T.C.
UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ
HUKUK BÖLÜMÜ
ESAS NO : 2017/227
KARAR NO : 2017/352
KARAR TR : 05.06.2017
ÖZET: Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokol gereğince imzalanan sosyal güvenlik kurumu ile davacının sahibi olduğu eczane arasındaki ilaç teminine ilişkin sözleşmenin iki yıl süre ile feshedilmesi ve sahte reçeteler bedeli ve bu bedelin on katı tutarındaki cezai şartın davacıdan tahsiline ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın ADLİ YARGI YERİNDE görülmesi gerektiği hk.
K A R A R
Davacı :B. Eczanesini temsilen D.P.S.
Vekili :Av. E.A.
Davalı :Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
Vekili :Av. S. (E.) T.
O L A Y : Davacı vekili dava dilekçesinde, davacı ile SGKarasında akdolunan sözleşme uyarında davacınınSosyal Güvenlik Kurumuna tabi hastalara hizmet verdiğini, davalıtarafın 11.12.2012 tarihli yazıları ile protokol gereğisahte reçete bedelinin 10 katı tutarı olan 201.959,80 TL cezaişart ve 2 yıl süreli fesih işleminingerçekleştirildiğini, Kartal 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin2012/47 Değişik İş sayılı dosyası ilereçete bedeli ve cezai şart tahsilinin 1 yıl süre ileihtiyati tedbir yolu ile önlendiğini, davacının davadışı sahte reçete düzenleyen kişilerle el veişbirliği içerisinde hareket ettiği hususunda birkanıt olmadığını, kaldı ki idarenin böylebir işlem yapabilmesi için yargı kararı gerektiğini,bu nedenle davalı kurumun davacı sözleşmesinin feshi veuyguladığı cezai şart işleminin haksız, hukukaaykırı ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu ileri sürerekkurum tarafından davacıya uygulanan cezai şart, reçetebedeli tahsil ve 2 yıl süre fesih işlemininhaksızlığının tespiti ile önlenmesidoğrultusunda karar verilmesi istemiyle adli yargı yerinde davaaçmıştır.
İSTANBULANADOLU 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ: 22.10.2015 gün veE:2012/983, K:2015/444 sayı ile, davanın, taraflar arasındadüzenlenmiş 2009 yılı protokolüne aykırıolarak sahte reçete ile kurumun zararauğratıldığı iddiasına dayalı olarak idaretarafından karar altına alınmış cezai şartıntahsili ve 2 yıl süreli fesih işlemi nedeniyle bu kararınhaksızlığının tespiti ve önlenmesi istemiyleaçıldığı, davalı SGKBaşkanlığınca davacı aleyhinde kurum zararınaneden olduğuna yönelik idari bir işlemle borç tahakkukettirildiği ve sözleşmenin 2 yıl süre ilefeshedildiği; söz konusu idari işlemin yerinde olupolmadığının denetiminin idare hukuku kurallarıçerçevesinde ve idari yargı yerinde yapılmasıgerektiği; dolayısı ile tüm kanıtlardeğerlendirildiğinde, dava dilekçesinin mahkemeleriningörevsizliği üzerine yargı yolu nedeniyle reddidoğrultusunda karar verilmesi gerekeceği gerekçesiyledavanın yargı yolu nedeniyle reddine karar vermiş, bu kararkesinleşmiştir.
Davacıvekili bu kez aynı istemle idari yargı yerinde davaaçmıştır.
İSTANBUL3. İDARE MAHKEMESİ: 3.8.2016 gün ve E:2016/1060 sayıile, dava konusu işlem, sahte reçete bedelinin 10 katıtutarında cezai şart uygulanması ve 2 yıl süreylesözleşme yapılmamasına ilişkin olup;sözleşmeye aykırı fiilinden bahisle davacıhakkında uygulanması, tarafların özgür iradeleriyleimzaladıkları sözleşme hükmünün uygulanmasıniteliğinde bulunduğundan, işlemin bu kısmınınadli yargı yerince incelenmesi gerektiği gerekçesiyle, 2247sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş veİşleyişi Hakkında Kanunun 19. maddesi uyarıncagörevli yargı yerinin belirlenmesi için dosyanınUyuşmazlık Mahkemesi'ne gönderilmesine ve dosya incelemesinin bukonuda Uyuşmazlık Mahkemesi'nce bir karar verilinceye kadarertelenmesine karar vermiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
UyuşmazlıkMahkemesi Hukuk Bölümü’nün, NuriNECİPOĞLU’nun Başkanlığında, Üyeler:Ali ÇOLAK, Yusuf Ziyaattin CENİK, Suna TÜRE, Alaittin AliÖĞÜŞ, Süleyman Hilmi AYDIN ve Turgay TuncayVARLI’nın katılımlarıyla yapılan 05.06.2017günlü toplantısında:
l-İLKİNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; İdareMahkemesince, 2247 sayılı Yasa’nın 19. maddesine görebaşvuruda bulunulmuş olduğu, idari yargıdosyasının Mahkemece, ekinde adli yargı dosyası ilebirlikte Uyuşmazlık Mahkemesi’ne gönderildiği veusule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığıanlaşıldığından görevuyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.
II-ESASINİNCELENMESİ: Raportör-Hakim Gülşen AKARPEHLİVAN’ın, davanın çözümünde adliyargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadakibelgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilenYargıtay Cumhuriyet Savcısı Halil İbrahimÇİFTÇİ ile Danıştay Savcısı YakupBAL’ın davada adli yargının görevli olduğuyolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİGÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava, B.Eczanesinin sahibi ve müdürü olan davacının, sahteraporlara dayanılarak verilen reçetelerdeki ilaçlarımüşterilere satmasından bahisle Sosyal Güvenlik KurumuKapsamındaki kişilerin Türk Eczacılar Birliğiüyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokolgereğince imzalanan sosyal güvenlik kurumu ile davacınınsahibi olduğu eczane arasındaki ilaç teminine ilişkinsözleşmenin 2 yıl süre ile feshedilmesi ve sahtereçeteler bedeli ve bu bedelin on katı tutarındaki cezaişartın davacıdan tahsiline ilişkin işlemin iptaliistemiyle açılmıştır.
Birkamu hizmetinin yürütülmesi için ihtiyaç duyulanmal veya hizmet temini sırasında, "idarede kanunilik"ilkesi gereğince idarenin belirli usul ve esaslara uyması zorunluolup; işin sözleşmeye bağlanmasından öncegeçen bu süreçte tesis edilen işlemlerin, kamugücüne dayalı, re'sen ve tek yanlı olması nedeniyleidari işlem niteliğini taşımasıkarşısında, yargısal denetiminin idare hukuku ilkelerinegöre idari yargı yerlerince yapılacağıtartışmasızdır. Ancak, işin sözleşmeye bağlanmasındansonraki işlemlerin hangi hukuki rejime tabi olacağınıntespiti için: yapılan sözleşmenin konusu ileiçerdiği hüküm ve koşulların niteliğininayrıca incelenmesi gerekecektir.
İdarisözleşme, idarenin kamusal yetkisine dayanarak, kamu hizmetigerekleri ve kamu yararı nedeniyle yaptıklarısözleşmelerdir. Bunlar idarenin ayrıcalıklı veüstün hak ve yetkilerini içerirler. İdare, busözleşme hükümlerinde tek yanlı değişiklikyapabilir ya da sözleşmenin feshine gidebilir, Bu nitelikte olmayandiğer sözleşmeler ise, genelde özel hukuk alanında,özel hukuk kurallarına göre düzenlenir.
Dava dosyasınınincelenmesinden; SGK İlaç ve Eczacılık DaireBaşkanlığı tarafından Merkeze gönderilen15.06.2011 tarih, 1494-12171023 sayılı ve 10.09.2012 tarih,1604-15735559 sayılı yazılarda; davacının KaradenizEczanesi adı altında faaliyet gösterdiği sıradaSGK’ya teslim etmiş olduğu reçeteleriyle ilgili SGKRehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafındanyürütülen soruşturma neticesinde düzenlenen 13.05.2011tarihli ve 93239/SRŞ/01 sayılı soruşturma raporu ile raporailişkin 02.06.2011 tarihli ve 10203808 sayılı Rehberlik ve TeftişBaşkanlığı oluru doğrultusunda işlemyapılmasının talimatlandırıldığı;söz konusu raporda; davacının eczanesine tarafından sahterapora dayalı sahte reçetelerin SGK’ya faturaedildiğinin tespit edildiğinin belirtildiği, yapılan butespitler sonucu düzenlenen müfettiş raporuna istinaden eczanehakkında, Türk Eczacılar Birliği ve SGK arasındabulunan ve davacı tarafından da imzalanan Sosyal Güvenlik KurumuKapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları BirliğiÜyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkinProtokolünün 6.11 maddesi gözönünde bulundurularakyine aynı protokolün 6.3.19 maddesi gereği sahte reçetebedelinin (20.195,98 x 10 = 201.959,80.-TL) 10 katı tutar olan201.959,80.-TL cezai şart uygulanarak davacıdan tahsiline ve yineaynı madde gereği sözleşmede 2 yıl süre ile fesihişlemi uygulanmasına karar verildiği; davacınınprovizyon ekranının yazının tebliğ tarihi itibariyleSGK adına reçete karşılama işleminekapatılacağı; bu tarih itibariyle SGK adına reçetekarşılayamayacağı, karşılaması halinde reçetebedellerinin davacıya ödenmeyeceği, ayrıca, 2009yılı Eczane Protokolünün 4.3.6 maddesi gereği20.195,98.-TL’nin ödeme tarihleri itibariyle hesaplanacak yasalfaiziyle birlikte ve bahse konu 201.959,80.-TL cezai şartınöncelikle SGK’da bulunan alacaklarından, alacaklarınbulunmaması halinde yasal yollardan tahsil edileceği hususundaişlem tesis edildiği anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, 2009 yılına ilişkin “SOSYALGÜVENLİK KURUMU KAPSAMINDAKİ KİŞİLERİNTÜRK ECZACILARI BİRLİĞİ ÜYESİ ECZANELERDENİLAÇ TEMİNİNE İLİŞKİN PROTOKOL”hükümleri incelendiğinde; Protokolüntaraflarının Sosyal Güvenlik Kurumu ve TürkEczacıları Birliği olduğu; konusunun, Sosyal GüvenlikKurumu tarafından sağlık yardımlarıkarşılanan ve bu protokolün (2) numaralı maddesindebelirtilen kişiler için temin edilecek ilaçlarla ilgiliolarak eczanelerle yapılacak sözleşmeye ilişkin usul veesaslar ile karşılıklı hak veyükümlülüklerin belirlenmesi olarak belirtildiği; dayanakolarak, protokolün; 5510 sayılı Kanunun 73. maddesi (Değişik:17/4/2008-5754/45md.), 5502 sayılı Kanun ile 6643 sayılı TürkEczacıları Birliği Kanununun 39 uncu maddesinin (j)fıkrası hükümlerinin gösterildiği; protokolün(2) numaralı maddesinde, protokole göre hizmet alacak kişilerinsayıldığı; 3.maddede, hastalara düzenlenenreçetelerin, sözleşmeli eczaneler tarafından bu protokolçerçevesinde ve protokolün imzalandığıtarihte yürürlükte olan SUT(Protokolün geçerliolduğu dönemde Kurum tarafından uygulanan Sosyal GüvenlikKurumu Sağlık Uygulama Tebliği) hükümleri (Kamu kurumiskontosu ve eczacı iskontosu hariç) doğrultusundakarşılanacağının belirtildiği, aynı maddede;reçete muhteviyatı ilaç bedellerinin eczaneyeödenebilmesi için; reçetelerin özelliklerinin vereçete ekinde bulunması gereken belgelerin neler olduğunun;endikasyon uyumuna bakılacak durumların; reçete iadesinin ve usuleilişkin olarak riayet edilmesi gereken hususların gösterildiği;4.maddede, Ödeme Şartları ve Zamanı üstbaşlığı altında, faturaların düzenlenmesi,teslimi, fatura inceleme ve ödeme hususlarına; “Cezai Şart Tahsili” başlıklı5.maddenin 1.fıkrasında; Protokolün(6.3) numaralı maddesinde (6.3.19) numaralı maddesi hariçolmak üzere belirtilen fiiller için Kurumca uygulanacak cezaişart tutarının her fiil için 250 TL’den azolması halinde, alınacak cezai şart bedelinin 250 TL’yetamamlanacağı, Protokolün (6.3) numaralı maddesinde(6.3.19) numaralı maddesi hariç olmak üzere belirtilenaynı fiilin/fiillerin son bir yıl içindetekrarlandığının tespit edilmesi halinde uygulanacak cezaişart bedelinin her fiil için 500 TL’den az olmasıhalinde, alınacak cezai şart bedelinin 500 TL’yetamamlanacağı hususuna yer verildiği; “SÖZLEŞMENİNFESHİ VE CEZAİ ŞARTLAR”başlığını taşıyan 6.maddesinde; taraflarınbir ay önceden yazılı bildirimde bulunmak şartıylasözleşmeyi her zaman feshedebilecekleri; Eczanenin kapanmasıhalinde; kapanma tarihinde sözleşmenin kendiliğinden sonaereceğinin belirtildiği; Cezai şartuygulanacak fiiller, fesih nedeni fiiller ve sözleşmeyapılmayacak sürelerin neler olduğununsayıldığı alt başlığın, (dava konusunuoluşturan) 6.3.21.kısmında, “Muvazaalı olarak eczaneişlettiği tespit edilen eczacı ile sözleşmeyapılmaz. Sözleşme yapılmış ise feshedilir ve birdaha sözleşme yapılmaz.” denildiği; aynımaddenin diğer alt bentlerinde; bu protokol hükümleri ile ilgiliolarak ceza hukuku açısından suç teşkil edenfiillerin tespiti halinde, Cumhuriyet Başsavcılığınasuç duyurusunda bulunulacağı; açılan Kamudavası sonucunda ceza mahkemesi tarafından beraat kararı verileneczacının beraat kararından sonra talebi halindesözleşme yapılacağı; fesih nedeniylesözleşme yapılmayacak süre içindesözleşmesi feshedilen eczacının yeni bir isimle veyabaşka bir adreste (il değişikliği dahil) eczaneaçması veya eczane devir alması halinde eczacı ilesözleşme yapılmayacağı; gerekgörüldüğü hallerde Kurumun (Tanımlarda,Kurum: Sosyal Güvenlik Kurumu), buprotokolün uygulanmasıyla ilgili hususları, eczane nezdindeyapılacak olan da dahil olmak üzere, Kurum BaşkanlıkMüfettişleri veya Kurum yetkilileri marifeti ile her zamanincelettirebileceği; SağlıkBakanlığı İl Sağlık Müdürlükleri,Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti ve BölgeEczacı Odaları tarafından eczanelerde yapılan denetimlerdebu protokolde sözleşmenin feshini ve/veyacezai şart gerektiren hususların tespit edilerek Kurumabildirilmesi halinde bu durumun Kurum tarafından değerlendirilerek,belirtilen fesih hükümleri ve süreleri ile cezai şartlarailişkin işlem yapılacağı; Protokolün “PROTOKOLEİLİŞKİN USUL VE ESASLAR” başlıklı 7.maddesinde;(7.1.)Kurumla eczaneler arasında bu protokol esaslarına göre heryılın Şubat ayında sözleşme yenileneceği, Kurumile Türk Eczacıları Birliği arasında yapılacak EkProtokol veya Protokollerle düzenleme yapılması halinde,sözleşmeli eczanelerin bu düzenlemelere uymaklayükümlü oldukları; Kurumun, protokol hükümlerinikabul eden ve başvuru formunu getiren her eczane ile (feshi gerektirecekhususlar nedeniyle sözleşmeleri feshedilenlerin fesih süreleriboyunca ve muvazaalı olarak açıldığıkanıtlanan eczaneler hariç) sözleşme yapacağı;(7.9.) Eczanelerin, sözleşme yaparken 6643sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun 39 uncumaddesine dayanılarak TEB tarafından bastırılmış,bu protokole uygun “Tip Sözleşmeleri” (EK-1) kullanacakları,eczanenin yapacağı indirim oranının tespiti amacıylaSUT eki EK-3/B formunun bir örneğinin Kurum taşrateşkilatına ibraz edileceği; “YETKİLİMAHKEME” başlıklı 8.maddesinde; protokolünuygulanmasında Kurum ile TEB arasında doğanuzlaşmazlıklarda Ankara mahkemeleri ve icra dairelerinin; taşrateşkilatı ile eczaneler arasında imzalanansözleşmelerin uygulanmasından doğanuyuşmazlıklarda sözleşmeyi yapan taşrateşkilatının bulunduğu yer mahkemeleri ve icra dairelerininyetkili bulunduğu; 9.maddesinde, bu protokolün 01/02/2009 tarihindeyürürlüğe gireceği, süresinin 3(üç) yıl olduğu; “YÜRÜTME” başlıklı10.maddesinde; bu protokolün yürütümünün SosyalGüvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliğitarafından yapılacağı; Kurum ve TEB arasında3’er kişilik yetkililerden oluşan bir komisyonkurulacağı, Komisyonun 3 ayda bir, müteakip ayın ilkhaftasında toplanacağı ve protokol/sözleşmeninyürütülmesindeki aksaklıklarıdeğerlendireceği, tarafların bir ay öncedenyazılı bildirimde bulunmak şartıyla, bu protokolüfeshetme hakkına sahip oldukları; bu protokol gereğiyapılan sözleşmenin yürütümünün Kurumuntaşra teşkilatı tarafından yapılacağı imzaaltına alınmış; Protokol eki “TİPSÖZLEŞME”de ise Sosyal Güvenlik Kurumu ile Eczane sahibive mesul müdürü arasında, Sosyal Güvenlik Kurumu ileTürk Eczacıları Birliğinin ortaklaşaimzaladıkları protokol esaslarına uygun olarak hizmetsunulması amacıyla iş bu sözleşmeninyapılmış olduğu; bu sözleşmenin; SosyalGüvenlik Kurumu sağlık yardımlarındanyararlandırılanların tabi oldukları mevzuat hükümleriçerçevesinde muayene ve tedavileri sonucunda düzenlenecekreçetelerdeki muhteviyatın (sözleşme yapılan) eczanedenprotokolde belirlenen hükümlere göre, belirlenen oranda indirimuygulanmak suretiyle alınmasını kapsadığı; Kurumile Türk Eczacıları Birliği arasında yapılacak EkProtokol/Protokollerle düzenleme yapılması halinde,sözleşmeli eczanelerin bu düzenlemelere uymaklayükümlü oldukları hususlarına yer verildiği görülmüştür. Serbest meslekerbabı olan eczacıların, mesleklerini icra edebilmeleri içinKurum ile sözleşme imzalaması gibi bir zorunluluk bulunmadığı;ancak olayda olduğu gibi, davalılardan Sosyal GüvenlikKurumu Başkanlığının sigortalılarına,ücretini daha sonra Kurumdan tahsil etmek şartı ile ilaçsatışına aracılık etmesi için bağlı olduklarımeslek örgütü olan Türk Eczacılar Birliği ile yapılmışolan ve ekinde Tip sözleşmeyi içeren protokol kurallarınave sözleşme hükümlerine uymayı kendirızaları ile kurumla karşılıklısözleşme imzalayarak kabul edebilecekleri deaçıktır. Gerek protokolüngerekse de sözleşmenin, taraflarakarşılıklı olarak çeşitli hak veyükümlülükler getirdiği, tarafların serbestiradelerine dayandığı, ticari nitelikli olduğu, KamuHukukunun ve dolayısıyla kamu gücünün busözleşmede yerinin bulunmadığı; Protokolde,tarafların karşılıklı fesih yetkilerininbulunduğu, belirlenen oranda indirim yapan her eczane ileanlaşma yapılacağı gibi hususlara yer verildiğigörülmektedir Bu durumkarşısında, sözleşme kamu hukukuağırlıklı değil, tarafların serbest iradesi ileoluşmaktadır. İdarenin sözleşmedeki fesih vediğer yetkilerinin karşı taraftan fazla bulunması, busözleşmenin özel sözleşme niteliğinietkilemediği gibi; kamu hizmetine ilişkin bulunsa da idareninüstün yetkilerle donatıldığı sonucunudoğurmamaktadır. Yapılan protokol, Sosyal GüvenlikKurumu tarafından sağlık yardımlarıkarşılanan kişilere eczaneden indirimi ilaçalınması koşullarını belirlediğine göre; sözleşmenindevamı aşamasında ortaya çıkan ve taraflar arasındaki sözleşmenin feshine ve cezaişart uygulanmasına ilişkin işlemin iptali istemindendoğan uyuşmazlığın; anılansözleşme ve protokol hükümleri ile özel hukukkuralları uyarınca adli yargı yerindeçözümlenmesi gerekmektedir. Açıklanannedenlerle, İstanbul 3. İdare Mahkemesinin başvurusununkabulü ile İstanbul Anadolu 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 22.10.2015gün ve E:2012/983, K:2015/444 sayılı görevsizlik kararınınkaldırılması gerekmiştir. S O N UÇ : Davanın çözümündeADLİ YARGININ görevli olduğuna, İstanbul 3. İdareMahkemesinin BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile, İstanbul Anadolu 1. AsliyeHukuk Mahkemesince verilen 22.10.2015 gün ve E:2012/983, K:2015/444sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA,05.06.2017 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİNOLARAK karar verildi. Başkan Nuri NECİPOĞLU Üye Ali ÇOLAK Üye Alaittin Ali ÖĞÜŞ Üye Yusuf Ziyaattin CENİK Üye Süleyman Hilmi AYDIN Üye Suna TÜRE Üye Turgay Tuncay VARLI
Full & Egal Universal Law Academy