T.C. UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ HUKUK BÖLÜMÜ ESAS NO : 2016 / 380 KARAR NO : 2016 / 417 KARAR TR : 26.9.2016 ÖZET : Davacı hakkında hukuka aykırı şekilde verilip infaz edildiği iddia edilen …Disiplin Mahkemesi’nin kararıyla on gün göz hapsi cezasının kesinleştirilmesine ilişkin süreçte usule uyulmaması nedeni ile uğranılan manevi zararın, olayda kusuru bulunan davalı idareden tazmini istemiyle açılan davanın, ASKERİ İDARİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk. K A R A R Davacı : H.T. Vekili : Av.M.O. Davalı : Milli SavunmaBakanlığı Vekili :Av.Z.D. O L A Y :Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;davacının halen ERDEMLİ 28 inci Mknz. P.Tüm.61 inci P.A. lnci P. Taburu’nda Per. Kd. Bçvş. olarak görevyaptığını; Eylül 2011 yılı atamalarıile Gaziantep'de bulunan 5. Zırhlı Tugay OrdueviMüdürlüğü Emniyet Hizmet Kısım Amiri olarakatandığını, bu görevi 2012 yılı genelatamalarına kadar yürüttüğünü, 2012yılı genel atamalarında KKTC/Gazimağusa Ordu EviMüdürlüğü emrine tayin olduğunu,davacının Gaziantep'de bulunan 5. Zırhlı Tugay Ordu EviMüdürlüğü’nde görevliyken genel atamalardatayininin çıkması üzerine bir dönemde18.06.2012.-20.06.2012 tarihleri arasında mesaiye gelmemek suçundan5. Zırhlı Tugay Komutanlığı DisiplinMahkemesi’nce yargılandığını ve akabinde 5.Zırhlı Tugay Komutanlığı Disiplin Mahkemesi’nin15.11.2012 tarihli ve Evrak no:2012/0973, Esas no:2012/0344 nolukararıyla on gün göz hapsi cezası ilecezalandırılmasına karar verildiğini; cezasının20.11.2012 tarihinde kendisine bildirildiğini, davacınınaynı gün disiplin mahkemesinin verdiği cezaya dilekçe ileitiraz ettiğini, dilekçesini aynı gün ilk amiri olanGazimağusa Ordu Evi Müdürüne teslim ettiğini,aynı gün cezasını çekmeyebaşladığını ve 30.11.2012 tarihindetamamladığını, davacının cezasınıçektiğinin Gazimağusa Ordu EviMüdürlüğü’nün 30.11.2012 tarihli,1240-836-12/İd.İşi. sayılı ve ceza infazı konuluyazısıyla 28. Mekanize Piyade TümenKomutanlığı’na bildirildiğini, Sonrasındadavacıya 6.Mekanize Piyade Tümen Komutanlığıtarafından gönderilen 29.08.2013 tarihli, AD. MÜŞ:93079286-2013/280 sayılı yazıda, davacınınGaziantep'de 5. Zırhlı Tugay Komutanlığı DisiplinMahkemesi’nce verilen cezaya ilişkin itiraz dilekçesinin 13Aralık 2012 tarihinde ulaştığının, ancakmahkemenin sehven her iki evrakında tek evrak olduğu zannı ilesuç dosyasına takmadığının, gerekçelihükmün komutanlığın itiraz ediyorum-etmiyorumgörüşü alınmadan ve komutanlığaimzalatılmadan direk mahkeme başkanına 19.11.2012 tarihindesehven imzalatıp kesinleştiğinin, komutanın itirazediyorum-etmiyorum görüşü yapılmadan yapılankesinleşme işleminin hukuka aykırı olduğunun ancak 477sayılı kanunun 27/2 ve 43'üncü maddeleri uyarıncazamanaşımı süresinin 5 ay olduğunun, 20 Kasım2012 tarihinde 5 aylık zaman aşımı süresinindolduğunun, bu sebeplerinden ötürü davacınıncezasının kaldırılmasına ve cezasınınçektirilmemiş sayılmasına karar verildiğininbildirildiğini; Davacınınsicilindeki ve kanaat bölümündeki bu haksız lekeninsilinmesi için haksız ceza verildiğiniöğrendiği tarih olan 12.11.2013 tarihinde dilekçeverdiğini, dilekçenin 61.Piyade Alayı 1.Piyade TaburKomutanlığı’nın 12.11.2013 tarihli, PER82780864-1360-1225-13/Tb. Per. Ks sayılı, tecziyenin iptali konuluyazısıyla 61 Piyade Alay Komutanlığına gönderildiğiniancak halen kendisine cevap verilmediğini, Davalıidarece davacının itiraz dilekçesi ile ilgili üçgün içinde işlem yapması gerekirken aradan 9 ay 9gün(29.08.2013-29.11.2012) geçtikten sonra işlemyaptığını ve idare kararının davacıyagerekçeli karar olmaksızın tebliğ edildiğini,kararın kesinleşme şerhi olmaksızın yerine getirilmesiiçin personelin çalıştığı yere talimatyazıldığını ve cezanın zaman aşımısüresi 5 (Beş) ay dolmuş olduğu haldeçektirildiğini, ayrıca davacı tarafından sözkonusu suç nedeni ile davacıya ait sicilden ve kanaatbölümünden silinmesine ilişkin talep dilekçesine de35 gün geçmesine rağmen cevap verilmediğini, buşekilde davacının aile, iş ve çevresince farklıbir gözle haksız yere hor görülmesine,suçluymuş gibi muamele görmesine neden olunduğunu,davacının manevi yönden yıpranmasına, mesleğindensoğumasına; canla başla hizmet ettiği idareye olangüveninin sarsılmasına sebep olunduğunu,davacının yaşadığı manevi acı nedeni ilepsikolojisinin bozulmaya başladığını ve buncayıldır gitmediği hastanenin psikiyatri kliniğinde tedavigörmeye başladığını ve hastanelerden burahatsızlığı sebebiyle bir çok kez istirahataldığını; çok sevdiği, gönüldenbağlı olduğu askerlik mesleğinden artıkuzaklaşmaya başladığını; bu nedenlerle 10yıl daha çalışabilecek olan davacının 26Şubat 2014 tarihinde, erken bir tarihte emekliliğini istemek zorundakaldığını; Davacının10 günlük göz hapsi cezasıyla idarenin ihmaliişlemleri neticesinde tecziye edildiğini, kişilik hak vehürriyetinden mahrum edildiğini, davalı idareninyaptığı hukuka aykırılığı zımnenkabul ettiğini, Anayasanın 19. Maddesinde kişi hürriyeti vegüvenliğine ilişkin Anayasada belirtilen esaslardışında işlem yapılması halindeuğranılan zararın tazmin edileceği; yine Anayasanın125. Maddesinde idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararıödemekle yükümlü olduğu hususlarınınaçıkça düzenlendiğini, idareninyürüttüğü hizmetin gereği gibi işlememesi,geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde idarenin kusurluolduğunu, davalı idarenin verdiği karar neticesindeyaptığı işlemi sonradan iptal etmesinin tesis edilenişlemin hukuka aykırılığını ve davalıidarenin kusurunu gösteren en büyük kanıt olduğunubelirterek; davacının uğradığı manevizararın sembolik de olsa giderilebilmesi için 10.000 (On bin)TL.manevi tazminatın davalı idareden tazminine karar verilmesi istemiile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde davaaçmıştır. ASKERİYÜKSEK İDARE MAHKEMESİ ÜÇÜNCÜ DAİREBAŞKANLIĞI: 18.12.2014 gün ve 2014/2052 GENSEK, 2014/1684 Esas,2014/1621 Karar sayılı kararında aynen;“…..Somutolayda, dava konusu tazminat isteminin davacı hakkındaki disiplinmahkemesi kararının, itiraz incelemesi yapılmaksızınkesinleştirilmesi ve zamanaşımı geçtikten sonrayerine getirilmesine ilişkin olduğu, disiplin mahkemesikararının kesinleştirilmesi ve yerine getirilmesi, idariişlem veya idari eylem niteliğinde olmayıp, hukukisonuçlarını yargısal alanda doğurmasınedeniyle, yargısal sürece ilişkin yargısal işlemniteliğinde olduğu, diğer yandan, Uyuşmazlık MahkemesiHukuk Bölümünün 01.07.2004 tarihli, 2004/33-42 E K.sayılı, 04.02.2008 tarihli, 2007/58 E., 2008/4 K. sayılı ve07.02.2011 tarihli, 2010/25 E., 2011/1 K. sayılı kararlarında dabelirtildiği üzere, bağımsız bir organ olanyargının yargılama süreci ile ilgili işlemlerininAnayasanın 125'inci maddesinde öngörülen idariişlemler kapsamına girmediği ve bu nedenle yargısalişlemler dolayısıyla idari yargı yolunabaşvurulamayacağı, adli hata sonucu ve adli yargı yerininyargısal işlemlerinden dolayı uğranıldığıileri sürülen zararların tazmini istemiyle açılandavanın, adli yargı yargısal faaliyetlerden doğan tazminatistemlerinin adli yargı yerinde çözümlenmesigerektiği, bu itibarla, davanın görüm veçözümünün adli yargı yerinin görevinegirdiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.” şeklindeki gerekçesi ile davanın görevnedeni ile reddine karar vermiş, verilen karar davacıya16.01.2015, davalıya 12.01.2015 tarihinde tebliğ edilmiş,süresinde kanun yoluna başvurulmaksızınkesinleşmiştir. Davacı vekili bu kez 27.01.2015tarihinde aynı taleplerle adli yargı yerinde davaaçmıştır. GAZİANTEP 4. AĞIR CEZAMAHKEMESİ; 06.02.2015 gün ve 2015/35 Esas, 2015/15 Kararsayılı kararında aynen; “….Dava konusugöz hapsi disiplin cezası verilmesi işlemi; askeri usul veyöntemlere göre tesis edildiğinden; askeri hizmete ilişkinbulunduğunun kabulü gerekir. Burada idari işlemin askerkişiyi ilgilendirdiği ve askeri hizmete ilişkin bulunduğukoşullarının birlikte gerçekleşmiş olduğugörülmektedir. Bu sebeple davanın Askeri Yüksek İdareMahkemesinde çözümlenip karara bağlanmasıgerektiği düşünülmektedir.” şeklindeki gerekçesi ile davanın yargı yolu nedeniile reddine ve karar kesinleştiğinde dosyanın Askeri Yüksekİdare Mahkemesi’ne gönderilmesine karar vermiş, kararakarşı davalı vekili tarafından itiraz edilmiş,Gaziantep 5. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 17.03.2015 gün ve2015/185 D.İş. Sayılı kararı ile işlemin temyizetabi olduğu gerekçesi ile dosyanın Yargıtay’agönderilmesine karar verilmiş, Yargıtay 12. Ceza Dairesi de30.03.2016 gün ve 2015/11493 Esas 2016/5327 Karar sayılıkararı ile kararın onanmasına hükmetmiş ve verilenkarar 30.03.2016 tarihinde kesinleşmiş ve karara bu şekildeşerh edilmiştir. İNCELEME VEGEREKÇE : UyuşmazlıkMahkemesi Hukuk Bölümü’nün, NuriNECİPOĞLU’nun Başkanlığında, Üyeler:Ali ÇOLAK, Yusuf Ziyaattin CENİK, Alaittin AliÖĞÜŞ, Süleyman Hilmi AYDIN, Yüksel DOĞAN veFikret ERES’in katılımlarıyla yapılan 26.9.2016günlü toplantısında: l-İLKİNCELEME:Dosyaüzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesiuyarınca yapılan incelemeye göre; olay kısmındabelirtildiği üzere, tarafları, konusu ve sebebi aynı olandavada; idari yargı yerince adli yargı yerinin görevliolduğu gerekçesiyle verilmiş ve kesinleşmiş birgörevsizlik kararı bulunmakta olup, bunun üzerine kendine gelendavayı inceleyen adli yargı yerinin sahip olduğuseçenekler ile verdiği karar bakımından birdeğerlendirme yapılması gerekmektedir. 1-2247sayılı Yasa’nın 14.maddesinde yer alan,“Olumsuzgörev uyuşmazlığının bulunduğunun ilerisürülebilmesi için adli, idari veya askeri yargımercilerinden en az ikisinin tarafları, konusu ve sebebi aynı olandavada kendilerini görevsiz görmeleri ve bu yolda verdiklerikararların kesin veya kesinleşmiş olması gerekir. Buuyuşmazlığın giderilmesi istemi, ancak davanıntaraflarınca ve ceza davalarında ise ayrıca ilgili makamlarcaileri sürülebilir” hükmüne göre, idaremahkemesinin kesinleşmiş görevsizlik kararı üzerineadli yargı yerince de görevsizlik kararı verilmesi ve bukararın kesinleşmesi halinde, olumsuz görev uyuşmazlığıdoğmuş olacak; hukuk alanında doğmuş bulunan buuyuşmazlığın giderilmesi istemi ise, ancak davanıntaraflarınca ileri sürülebilecektir. 2-2247 sayılı Yasa’nın 19.maddesindeki “Adli, idari,askeri yargı mercilerinden birisinin kesin veya kesinleşmişgörevsizlik kararı üzerine kendine gelen bir davayıincelemeye başlayan veya incelemekte olan bir yargı mercii davadagörevsizlik kararı veren merciin görevli olduğukanısına varırsa, gerekçeli bir karar ile görevlimerciin belirtilmesi için Uyuşmazlık Mahkemesine başvururve elindeki işin incelenmesini Uyuşmazlık Mahkemesinin kararvermesine değin erteler.” hükmüne göre ise, adliyargı yeri, davaya bakma görevinin daha önce görevsizlikkararı veren idari yargı yerine ait olduğunu belirtengerekçeli bir karar ile doğrudan UyuşmazlıkMahkemesi’ne başvurma olanağına sahiptir. Şu kadarki, başvuru kararının, görev konusunda UyuşmazlıkMahkemesi’nce karar verilmesine değin işin incelenmesininertelenmesi hususunu da ihtiva etmesi gerekir. Yasakoyucu,14.maddeye göre hukuk alanında olumsuz görevuyuşmazlığı doğması halinde her iki yargı merciinceişten el çekilmiş olduğundan başvurma iradesinidavanın taraflarına bırakmış iken, bu yöntemenazaran daha kısa zamanda çözümeulaşılmasını amaçladığı 19. maddeile, daha önce görevsizlik kararı veren yargı merciindensonra davayı inceleyen yargı merciine, işten el çekmedendoğrudan Uyuşmazlık Mahkemesi’ne başvurmaolanağını tanımıştır. Olayda,Gaziantep 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nce görevsizlikkararı verilerek dosyanın görevli Askeri Yüksek İdareMahkemesi’ne gönderilmesine karar verildiği ve kararın buşekilde kesinleştiği, sonrasında ise yine aynımahkemenin 26.05.2016 gün ve 2015/35 Esas, 2015/15 Karar sayılıüst yazı ile dosyanın, Askeri Yüksek İdareMahkemesi tarafından daha önce verilen görevsizlik kararınedeni ile oluşan olumsuz görev uyuşmazlığınınçözümlenmesi için Mahkememize gönderildiğianlaşılmıştır. Bu haliyle, her ne kadar 2247sayılı Yasa’da öngörülen yönteme uymamaktaise de, Gaziantep 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nce yapılanbaşvurunun 2247 sayılı Yasa’nın 19. maddesi kapsamındaolduğunun kabulü ile Uyuşmazlık Mahkemesi’ninönüne gelmiş bulunan görevuyuşmazlığının çözümekavuşturulması, gerek dava ekonomisine gerekse UyuşmazlıkMahkemesi’nin kuruluş amacına uygun olacağından vesonuçta usule ilişkin başka bir noksanlıkbulunmadığı anlaşıldığından görevuyuşmazlığının esasınınincelenmesine oy birliği ile karar verildi. II-ESASIN İNCELENMESİ:Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanınçözümünde askeri idari yargının görevliolduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarcagörevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Halilİbrahim ÇİFTÇİ ile Askeri Yüksek İdareMahkemesi Savcısı Oğuz PÜRTAŞ’ın davadaaskeri idari yargının görevli olduğu yolundakiyazılı ve sözlü açıklamaları dadinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava,davacı hakkında hukuka aykırı şekilde verilip infazedilen Kara Kuvvetleri Komutanlığı 5.Zırhlı Tugay Komutanlığı Disiplin Mahkemesi’nin15.11.2012 tarihli veEvrakno:2012/0973, Esas no:2012/0344 nolu cezalandırma kararıyla ongün göz hapsi cezasının kesinleştirilmesineilişkin süreçte usule uyulmaması nedeni iledavacının uğradığı manevi zararın, olaydakusuru bulunan davalı idareden tazmini istemi ile açılmıştır. Anayasa’nın157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin, askeri olmayanmakamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren veaskeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğanuyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derecemahkemesi olduğu; ancak, askerlikyükümlülüğünden doğanuyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olmasışartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20.maddesinin birinci fıkrasında, “Askeri Yüksek İdareMahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesisedilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmeteilişkin idari işlem ve eylemlerden doğanuyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargıdenetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapar. Ancak,askerlik yükümlülüğünden doğanuyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olmasışartı aranmaz” denilmiştir. Bunagöre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davayabakabilmesi için dava konusu idari işlem veya eylemin “askerkişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkinbulunması” koşullarının birliktegerçekleşmesi gerekmektedir. 1602sayılı Yasa’nın 20. maddesinin ikincifıkrasında, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunanveya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay,askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarmaçavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişisayılmaktadır. Davacının1602 sayılı Yasa’nın 20. maddesinde sayılan askerkişilerden olduğu ve bu nedenle dava konusu eylemin asker kişiyiilgilendirdiği kuşkusuzdur. Davakonusu eylemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığınagelince: Davadosyası incelendiğinde, davacı hakkında Kara KuvvetleriKomutanlığı 5. Zırhlı Tugay KomutanlığıDisiplin Mahkemesinin 15.11.2012 tarihli ve Evrak no: 2012/0973, Esas no:2012/0344nolu kararı ile 18.06.2012 ile 20.06.2012 tarihleri arasındabirliğinden kaçmak sureti ile kısa sürelikaçma suçunu işlediği gerekçesi ile 10gün göz hapsi cezası verildiği ve cezanıninfazı için durumun Kara KuvvetleriKomutanlığı 5. Zırhlı TugayKomutanlığı’nın 15.11.2012 gün ve 2012/344 sayılı yazısı ile KıbrısPaşaköy 28. Mekanize Piyade Tümen KomutanlığıDisiplin Subaylığı’na bildirildiği, KaraKuvvetleri Komutanlığı Gazimağusa OrdueviMüdürlüğü tarafından davacıyatebliğ edilen 20.11.2012 gün ve 1510-800-12/İd.İşl.sayılı yazı ile hakkında verilen göz hapsicezasının infazı kapsamında davacının 20.11.2012tarihi saat 16:00’dan 30.11.2012 saat 16:00’a kadar mesai saatininbitimini müteakip Emn ve Hiz. Ks. Kh.’de bulunan İkmal Astsb.Odası’nda kalması gerektiği bildirildiğianlaşılmıştır. Davacı aynı günlüdilekçesi ile verilen göz hapsi kararına itiraz etmiştir.Davacının bu dilekçesi dikkate alınmadan hakkındaverilen 10 gün göz hapsi cezasının 20.11.2012-30.11.2012tarihleri arasında infaz edildiğianlaşılmıştır. Nitekim KaraKuvvetleri Komutanlığı Adana 6. Mekanize Piyade TümenKomutanlığı tarafından davacıya gönderilen 2908.2013 gün ve 93079286-2013/280 sayılı yazıda aynen “Suç tarihinde Gaziantep Orduevi Md.lüğünde görevliiken 2012 atamalarında K.K.T.C. Gazimagosa OrdueviMd.lüğüne atanan sanık Per.Kd.Bçvş. H.T.'un 20Haziran 2012 günü birliğinden ilişiğini kesmesigerekirken sanığın, 18 ve 19 Haziran 2012 tarihlerinde mesaiyekatılmadığı, kendisinden hiçbir haberalınamadığı, ikamet ettiği lojmanı tahliyeettiği, ayrılırken herhangi bir telefon veya adres bakmadangittiğinin tespit edildiğinin belirtildiği, böylece 477Sayılı K.nun 50/1 inci maddesi uyarınca, Kısa SüreliKaçmak disiplin Suçunu işlediği iddiasıylaiddianame düzenlenmiştir. Gaziantep 5'inciZh.Tug.Dis.Mah.si tarafından sanığın atamagördüğü; Paşaköy/K.K.T.C. 28'inciMknz.P.Tüm.K.lığı Disiplin Mahkemesine 05 Kasım 2012tarihinde istinabe ifade tutanağının alınarakgönderilmesi için müzekkere yazıldığı, 18Ekim 2012 tarihinde sanığın ifadesininalındığı, ifadesinde, "Orduevi MüdürüAlbay Mustafa YILDIRIM'ın 15 Haziran 2012 günü saat 18:15'teGaziantep Orduevi binası önünde hem o gün hem de dahaönce bundan sonra mesaiye gelme, daha önce üç yılayakın yapmış olduğun mubayaa ve kasa görevleriyleilgili dışarıdaki ilişkilerini kes, bu para işidir, buişte kendini ve bizi mağdur duruma düşürmeyecekşekilde gerekli ilişik kesme belgelerini al ve yanında muhafazaet, çünkü sivil insanların ne zaman ne yapacağıbelli olmaz, yarın bir gün Hasan Bçvş.un borcu vardıdiye gelmesinler, hem şahsına hem de bize hem de TSK'lerine zararverecek davranışları içerisinde olmayalım",şeklinde verdiği emirler üzerine sanık,"emredersiniz" diyerek yanından ayrılmıştır. Yine OrdueviMüdürünün sanığa 18-20 Haziran 2012 tarihleriarasında mesaiye gelme şeklindeki emrini telefonunun megafonunuaçarak Gaziantep Orduevi Md.lüğü emrinde görevliSvl.Me. Rıfat GÖNÜLTAŞ'a dinlettiği ve bu konularatanık olduğunu ve mahkemede dinlenmesini talep etmiştir. Per.Kd.Bçvş.H.T.'un istinabe ifade tutanağını müteakip 15 Kasım2012 günü YOKLUĞUNDA yapılan duruşmasında;Tanık Svl.Me. Rıfat GÖNÜLTAŞ'ın dinlenilmesinde,tarihini hatırlamadığı bir günde HasanBçvş.un yanında oturduğunu, yanında otururkenMustafa Albayın cep telefonundan Hasan Bçvş.uaradığını, görüşme esnasında HasanBçvş.un telefonunun megafonunu açtığınıve tanığa dinlettiği, dinlerken de Mustafa Albayın HasanBçvş.'a, "sen birkaç gün mesaiye gelme, nasılolsa buralarda acil bir şey olursa ben seniçağırırım, git eşyalarınıtoparla",. dediğini duyduğu şeklinde ifade verdiği,buna rağmen Hasan Bçvş.a YOKLUĞUNDA TAKDİREN VETEŞDİDEN 10 GÜN GÖZ HAPSİ cezasına ve 477sayılı yasanın 27/son ve 33'üncü maddeleriuyarınca hükmolunan cezanın derhal infazına kararverilmiştir. Kararıntebliği ve derhal infazına geçilmesi için 15 Kasım2012 günü Gazimagosa Orduevi Md.lüğüne kararıngönderildiği, 20 Kasım 2012 tarihinde OrdueviMüdürü Per.Alb. Y.Fatih AKYOL huzurunda kararın tebliğedildiği, personelin aynı gün yani 20 Kasım 2012günü karara itiraz ettiği, itiraz dilekçesinin 13Aralık 2012 tarihinde Gaziantep 5'inci Zh.Tug.K.lığıdisiplin mahkemesine ulaştığı, ancak mahkemenin sehven heriki evrakında tek evrak olduğu sanılarak suçdosyasına takılmadığı, gerekçelihükmün komutanlığın itiraz ediyorum-etmiyorumgörüşü alınmadan ve komutanlığaimzalatılmadan direk mahkeme başkanına 19 Kasım 2012tarihinde sehven imzalatılıp kesinleştirildiğine dairşerh düşüldüğü tespit edilmiştir. Ancak; usulenyani Komutanın itiraz ediyorum-etmiyorum görüşüyapılmadan yapılan kesinleştirme işleminin hukukaaykırı olduğu ve bu sebeple Per.Kd.Bçvş. H.T. aithakkındaki kararın kesinleşmediğigörülmüştür. SanıkPer.Kd.Bçvş. H.T.'un süresinde olan itirazı sebebiyledava dosyasının komutanlığımızagönderildiği anlaşılmıştır. İtirazüzerine Üst Disiplin Mahkemesi tarafından bir karar verilmesigerekmekte ise de; 6413 sayılı TSK'leri Disiplin Kanunun madde 45/5fıkrasında; 16/6/1964 tarihli ve 477 sayılı DisiplinMahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç veCezaları Hakkında Kanunun 1inci maddesinin birincifıkrasının birinci cümlesinde yer alan, "Disiplinmahkemesi", ibaresi, "Disiplin mahkemesi savaşzamanında", şeklinde değiştirilerek barışzamanında disiplin mahkemeleri yürürlüktenkaldırılmıştır. Bu sebeple mahkemekurulamadığından üst disiplin mahkemesi olarak birişlem yapılamamaktadır. 16 Şubat2013 tarihinde yürürlüğe giren 6413 sayılıTSK'leri Disiplin Kanununda, "Geçici madde 1'inci 1/2 bu kanununyürürlüğe girdiği tarihte; disiplin mahkemelerindebulunan ve kararı kesinleşmemiş dosyalar 30 güniçerinde disiplin amirine iade edilir. Disiplin amiri bu kanununhükümleri çerçevesinde yeniden değerlendirmeyapar. Bu kapsamda yapılacak değerlendirmeleraçısından zamanaşımı, fiilin 477sayılı kanun uyarınca tabi olduğu zamanaşımısüresini aşamaz ", şeklindeki hükümlergereğince sanık Per.Kd.Bçvş. H.T. hakkındaişlem yapılması gerekmektedir. Ancak, 477sayılı kanunun 27/2 ve 43,'üncü maddeleri uyarıncazamanaşımı süresinin 5 ay olduğu, suçunişlendiği tarihin 20 Haziran 2012 olduğu, 20.11.2012 tarihindesuçun zamanaşımı süresinin dolduğugörülmüştür. Sanığınifadesi doğrultusunda Orduevi Müdürü Albay Mustafa YILDIRIM'ında ifadesine ve varsa başka personelin tanıklığınabaşvurulması gerekirken, eksik soruşturmayapıldığı, dosya kapsamında unsurları itibariylekısa süreli kaçmak disiplin suçununoluşmadığı, personelin vermiş itirazdilekçesinin süresinde olduğu, karar sehvenkesinleştirildiğinden, yeni 6413 sayılı sayılıTSK Disiplin Kanununa göre bir işlemyapılamayacağından ve sanığa ait davadosyasının tarihi itibariyle zamanaşımı süresidolduğundan (sanık hakkında 18-20 Haziran 2012 tarihleriarasında mesaiye gelmemesi eylemi sebebiyle disiplin amiri tarafındanzamanaşımı hükümlerinin uygulanması 10günlük GÖZ HAPSİ cezasınınkaldırılması ve çektirilmemiş sayılmasıamacıyla), dosya disiplin amirine gönderilmek üzere EK'te iadeedilmiştir.” denilmek sureti ile davacı hakkında verilengöz hapsi cezasının hem esas hem de zamanaşımıyönünden hukuka aykırı olduğu tespiti ile birlikte,davalı idarenin eylemleri nedeni ile davacının itiraz dilekçesininsehven işleme alınmadığı ve hukuka aykırışekilde komutan görüşü alınmadankesinleştiği hususlarına açıkça yerverilmiştir. 2709sayılı Anayasa’nın Askeri YargıBaşlıklı 145. Maddesinde; “(Değişik:7/5/2010-5982/15 md.) Askerî yargı, askerî mahkemeler vedisiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bumahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerîsuçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlikhizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara aitdavalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasaldüzene ve bu düzenin işleyişine karşısuçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerindegörülür.” şeklindeki düzenleme ile askerikişilerin askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili suçlaraaskeri mahkemeler veya disiplin mahkemelerinde bakılacağıdüzenlenmiştir. 477 SayılıDisiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü Ve DisiplinSuç Ve Cezaları Hakkında Kanun’un‘Kuruluş’ başlıklı 1. Maddesinde; “ (Değişik:12/6/2003-4895/1 md.) Disiplin mahkemesi savaş zamanında; tugay vedaha büyük (Deniz ve Hava Kuvvetleri ile Jandarma Genel ve SahilGüvenlik Komutanlığında eşidi) kıt’a,karargâh ve askerî kurumlar ile Millî SavunmaBakanlığı Müsteşarlığıteşkilâtında kurulur. Sahil Güvenlik Komutanının,Jandarma Genel Komutanının, kuvvet komutanlarının veMillî Savunma Bakanlığı Müsteşarınıngöstereceği lüzum üzerine veya doğrudan doğruyaGenelkurmay Başkanlığınca, diğer komutanlıklar,karargâhlar veya askerî kurum amirlikleriteşkilâtında da Disiplin mahkemesi kurulabilir. Aynıgarnizonda; birden fazla disiplin mahkemesi kurulması gerekenkıt’a komutanlığı, karargâh ve askerîkurum amirlikleri bulunursa, Genelkurmay Başkanlığıncayeteri kadar disiplin mahkemesi kurulması ile yetinilebilir.” denilmek sureti ile savaş zamanı ile sınırlı olmakkaydı ile kanunda belirtilen kurumlar (askeri teşkilat) nezdindedisiplin mahkemelerinin kurulacağı düzenlenmiştir. Sözkonusu maddede belirtilen ‘savaş zamanında’ ibaresikanuna 31/1/2013 tarihli ve 6413 sayılı Kanunun 45 inci maddesiyleeklenmiş, bu suretle disiplin mahkemelerinin barışzamanında faaliyet gösteremeyeceği açıkça düzenlemealtına alınmıştır. 477Sayılı DisiplinMahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü Ve Disiplin Suç VeCezaları Hakkında Kanun’un ‘Görev’başlıklı 7. Maddesinde; “ Disiplin mahkemeleriasker kişilerin bu kanunda yazılı disiplin suçlarınaait davalara bakar. Şu kadar ki, bu kanunda yazılı disiplinsuçlarından dolayı disiplin amiri, özel kanunlardakendisine tanınan yetki içinde, oda veya göz hapsiverebileceği gibi disiplin mahkemesine de yollayabilir.” şeklindekidüzenleme ile askeri kişilerin 477 sayılı Kanunkapsamında kalan suçları nedeni ile yargılamagörevinin disiplin mahkemelerine ait olduğu düzenlenmiştir. 16.02.2013tarihinde yürürlüğe giren 6413 sayılı TürkSilahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun ‘Geçişdönemi’ başlıklı Geçici 1. Maddesinde; “(1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte yerinegetirilmekte olan oda ve göz hapsi cezalarının infazınaderhâl son verilir. (2) Bu Kanununyürürlüğe girdiği tarihte; disiplin mahkemelerindebulunan ve kararı kesinleşmemiş dosyalar otuz güniçinde disiplin amirine iade edilir. Disiplin amiri, bu Kanunhükümleri çerçevesinde yeniden değerlendirmeyapar. Bu kapsamda yapılacak değerlendirmeleraçısından zamanaşımı, fiilin 477 sayılıKanun uyarınca tabi olduğu zamanaşımı süresiniaşamaz. (3) Bu Kanununyürürlüğe girdiği tarihte devam etmekte olan disiplinsoruşturmaları hakkında bu Kanun hükümleriuygulanır. (4) Bu Kanununyürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplinmahkemeleri, 49 uncu maddede öngörülen yönetmelikyürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu Kanunhükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusuyönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926sayılı Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncıfıkrasının (c) bendi ile yürürlüktenkaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.”denilmek sureti ile 16.02.2013 tarihi itibari ile oda ve göz hapsicezalarının infazına derhal son verileceği, DisiplinMahkemeleri’nin ilgili suçlara ilişkin olarak verilipkesinleşmeyen dosyalarının ise disiplin amirine iadeedileceği ve disiplin amiri tarafından dosyalar hakkında yenidendeğerlendirme yapacağı ve fakat bu değerlendirmelerinsuça ilişkin zamanaşımı süresiniaşamayacağı düzenlenmiştir. AynıKanun’un ‘Kısasüreli kaçma ve izin süresini geçirme’başlıklı 50. Maddesinde; “(Değişik: 12/6/2003-4895/11md.) Kıt’asından veya görev yerinden kaçanlardanaltı gün içinde kendiliğinden gelenler on günden biraya kadar oda hapsi cezası ile cezalandırılır. Bu eylemgörevli iken işlenmiş veya silâh, mühimmat,donatım veya bir askerî taşıma aracı birliktegötürülmüş yahut mükerrer olarakişlenmiş ise yirmi günden iki aya kadar oda hapsi cezasıverilir. İzinsüresini özürsüz altı güne kadargeçirenler yedi günden bir aya kadar oda veya göz hapsicezası ile cezalandırılır. Bu eylem mükerrer olarakişlenmiş ise yirmi günden iki aya kadar oda hapsi veya gözhapsi cezası verilir.” denilmek sureti ile görev yerinekısa süreli olarak gelmeyen kişiler hakkında 10 günden1 aya kadar oda hapsi cezası verilebileceği düzenlenmiştir. AynıKanunun ‘Oda Ve Göz Hapsinin Kimlere Verileceği’başlıklı 46. Maddesinde;“(Değişik:12/6/2003-4895/10 md.) Oda hapsi bütün asker kişilere; gözhapsi ise subaylara, astsubaylara, sivil personele, uzman jandarmalara ve uzmanerbaşlara verilir.”şeklindeki düzenleme ile de gözhapsi kararının, davacıyı da kapsar şekilde subaylarve astsubaylar hakkında uygulanabileceğinin düzenlendiğigörülmüştür. AynıKanunun ‘Hükmün Kesinleşmesi’başlığını taşıyan 37. Maddesinde;“(Değişik: 12/6/2003-4895/7 md.) Disiplin mahkemelerinceverilen hükümlerden süresi içinde itiraz olunmayan veyaitiraz olunup da üst disiplin mahkemesince hakkındaki itirazsonuçlanan hükümler kesinleşir. Bu hükümlerinyerine getirilmesi lüzumu, disiplin mahkemesi başkanıtarafından hüküm altına alınır ve imzaedilir.” denilmek sureti ile disiplin cezalarına karşıitiraz yolunun açık olduğu ve bu yolunkullanılmaması ya da kullanılıp sonuçlanmasıüzerine disiplin cezası kararının kesinleşeceğidüzenlenmiştir. Dosyakapsamında yapılan tespitler ve incelenen yasal mevzuat birlikte elealındığında, suç tarihi itibari ile DisiplinMahkemeleri’nin halen faaliyette olduğu, davacınınüzerine atılı suçun 477 sayılı Kanun’un50. Maddesinde düzenlenen, kısa süreli kaçmasuçunun Disiplin Mahkemeleri’nin görevi içindebulunduğu, KaraKuvvetleri Komutanlığı 5. Zırhlı TugayKomutanlığı Disiplin Mahkemesi’nin 15.11.2012 tarihli ve 2012/0973 evrak2012/0344 Esas numaralı kararı ile davacı hakkındaüzerine atılı suçtan 10 gün göz hapsicezasının verildiği, kararın verilmesinin ardındanhemen infazı için görev yaptığı yeregönderildiği, davacının kararı tebliğaldığı gün itiraz ettiği ancak itirazdilekçesinin süresinde işleme alınmadığıve cezanın infaz edildiği anlaşılmıştır. Bu sırada16.02.2013 tarihinde 6413 sayılı Askeri Disiplin Kanunu’nun yürürlüğegirdiği, bu kanunla birlikte Disiplin Mahkemeleri’nin yargısalfaaliyetlerinin savaş zamanı ile sınırlıtutulduğu, 6413 sayılı Kanun'un Geçiş Dönemi başlıklıGeçici 1. Maddesi ile birlikte de Askeri Disiplin Mahkemesi’nceverilip kesinleşmeyen dava dosyalarının otuz güniçinde disiplin amirine iade edileceği, disiplin amirince de 6413sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yenidendeğerlendirme yapılacağı hususlarına yerverildiği, davacının itiraz dilekçesinin de bu kapsamdaele alındığı ve dosyanın henüzkesinleşmediği tespiti ile Kara Kuvvetleri KomutanlığıAdana 6. Mekanize Piyade Tümen Komutanlığı tarafından“Orduevi Müdürü Albay MustafaYıldırım’ın da ifadesine ve varsa başkapersonelin tanıklığına başvurulması gerekirken,eksik soruşturma yapıldığı, dosya kapsamındaunsurları itibariyle kısa süreli kaçmak disiplinsuçunun oluşmadığı, personelin vermiş itirazdilekçesinin süresinde olduğu, karar sehven kesinleştirildiğinden,yeni 6413 sayılı TSK Disiplin Kanununa göre bir işlemyapılamayacağından ve sanığa ait davadosyasının tarihi itibariyle zamanaşımı süresidolduğundan (sanık hakkında 18-20 Haziran 2012 tarihleriarasında mesaiye gelmemesi eylemi sebebiyle disiplin amiri tarafındanzamanaşımı hükümlerinin uygulanması 10günlük GÖZ HAPSİ cezasınınkaldırılması ve çektirilmemiş sayılmasıamacıyla), dosya disiplin amirine gönderilmek üzere EK'te iadeedilmiştir.” şeklindeki gerekçe ile disiplin amiriolarak 5. Zırhlı Tugay Komutanlığı’nagönderildiği ve fakat suçun zamanaşımınauğraması nedeni ile işlem yapılamadığıtespit edilmiştir. 1602sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun‘ Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevler’başlıklı 20. Maddesinde; “ (Değişik: 25/12/1981- 2568/1 md.)Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milletiadına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, askerkişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem veeylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derecemahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlardagösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlikyükümlülüğünden doğanuyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olmasışartı aranmaz. Bu Kanununuygulanmasında asker kişiden maksat; Türk SilahlıKuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olansubay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman jandarma, uzmanerbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ilesivil memurlardır.(1)” denilmek sureti ile Askeri Yüksekİdare Mahkemesi’nin ancak asker kişi ve askeri hizmeteilişkinlik unsurunu birlikte taşıyan işlemlerdenkaynaklanan davalara bakmakla yükümlü olduğu ifadeedildikten sonra asker kişiden kastın hangi kadrolarıkapsadığı açıkça belirtilmiştir. AynıKanun’nun ‘İdari davalar ve yargı yetkisininsınırı’ başlıklı 21. Maddesinde; “20 nci maddedebelirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idariişlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksatyönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahislemenfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptaldavaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarınıihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları,doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdareMahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır. İdari yargı yetkisi,idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ilesınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz.Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil veesaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak tarzdakullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenintakdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararıverilemez. (Değişiküçüncü fıkra: 31/1/2013-6413/45 md.)Cumhurbaşkanının tek başına yaptığıişlemler, Yüksek Askeri Şuranın kararları iledisiplinsizlik nedeniyle verilen disiplin cezaları ve diğer idariyaptırımlar yargı denetimi dışındadır.Ancak; Yüksek Askeri Şuranın terfi işlemleri ilekadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlüilişik kesme kararına ve askeri disiplin ile ilgili kanunlardayargıya açık olduğu belirtilmiş olan disiplincezalarına karşı yargı yoluaçıktır.” şeklindeki düzenleme ile AskeriYüksek İdare Mahkemesi’nin idari işlem ve eylemlerinhukuka uygunluğu ile sınırlı olarak yargılamayetkisine sahip olduğu, bu yetkisini de asker kişiyi ilgilendiren veaskeri hizmete ilişkin işlem ve eylemlerin hukukaaykırılıkları iddiası ile açılacak iptaldavaları ile aynı idari işlem ve eylemlerin ihlal ettiğihaklar nedeni ile açılacak tam yargı davalarına bakmaksureti ile kullanacağı düzenlenmiştir. AynıKanun’un 2. Dairesi’nin Görevleri Başlıklı 23.Maddesinde; “İkinciDaire; istifa, hizmet yükümlülüğü, askeriakademiler, askeri öğrenci ve yedeksubay işlemleri ile BirinciDairenin görevi dışında kalan işlem ve eylemlerdendoğan iptal ve tam yargı davalarınıçözümler.” denildikten sonra aynı kanunun‘Hizmet ve şahsi kusurun birleşmesi’başlıklı 24. Maddesinde; “ (Değişik: 25/12/1981- 2568/1 md.) Kişiler askeri görevlerle ilgili olarakuğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleriyerine getiren personel aleyhine değil, sadece bu mahkemede ilgili kurumaleyhine tazminat davası açabilirler. Kurumun genelhükümlere göre sorumlu personele rücu hakkısaklıdır” denilmek sureti ile asker kişilerin askerigörevleri nedeni ile yerine getirdikleri işlem ve eylemlersırasında meydana gelen zararlardan doğan tazminatdavalarında, kişisel ve görev kusuru kavramlarınınirdelenmesi ve değerlendirilmesi görevinin askeri idariyargının görevinde olduğu ortaya konulmuştur. Sonuçolarak dava konusu olayda, davacının zararına sebebiyetverdiği iddia edilen ‘temyiz dilekçesinin süresindeişleme alınmaması, komutanın görüşüalınmadan kesinleştirilmesi ve gerekçeli olmayan kararınkendisine tebliğ edilmesi’ şeklinde zincirleme olarak meydanagelen işlemlerden kaynaklandığı iddia edilen zararın,477 sayılı Kanun uyarınca kurulup, askeri komutanlıklariçinde teşkilatlanan Disiplin Mahkemesi bünyesindeçalışan askeri personelin hukuka aykırıişlemlerinden doğduğu ileri sürüldüğünegöre; dava konusu uyuşmazlıkta bir asker kişinin askeriyeterlik ve yetenekleri, tutum ve davranışları, askerigeçmişi, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevleri,askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri,askeri kural, gerek ve geleneklerin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bunedenle davada, Anayasanın 157’nci ve 1602 sayılı AskeriYüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20’nci maddesindeöngörülen idari işlem/eylemin “asker kişiyiilgilendirmesi" ve “askeri hizmete ilişkin bulunması"koşulları birlikte gerçekleştiğinden; davanın,Anayasanın 157’nci, 1602 sayılı Kanunun 20’nci ve21’inci maddelerine göre görüm veçözümünün Askeri Yüksek İdare Mahkemesiningörev alanına girdiği kanaatineulaşılmıştır. Açıklanannedenlerle Gaziantep4. Ağır Ceza Mahkemesinin Başvurusunun Kabulü ile, AskeriYüksek İdare Mahkemesi Üçüncü DaireBaşkanlığı’nın 18.12.2014 gün ve 2014/2052Gensek, 2014/1684 Esas, 2014/1621 Karar sayılı görevsizlikkararının kaldırılması gerekmiştir. S O N UÇ : Davanınçözümünde ASKERİ İDARİ YARGININgörevli olduğuna, bu nedenle Gaziantep 4. Ağır CezaMahkemesinin BAŞVURUSUNUN KABULÜ İLE, AskeriYüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesinin18.12.2014 gün ve E:2014/1684, K:2014/1621 sayılı GÖREVSİZLİKKARARININ KALDIRILMASINA, 26.9.2016 gününde, Üye FikretERES’in KARŞI OYU ve OY ÇOKLUĞU İLE KESİNOLARAK karar verildi. Başkan Nuri NECİPOĞLU Üye Ali ÇOLAK Üye Süleyman Hilmi AYDIN Üye Yusuf Ziyaattin CENİK Üye Yüksel DOĞAN Üye Alaittin Ali ÖĞÜŞ Üye Fikret ERES KARŞI OY Dava konusutazminat isteminin; Anayasanın 125’inci maddesindeöngörülen idari işlemler dolayısıyla değildavacı hakkındaki disiplin mahkemesi kararının itirazincelemesi yapılmaksızın kesinleştirilmesi vezamanaşımı geçtikten sonra yerine getirilmesikapsamındaki yargısal işlemler dolayısıylaaçılmış olduğu; yargısal işlemler dolayısıylaidari yargı yoluna başvurulamayacağı nazara alınarakaksi yöndeki sayın çoğunluk kararına katılamadım.26.9.2016 ÜYE Fikret ERES
Full & Egal Universal Law Academy