3.1.2018 tarihinde Mahkememizkayıtlarına girmiştir. İNCELEMEVE GEREKÇE : UyuşmazlıkMahkemesi Hukuk Bölümü’nün, NuriNECİPOĞLU’nun Başkanlığında, Üyeler:Şükrü BOZER, Mehmet AKSU, Ahmet Tevfik ERGİNBAY, AlaittinAli ÖĞÜŞ, Süleyman Hilmi AYDIN ve BirgülKURT’un katılımlarıyla yapılan 26.3.2018günlü toplantısında: I-İLKİNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre, İdareMahkemesi’nce anılan Yasa’nın 19. maddesindeöngörülen usul ve yönteme uygun biçimde başvurudabulunulduğu anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangibir noksanlık görülmediğinden görev uyuşmazlığınınesasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi. II-ESASIN İNCELENMESİ:Raportör-Hâkim Taşkın ÇELİK’in,davanın çözümünde adli yargınıngörevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan;ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay CumhuriyetSavcısı Halil İbrahim ÇİFTÇİ ileDanıştay Savcısı Yakup BAL’ın davada adliyargının görevli olduğu yolundaki sözlüaçıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİGÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava,Sağlık Bakanlığı ile imzalanan AileSağlığı Elemanı Hizmet Sözleşmesiuyarınca Diyarbakır İl SağlıkMüdürlüğü Kayapınar 1 Nolu AileSağlığı Merkezi Aile Hekimliği’nde AileSağlığı Elemanı-Hemşire olarak görev yapandavacıyı temsilen, üyesi olduğu Sendika vekilitarafından; adli yargı yerinde, davacının üyesiolduğu Türkiye Sağlık İşçileriSendikası ile Davalı Bakanlığın üyesibulunduğu Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamuİşverenleri Sendikası arasında imzalanan Toplu İşSözleşmesinin 16., 54. ve 58. maddeleri uyarınca ödenmesigereken toplam 2.000.-TL.lik alacağın faizi ile birlikte tazmininekarar verilmesi istemiyle; idari yargı yerinde ise, anılanToplu İş Sözleşmesinde yer alan ücrete ilişkinmaddeler ile sosyal yardım maddeleri ve idari hükümlerinüyesi/davacı A.D.'a uygulanması ve her ay bir yevmiyetutarında üyelik aidatı kesilerek sendikaya ait hesabayatırılması yönünde SağlıkBakanlığı'na ve Diyarbakır İl SağlıkMüdürlüğü'ne yapılan 27.09.2011 tarihlibaşvuruların zımnen reddine dair işlemlerin iptali iledavacının hak kazandığı toplu iş sözleşmesindenkaynaklanan alacakların ödenmesine karar verilmesi istemiyleaçılmıştır. 663sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 5258sayılı Aile Hekimliği Kanununun "Personelinstatüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1.ve 2. fıkrasında, “SağlıkBakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veyakuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve ailesağlığı elemanı olarakçalıştırılacak sağlık personelini,kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığınmuvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunuile diğer kanunların sözleşmeli personelçalıştırılması hakkındakihükümlerine bağlı olmaksızın,sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bunitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamalarıiçin görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlıkeğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir. Ailesağlığı elemanları, aile hekimi tarafındanbelirlenen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygungörülen, kurumlarınca da muvafakatı verilen Bakanlıkveya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasındanseçilir ve bunlar sözleşmeli olarakçalıştırılır. Bu suretle eleman teminedilememesi halinde, Sağlık Bakanlığı, personelini buhizmetler için görevlendirebilir. İhtiyaçduyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A)bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartlarıtaşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve ailesağlığı elemanları; SağlıkBakanlığının önerisi, MaliyeBakanlığının uygun görüşü üzerinesözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarınıyürütmek üzere çalıştırılabilir.”hükmüne yer verilmiştir. Davadosyalarının incelenmesinden, davacının Vali onaylı, 26.07.2011tarihli Personel Hareketleri Onayı ile, 5258 sayılı AileHekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanunun 3. maddesinin 2.fıkrası gereğince kamu görevlisi olmayansözleşmeli aile sağlığı elemanı olarakistihdam edilmek üzere pozisyon tahsis edilmesi nedeniyle DiyarbakırKayapınar 1 Nolu Aile Hekimliği Birimi ile sözleşmeimzalayarak aile sağlığı elemanı olarak görevebaşlatılmasının uygun bulunduğu; davacı ileSağlık Bakanlığı adına DiyarbakırValiliği arasında 28.07.2011 tarihinde 5258 sayılı Kanunun3. maddesi uyarınca Sağlık Bakanlığı AileSağlığı Elemanı Hizmet Sözleşmesinin imzalandığı;Aile Sağlığı Merkezi Aile Hekimliğinde ailesağlığı elemanı(Hemşire) olarak görevebaşladığı; davacının 15.09.2011 tarihlibaşvurusu, Yönetim Kurulunun 22.09.2011 tarih ve 606sayılı kararı ile Türkiye Sağlıkİşçileri Sendikasına üye olduğu; davacıyıtemsilen üyesi olduğu Sendika vekili tarafından; adli yargıyerinde, müvekkilinin üyesi olduğu TürkiyeSağlık İşçileri Sendikası ile DavalıBakanlığın üyesi bulunduğu Türk AğırSanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikasıarasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin 16., 54. ve58. maddeleri uyarınca ödenmesi gereken toplam 2.000.-TL,lıkalacağın faizi ile birlikte tazminine karar verilmesiistemiyle; idari yargı yerinde ise, anılan Toplu İşSözleşmesinde yer alan ücrete ilişkin maddeler ile sosyalyardım maddeleri ve idari hükümlerin üyesi/davacı A.D.'auygulanması ve her ay bir yevmiye tutarında üyelik aidatıkesilerek sendikaya ait hesaba yatırılması yönündeSağlık Bakanlığı'na ve Diyarbakır İlSağlık Müdürlüğü'ne yapılan 27.09.2011tarihli başvuruların zımnen reddine dair işlemlerin iptaliile davacının hak kazandığı toplu işsözleşmesinden kaynaklanan alacakların ödenmesine kararverilmesi istemiyle bakılan davalarınaçıldığı anlaşılmıştır. Anayasanın128’inci maddesinde devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri vediğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarınagöre yürütmekle yükümlü oldukları kamuhizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlarve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceğibelirtilmiş, maddede “kamu görevlisi” kavramıtanımlanmayıp, “kamu görevlisi tarafındanyapılması gereken görevler”sayılmıştır 657 sayılıDevlet Memurları Kanununda da “kamu görevlisi”kavramı tanımlanmamış, 4 üncü maddesindeyalnızca kamu hizmetlerinin gördürüldüğüdört grup istihdam şeklinden bahsedilmiş olup, maddenin sonfıkrasında işçiler hakkında bu Kanunhükümlerinin uygulanmayacağı açıkçavurgulanmıştır. Bir kamu tüzel kişisi tarafındanistihdam edilen kişi, bu göreve kamu hukuku kurallarınagöre idari bir kararla atanmış ise, bu görevli kamugörevlisidir. Örneğin memurlar, idari bir kararla göreveatandıkları için tartışmasız olarak kamugörevlisi kabul edilirler. Bir kamu tüzel kişisi tarafındanistihdam edilen kişi ile bu kamu tüzel kişisi arasındakibağ, bir “sözleşme” ile kurulmuş ise, bubağ “akdi” nitelikte bir bağdır. Ancak, bir kamutüzel kişisi tarafından “sözleşme” ileistihdam edilen herkes kamu görevlisi olmayıp, sadece “ idari sözleşme”ile istihdam edilenler, kamu kurum veya kuruluşuna kamu hukukubağı ile bağlı olduklarından kamu görevlisiolarak nitelendirilirler ve İdari hizmet sözleşmesindenkaynaklanan uyuşmazlıklar idari yargıdaçözümlenmektedir. Bu bağlamda; kamu tüzelkişisi tarafından bir “özel hukuksözleşmesi” ile istihdam edilen kişilerin kamugörevlisi olarak kabulü mümkün değildir. 5258sayılı Aile Hekimliği Kanununun, yukarıda yer verilen "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı3. Maddesi hükmü irdelendiğinde; sağlıkuygulamasında, kamu görevlilerinin yanı sıra diğersağlık görevlilerinin de kamu görevlisi sıfatıolmadan istihdamına olanak sağlandığı; buaçıdan, aile hekimliği uygulamasında istihdam edilen kamugörevlisi olmayan kişilerin diğer kamu görevlisisayılamayacakları, bunların, farklı bir kategoriyioluşturduğu ve kamu hukukundan çok özel hukukhükümlerine tâbi oldukları görülmektedir. Anılan Yasa kapsamında düzenlenen AileSağlığı Elemanı Hizmet Sözleşmesinebakıldığında da, bu kategoridekilerin idarekarşısında güçsüzbırakılmadıkları, karşılıklı iradelerinuyuşması esasına dayanan ve özel hukukunöngördüğü bir hizmet sözleşmesinin sözkonusu olduğu anlaşıldığından; bu durumdakipersonelle idare arasında imzalanan sözleşmenin, idarihizmet sözleşmesi olarak nitelendirilmesi mümkündeğildir. Davacının üyesi olduğu Sendika(T.SAĞLIK-İŞ)ile davalı Bakanlığın üyesi bulunduğu Sendika(TÜHİS)arasında imzalanan İşletme Toplu İşSözleşmesinin Birinci Bölümünün 4. maddesinin,(a) fıkrasında, bu işletme toplu iş sözleşmesininSağlık Bakanlığı ve Refik SaydamHıfzıssıhha Merkezi Başkanlığına bağlısağlık işkolundaki işyerlerini ve bu işyerlerindeçalışan taraf sendika üyesi işçilerikapsayacağı belirtilmiştir. Bu durumda, davacının AileSağlığı Merkezi Aile Hekimliğinde kamu görevlisiolmayan sözleşmeli aile sağlığı elamanıolarak görev yaptığı ve işçi sendikasıüyesi olduğu; adli yargı yerinde, davacınınüyesi olduğu Türkiye Sağlık İşçileriSendikası ile Davalı Bakanlığın üyesibulunduğu Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamuİşverenleri Sendikası arasında imzalanan Toplu İşSözleşmesinin 16., 54. ve 58. maddeleri uyarınca ödenmesigereken toplam 2.000.-TL.lik alacağın faizi ile birlikte tazmininekarar verilmesi istemiyle; idari yargı yerinde ise, anılanToplu İş Sözleşmesinde yer alan ücrete ilişkinmaddeler ile sosyal yardım maddeleri ve idari hükümlerinüyesi/davacı A.D.'a uygulanması ve her ay bir yevmiyetutarında üyelik aidatı kesilerek sendikaya ait hesabayatırılması yönünde SağlıkBakanlığı'na ve Diyarbakır İl SağlıkMüdürlüğü'ne yapılan 27.09.2011 tarihlibaşvuruların zımnen reddine dair işlemlerin iptali iledavacının hak kazandığı toplu işsözleşmesinden kaynaklanan alacakların ödenmesine kararverilmesi istemiyle açılan davanın görüm veçözümünün; davacının taleplerinin Toplu İş Sözleşmesindenkaynaklandığı hususu da gözetildiğinde; AdliYargının görevinde bulunduğu sonucunavarılmıştır. Açıklanan nedenlerle, Diyarbakır1. İdare Mahkemesi’nin başvurusunun kabulü ile Ankara2.İş Mahkemesinin 17.11.2016 gün ve E:2016/726, K: 2016/664 sayılıgörevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir. S O NU Ç : Davanın çözümünde ADLİYARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Diyarbakır 1. İdare Mahkemesi’ninBAŞVURUSUNUN KABULÜ ile Ankara 2.İş Mahkemesinin 17.11.2016gün ve E:2016/726, K:2016/664 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININKALDIRILMASINA, 26.3.2018 gününde Üye Birgül KURT’unKARŞI OYU ve OY ÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAKkarar verildi. Başkan Nuri NECİPOĞLU Üye Şükrü BOZER Üye Alaittin Ali ÖĞÜŞ Üye Mehmet AKSU Üye Süleyman Hilmi AYDIN Üye Ahmet Tevfik ERGİNBAY Üye Birgül KURT KARŞIOY 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 3. maddesinde,ihtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icraetmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 incimaddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindekişartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip,tabipve aile sağlığı elemanları; SağlıkBakanlığının önerisi, MaliyeBakanlığının uygun görüşü üzerinesözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarınıyürütmek üzere çalıştırılabilirdüzenlemesi yer almış; Bu düzenlemeniniptali isteminin reddine dair verilen Anayasa Mahkemesinin 21.02.2008gün ve E:2005/10 esas K:2008/63 sayılı kararınıngerekçesinde; dava konusu tümceyle, SağlıkBakanlığı tarafından, bu Bakanlık veya diğer kamukurum veya kuruluşları personeli arasından, sözleşmeliolarak çalıştırılan ya da görevlendirilenlerdışında, ihtiyaç duyulması halinde, Türkiye'demesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı DevletMemurları Kanunu'nun 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralıalt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisiolmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığıelemanlarının, Sağlık Bakanlığınınönerisi, Maliye Bakanlığının uygungörüşü üzerine sözleşme yapılarak ailehekimliği uygulamalarını yürütmek üzereçalıştırılabileceğinin belirtildiği,...ihtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icraetmeye yetkili ve 657 sayılı Yasa'nın 48. maddesinin (A)bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartlarıtaşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve ailesağlığı elemanları, SağlıkBakanlığının önerisi, MaliyeBakanlığının uygun görüşü üzerineidari hizmet sözleşmesi yapılarak aile hekimliğiuygulamalarını yürütmek üzereçalıştırılabileceği, bu şekildeçalıştırılanların Anayasa'nın 128.maddesinde yer alan 'diğer kamu görevlisi' kapsamındaolduğundan, iptali istenen kuralın Anayasa'yaaykırılık oluşturmadığı belirtilmiştir. Somut olaydauyuşmazlık, Sağlık Bakanlığına ait AileSağlığı Merkezinde, 5258 sayılı Kanun 3/2 maddesiuyarınca aile sağlığı elemanı olarak görevyapmakta olan davacıya, T. Sağlık İşçileriSendikası üyesi olması nedeniyle, Toplu İşSözleşmesi kapsamında, ödenme yapılması istemiile davalı Sağlık Bakanlığına ve Diyarbakırİl Sağlık Müdürlüğüne yapılanbaşvuruların zımnen reddine ilişkin işlemleri ve Topluİş Sözleşmesinden kaynaklanan alacakların faiziyleödenmesi isteminden doğmuştur. Ailesağlığı elemanı olarak görev yapandavacının, davalı SağlıkBakanlığının sözleşmeli personel olmasınedeniyle görevlendirilmesinin, iş sözleşmesi, birbaşka anlatımla işçi-işveren ilişkisi olaraknitelenemeyeceği gibi davanın konusunu oluşturan, davalıidarenin (idare tarafından tek yanlı ve kamu gücünedayalı) zımni ret işleminin hukuki denetimininyapılmasının, 2577 sayılı Kanun’un 2. maddesikapsamında idari yargının görevi olduğugörülmektedir. Bu durumda,davanın görüm ve çözümünde, dariyargının görevli olduğu sonucunavarıldığından, davanınçözümünde adli yargı yerinin görevliolduğu yolunda verilen karara katılmıyorum. ÜYE BİRGÜL KURT
Full & Egal Universal Law Academy