T.C. UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ HUKUK BÖLÜMÜ ESAS NO : 2016 / 104 KARAR NO : 2016 / 150 KARAR TR : 14.3.2016 ÖZET: Askeri hastanelerde sunulan sağlık hizmetinin askeri hizmetin bir parçası olması karşısında, buralardaki tedavisi sonucu zarara uğradığını öne süren davacı erin bu iddiasının irdelenmesinde; eylemin askeri hizmete ilişkinlik unsurunu bünyesinde barındırması karşısında, davanın ASKERİ İDARİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk. K A R A R Davacı : G.B. Vekili : Av. S.B. Davalı :Milli Savunma Bakanlığı (GATA Haydarpaşa EğitimHastanesi Komutanlığı) O L A Y : Davacıvekili dava dilekçesinde; “Müvekkil,Kırklareli’nde askerlik vazifesini ifa ederken 14.02.2011günü şiddetli karın ağrısı veateşlenmesi üzerine birliğince Kırklareli DevletHastanesi’ne kaldırılmıştır. Apandistameliyatına alınan müvekkil burada iki günkalmıştır. Daha sonra hava değişimi almasıtavsiyesiyle doktoru tarafından Çorlu Askeri Hastanesi’negönderilmiştir. Küçük bir yaraşeklinde açılan ameliyat esnasında hijyenikkoşullara uyulmadığından müvekkilde aynıağrı ve ateşlenme belirtilerigörülmüştür. Çorlu Askeri Hastanesi doktoruncavücudunda oluşan abse drene edilmiş ve acil olarak GATAHaydarpaşa Eğitim Hastanesi’ne sevk edilmiştir. İstanbul’da G.A.T.AHaydarpaşa Eğitim Hastanesinde ikinci kez ameliyat olmuştur.İkinci kez yapılan ameliyatta ise karın bölgesineatılan dikişler gelişi güzel ve estetiklikten uzak yapılmıştır.Bu ameliyat sonrasında müvekkilin vücudunda büyükizler kalmıştır. G.A.T.A.’ da tedavisiyapıldıktan sonra 1,5 ay hava değişimi ile beraber taburcuedilmiştir. Müvekkil davacı, lisanslıbir taekwondocudur. Kendisinin sporcu lisanslarını, siyah kuşaksertifikasını, diplomasını ve yardımcı antrenörbelgesini dilekçemiz ekinde sunuyoruz. Müvekkil bu sporu hobiolarak değil hocalık seviyesine geldiğinden meslek olarakyapmaktadır. Mesleğinde ise aylık 2000-2500-TL gelir eldeetmektedir. Ancak yapılan ameliyatlar neticesinde vücudu bu sporiçin gereken esnekliğini kaybetmiştir. 17 yıldıruğraştığı sporu bırakmak durumundakalmıştır. Üstelik karın bölgesinde bulunanoldukça büyük yara izi nedeniyle vücudunun estetikgörünümü de bir hayli kötü durumdadır.Asıl önemlisi kendisi geçimini temin ettiği işinikaybetmiştir. Müvekkil 26 yaşındaüniversite mezunu genç bir spor hocası iken işinikaybetmenin yanında tedavisinin gereği gibi yapılmaması veher iki ameliyatında özen ve dikkatin gösterilmemesi nedenleriylevücudu oldukça yıpratılmış ve karnında giderilmeyenyara izi ile yaşamaya başlamıştır. Bugörüntü müvekkilde derin bir elemyaratmıştır. Dilekçemiz ekinde müvekkilin şuanda bulunduğu durumu gösterir fotoğrafların fotokopisinisunuyoruz. Müvekkil fotoğraftaki hali ile havuz veya denizegidememekte, spor salonlarındaki soyunma odalarındaüstünü dahi değiştirmekte utanmaktadır. Müvekkile apandist ameliyatıtatbik edilirken ihmali davranış sergileyen ve yeterli ilgigöstermeden bir an evvel hastaneden sevk ederek sorumluluğu birbaşkalarına (askeri makamlara) yüklemeyeçalışan Kırklareli Devlet Hastanesi personeli doktorhakkında meslek kurallarına aykırıdavrandığı gerekçesiyle müvekkil şikayettebulunmuştur. Ne var ki, doktor hakkında valilikçesoruşturma izin verilmediğinden CumhuriyetSavcılığınca kovuşturma imkanıkalmamıştır. Hem işini kaybederek maddi kaybauğrayan hem de ömür boyunca kurtulamayacağı devasa biryara izini taşımak durumunda kalan müvekkil manevi zararauğratılmıştır. Davalı idarenin personelinceyapılan ikinci ameliyatında da gerekli ihtimamgösterilmemiş karın bölgesinde oldukçabüyük dikiş izleri bırakılarak bunlarıömür boyu taşımak zorundabırakılmıştır. Nitekim SporcuSağlığı Merkezince müvekkilin aynı zamandamesleği olan kiek-box ve dövüş sporlarınıyapmasının sağlığı açısındansakıncalı olacağına dair rapor düzenlenmiştir.Yine Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinin05.04.2012 tarihli raporu ile müvekkilin mesleği olan boks ve kickbox sporlarını yapmasında sakınca olduğubelirtilmiştir. İdare ve personelinin eyleminedeniyle müvekkilin uğramış olduğu bu zararıngiderilmesi maksadıyla 6100 Sayılı HMKyürürlüğe girdiği tarihten sonra İstanbul 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/160 Esas sayılı dosyasındandavalı idareye karşı tazminat davasıaçılmıştır. Ancak yargılama esnasında HMK3. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptali üzerine uyuşmazlıktamahkemenin görevsiz olması nedeniyle davanın reddine kararverilmiştir. Tüm kanıtlar ise bu dosyaya ibraz edilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası;"Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerinikullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminatdavaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunungösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idarealeyhine açılabilir." kuralı getirildiği gibi"İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararıödemekle yükümlü olacağı belirtilmiştir.Müvekkile ikinci ameliyatı uygulayan ve karnında devasadikişleri atan GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi doktorlarıda bir kamu görevlisi olup bu sebeple davalı idare, müvekkildeoluşan maddi ve manevi zararın giderilmesinde sorumludur. İdarenin elemanı hizmetverirken kusurlu davranarak müvekkilin manen yıpranmasına, kusurve haksız fiiller neticesinde müvekkilin işinden olmasınasebebiyet vermiştir. Mevcut zarara davalı idarenin personeli sebepolmuştur. Açıklanan nedenlerle;davalının kusuru nedeniyle, vücudu hırpalanan, işinikaybeden, müvekkilin zararlarının giderilmesi içiniş bu davanın ikamesi zorunlu hale gelmiş olup; işinikaybetmesi sebebiyle halen de bu zararı devam ettiğinden bilirkişiincelemesi neticesinde ortaya çıkacak fazlaya ilişkinhakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik; 1.000-TL maddi ve10.000-TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte tahsilini talepediyoruz. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıdaaçıklanan nedenler ile; fazlaya ilişkin haklarımızsaklı kalmak kaydıyla şimdilik müvekkilinuğramış olduğu maddi zarar için 1.000-TL veduçar olduğu manevi zararın giderilmesi için 10.000-TLtazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziylebirlikte davalı idareden tahsiline, müvekkilin uğramışolduğu maddi zararın bilirkişi marifetiyle tespitiylehüküm altına alınması ile yargılama gider vevekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasınakarar verilmesini saygı ile vekaleten arz ve talep ederiz.” demeksuretiyle idari yargı yerinde dava açmıştır. İstanbul 10. İdare Mahkemesi: 19.11.2014gün ve E:2014/2314, K:2014/1758 sayılı kararı ileözetle; davanın askeri idari yargı yerinde görülmesigerektiğinden bahisle davanın görev yönünden reddinekarar vermiştir. İşbu karara karşıyapılan itiraz başvurusu üzerine İstanbul Bölgeİdare Mahkemesi Dördüncü Kurul 24.2.2015 gün, E:2015/2465,K:2015/2685 sayılı ilamı ile özetle itirazın reddinekarar vermiş ve karar kesinleşmiştir. Davacı vekili aynı istemle bukez askeri idari yargı yerinde dava açmıştır. AYİM 2. Dairesi: 27.5.2015gün ve E:2015/891, K:2015/847 sayılı kararı ileözetle; “…davacının 1602sayılı Kanunun 20’nci maddesi kapsamında asker kişiolduğu, ancak dava konusu zararının, askeri hastanedekitıbbi tedavideki ihmal, gecikme veya hata sonucu oluşupoluşmadığının tıp ilminin verileridoğrultusunda ortaya konulacağı, bu haliyle söz konusuuyuşmazlığın çözümünde askerlikhizmetinin gereklerinin bir önemi olmadığı, dolayısıylazararı oluşturan eylemin askeri hizmete ilişkinolmadığı, bu itibarla davanın görev veçözüm yönünden AYİM’in görevliolmadığı ve bu nedenle görevsizlik kararı verilmesigerektiği kanaat ve sonucuna varılmıştır.” şeklindekigerekçesiyle davanın görev yönünden reddine kararvermiştir. İşbu karara karşı yapılankarar düzeltme istemi üzerine AYİM 2. Dairesi 25.11.2015gün ve E:2015/1875, K:2015/1902 sayılı kararı ileözetle; karar düzeltme isteminin reddine karar vermiş ve kararkesinleşmiştir. İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi HukukBölümü’nün, SerdarÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında,Üyeler: Ali ÇOLAK, Yusuf Ziyaattin CENİK, Alaittin AliÖĞÜŞ, Süleyman Hilmi AYDIN, Mehmet AKBULUT ve YükselDOĞAN’ın katılımlarıyla yapılan 14.3.2016günlü toplantısında: l-İLK İNCELEME: Dosyaüzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27.maddesiuyarınca yapılan incelemeye göre; 2247 sayılıYasa’nın 14.maddesinde öngörülen biçimde,idari ve askeri idari yargı yerleri arasında olumsuz görevuyuşmazlığı doğduğu, davacı vekilinin istemiüzerine, askeri idari yargı dosyasının son görevsizlikkararını veren mahkemece, idari yargı dosyası da teminedilmek suretiyle Uyuşmazlık Mahkemesi’negönderildiği ve usule ilişkin herhangi bir noksanlıkbulunmadığından görevuyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi. II-ESASIN İNCELENMESİ:Raportör-Hakim Selim Şamil KAYNAK’ın, davanınçözümünde askeri yüksek idare mahkemesinin görevliolduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgiliBaşsavcılarca görevlendirilen DanıştaySavcısı Yakup BAL ile AYİM Savcısı OğuzPÜRTAŞ’ın davada askeri yüksek idare mahkemesiningörevli olduğu yolundaki yazılı ve sözlüaçıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİGÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Olay tarihi itibariyleKırklareli’nde askerlik vazifesini ifa ederken rahatsızlanmasısonucu kaldırıldığı Kırklareli DevletHastanesi’nde yapılan ameliyat sonrasında havadeğişimi alması tavsiyesiyle doktoru tarafındanÇorlu Asker Hastanesi’ne gönderilen davacıda ameliyatsonrası aynı ağrı ve ateşlenme belirtilerinin tekrar görülmesiüzerine, Çorlu Asker Hastanesi doktorunca davacının vücudundaoluşan absenin drene edildiği ve acil olarak GATA HaydarpaşaEğitim Hastanesi’ne sevki yapıldığı, ancak İstanbul’daGATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde ikinci kez ameliyat edilendavacının karın bölgesine atılan dikişleringelişi güzel ve estetiklikten uzak yapıldığı, ameliyatsonrasında vücudunda büyük izler kaldığı, buameliyatın sonucu olarak işini kaybettiği ve vücudununzarar gördüğü iddia edilerek fazlaya ilişkin haklarsaklı kalmak kaydıyla şimdilikuğranıldığı iddia olunan maddi zarar için1.000-TL, manevi zararın için 10.000-TL tazminatın olaytarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalıidareden tahsiline karar verilmesi istemiyle uyuşmazlığa konudava açılmıştır. Anayasa’nın 125. maddesininson fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğanzararı ödemekle yükümlü olduğu kuralabağlanmış olup, idari eylem ve işlemlerden dolayıkişisel hakları ihlâl edilenler tarafındanaçılacak tam yargı davalarının görüm veçözümünün idari yargı yerlerinin görevinegirdiği tartışmasızdır. Anayasa’nın 157. maddesinde,Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin, askeri olmayan makamlarcatesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerihizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğanuyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derecemahkemesi olduğu; ancak, askerlikyükümlülüğünden doğanuyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olmasışartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20.maddesinin birinci fıkrasında, “Askeri Yüksek İdareMahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesisedilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmeteilişkin idari işlem ve eylemlerden doğanuyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargıdenetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapar.Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğanuyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olmasışartı aranmaz” denilmiştir. Buna göre, Askeri Yüksekİdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusuidari işlem veya eylemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve“askeri hizmete ilişkin bulunması”koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. 1602 sayılıYasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, TürkSilahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmettenayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeriöğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş,erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır. Davacının 1602sayılı Yasa’nın 20. maddesinde sayılan askerkişilerden olduğu ve bu nedenle dava konusu eylemin asker kişiyiilgilendirdiği kuşkusuzdur. Dava konusu eylemin askeri hizmeteilişkin olup olmadığına gelince: Bir idari eylemin “askeri hizmeteilişkin bulunması”, eylemin kanun ve nizamların TürkSilahlı Kuvvetlerine tanıdığı yetki ve görevlerinyerine getirilmesi amacına yönelik olması, askeri niteliktekiidari eylemin ise, askeri kural ve gerekler çerçevesindeyürütülen askeri hizmet sırasındaki bir hareket, tutumveya meydana gelen ya da getirilen bir olay olarak tanımlanmasımümkündür. Bu durumda bir idari eylemin “asker kişiyiilgilendirmesi” için; davacının asker kişiolması, idari eylemin asker kişilerce tesis edilmiş olmasıve idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş bulunmasıgerekmektedir. Bu kapsamda bir işlem veya eylemaskeri makamlarca, asker şahıslar hakkında tesis edilmiş yada uygulanmış olsa bile, bu işlem veya eylemin askeri makamlardışındaki bir başka kamu kurum ya da kuruluşunca kendipersoneli hakkında tesis edilmiş olan işlem veya eylemden,nitelik yönünden herhangi bir farkı bulunmuyorsa, bu işlemAskeri hizmete ilişkin bir işlem veya eylem olmayıp buişlem veya eyleme ilişkin davaların görüm veçözüm yerinin de AYİM değil genel idari yargıyeri olması gerekir. Başka bir anlatımla bir idari işlemveya eylemin askeri hizmete ilişkin olabilmesi ve yargısaldenetiminin AYİM’de yapılabilmesi için, işlem veyaeylemin yargısal denetiminde askerlik mesleğinin gerekleriniyakından bilmenin önem taşıması gerekmektedir.Açılan iptal ya da tam yargı davasında, asker kişihakkında tesis edilen işlem veya eylemden doğan dava ve onunçözümüyle varılacak sonuç ile aynıdurumdaki sivil kişi hakkında aynı işlem veya eylemdendoğan dava ve onun çözümüyle varılacak sonucunfarklı olmaması halinde, davanın çözüm yeriAYİM değil Genel İdari Yargıdır. Dava dilekçesinin vedosyanın incelenmesinden; davacının, askerlik vazifesini ifaederken rahatsızlanması üzerine Kırklareli DevletHastanesi’ne kaldırıldığı, burada apandistameliyatı olduğu ve bu hastanede iki gün kaldığı,daha sonra hava değişimi alması tavsiyesiyle doktorutarafından Çorlu Askeri Hastanesi’ne gönderildiği,küçük bir yara şeklinde açılan ameliyatesnasında hijyenik koşullara uyulmadığındandavacıda aynı ağrı ve ateşlenme belirtilerigörüldüğünden bahisle Çorlu Askeri Hastanesidoktorunca vücudunda oluşan absenin drene edildiği ve acilolarak GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi’ne sevk edildiği,GATA' da ikinci kez ameliyat olduğu, ikinci kez yapılan ameliyattaise karın bölgesine atılan dikişlerin gelişigüzel ve estetiklikten uzak yapıldığı, bu ameliyatsonrasında da davacının vücudunda büyük izlerkaldığı, GATA’daki tedavisi yapıldıktan sonraise 1,5 ay hava değişimi ile beraber taburcu edildiği, davacınınlisanslı bir taekwondocu olduğu, bu sporu hobi olarak değilhocalık seviyesine geldiğinden meslek olarak yaptığı,mesleğinde ise aylık 2000-2500-TL gelir elde ettiği, ancakyapılan ameliyatlar neticesinde vücudunun bu spor için gerekenesnekliğini kaybettiği ve 17 yıldıruğraştığı sporu bırakmak durumundakaldığı, üstelik karın bölgesinde bulunanoldukça büyük yara izi nedeniyle vücudunun estetikgörünümünün de bir hayli kötü durumdaolduğu gibi nedenlerle davacının hem maddi olarak, hem de maneviolarak zarara uğratıldığı ileri sürülerekmaddi ve manevi tazminatın yasal faizi ile beraber tahsiline kararverilmesi istemiyle görülmekte olan davaaçılmıştır. 4.1.1961 tarih ve 211 sayılıTürk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun 12 ncimaddesinin (c) bendinde “askeri hastaneler” in askeri kurumoldukları açıkça hüküm altına alınmakta;anılan Kanunun “Sağlık İşleri”başlıklı Bölümde düzenlenen 57-70/B maddelerindeise Türk Silahlı Kuvvetlerinde yürütülecek“sağlık hizmeti”nin ana esasları ortayakonulmaktadır. Bu meyanda, dava konusu bakımından önemtaşıyan bazı düzenlemelere göz atılmasındayarar bulunmaktadır: Madde 57- Türk SilahlıKuvvetleri sağlık işlerinde, askerlerin fizik ve moraldurumlarının takibi ile koruyucu ve askeri sağlıkhizmetlerinin yürütülmesi esastır. 31/5/2006 tarihli ve5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel SağlıkSigortası Kanunu hükümleri saklıdır. Bu hizmetin yerine getirilmesindenkıta komutanları, karargah veya askeri kurum amirleri ilebunların tabipleri sorumludur… Madde 58- …(3.fıkra) Askerisağlık hizmetleri; göreve uyarlık ve elverişlilikkontrolleri ile periyodik veya zorunlu kontrolleri, sağlık raporukontrolünü, tıbbi tehditlerin önlenmesini ve ortadankaldırılmasını, tahliye, tedavi, sağlıklojistiği ve askeri sağlığa ilişkin diğerihtiyaçları kapsar Madde 62- Hastalananöğrenciler ile erbaş ve erler, hastalıklarınıamirlerine derhal haber vermeye mecburdur. Hasta; vizite zamanındakıt’a, karargah veya askeri kurum tabibine, mesai saati haricinde venöbetçi tabibe gösterilir. Hastalar, acil hallerde,doğrudan en yakın askeri veya sicil sağlık teşkilinegönderilir veya ulusal acil sağlık sistemindenyararlandırılır. Amirler hastalanmış olmaklabirlikte bu durumu bildirmediği tespit edilenleri, muayene ve tedaviye yada 59 uncu madde kapsamında kontrole göndermeye yetkilidir. Üst basamak sağlıksunucularına sevk edilen öğrenciler ile erbaş ve erler,muayene ve tedavilerinin safahat ve sonuçlarını bizzat veyabaşka bir vasıta ile amirlerine ve kıta, karargah veya askerikurum tabibine bildirirler. Muayene ve tedavi sonucunun Türk SilahlıKuvvetlerindeki görevlere uyarlık bakımından takibi,gerekiyorsa 59 uncu madde kapsamında kontrolü sağlanmaksuretiyle, kıta komutanları, karargah veya askeri kurum amirleri ilebunların tabipleri tarafından yapılır… Madde 63- Görevli olduklarıkıta, karargah veya askeri kurumun bulunduğu yerden başka biryerde hastalanan subay, astsubay, uzman jandarma, sivil personel ve askeriöğrenciler ile erbaş ve erler; hastalıklarını,bulunduğu mahaldeki en yakın kıta komutanlığınaya da karargah veya askeri kurumun amirliğine haber verir. Bu kıtakomutanı ya da karargah veya askeri kurumun amiri, hastaların muayeneve tedavisinin yapılabileceği en yakın askeri veya sivilsağlık hizmet sunucularına sevk edilmesini sağlar vehastanın kıta, karargah veya kurumuna ve mahallin garnizonkomutanlığına haber verilir. Garnizon komutanlığıya da kıta, karargah veya askeri kurumun bulunmadığıyerlerde hastalananlar, bulundukları yerdeki sivil sağlık hizmetsunucularına müracaat ederler. Bunlar, durumları ile tedavisafahat ve sonuçlarını amirlerine mümkün olan enkısa sürede bildirirler. İzindeyken hastalanan subay,astsubay, uzman jandarma, uzman erbaşlar ile sivil personel birincifıkrada yazılı esaslara tabi olmadan tercihlerine göreaskeri veya sivil sağlık hizmet sunucularına müracaatedebilirler. Bunlar, durumları ile tedavi safahat vesonuçlarını mümkün olan en kısa süredeamirlerine bildirirler. İzindeyken hastalanan uzman erbaşlarhariç erbaş ve erler ile öğrenciler hakkında birincifıkra hükümleri uygulanır. Madde 64- Acil vakalarda hasta, enyakın askeri veya sivil sağlık hizmet sunucusuna müracaateder ve durumunu mümkün olan en kısa sürede amirinebildirir. 211 sayılı TürkSilahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun “askerisağlık hizmeti” ile ilgili yukarıda işaret edilendüzenlemeleri dışında, gerek anılan Kanun (211 sk.) gerek1111 sayılı Askerlik Kanunu, 1076 sayılı Yedek Subaylar veYedek Askeri Memurlar Kanunu, 926 sayılı Türk SilahlıKuvvetleri Personel Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu, 3466sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 4678 sayılı Türk SilahlıKuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve AstsubaylarHakkında Kanun ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş veEr Kanununun, ilgili hükümleri uyarınca, BakanlarKurulu’nun 8.10.1986 tarih ve 86/11092 sayılı kararı ileyürürlüğe konulan “Türk Silahlı KuvvetleriSağlık Yeteneği Yönetmeliği” (RG.24.11.1986,Sayı:19291) ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli askerive sivil personel ile askerlik göreviyle yükümlüvatandaşların Silahlı Kuvvetlerdeki görevlere uyarlıkbakımından sağlık yeteneklerini tespit etmek vebarışta ve savaşta yapılacak sağlıkişlemleri düzenlenmiştir. Anılan Yönetmeliğe ekli“Hastalık ve Arızalar Listesi”nde Türk SilahlıKuvvetlerinde görevli general, amiral, üstsubay, subay, astsubay,uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, askeriöğrenci, yedek subay adayları, yükümlüler veerlerin sağlık yeteneklerine göregruplandırıldıkları görülmüş vesağlık bakımından bunlara yapılacak işlemlerbelirtilmiştir. Yönetmeliğin“Askerliğe Elverişli Olmayan Erler Hakkında Yapılacakİşlem” başlıklı 15 nci maddesi ise “Askerealındıktan sonra asker hastanelerinin sağlıkkurullarından ‘Askerliğe Elverişli Değildir’kararı alan erler, raporlarının onaylanmasını beklemeküzere bu hastaneler tarafından yerli kayıtlı bulunduğuaskerlik şubesi emrine gönderilir. Ayrıca durum silahaltında bulunanların birliklerine duyurulur. Terhis işlemleri,raporları ilgili makamlarca onaylanıp askerlik şubesinegeldikten sonra ilgili yönergeye göre yapılır.‘Askerliğe Elverişli Değildir’ kararı alanlargerektiğinde ilgili makamlarca yeniden asker hastanelerininsağlık kurullarına muayeneye gönderilerek alacaklarıson rapor kararına göre, ilgili yönerge gereğinceişlem görür. ‘Askerliğe ElverişliDeğildir’ kararı alanlar emsalinin kanunda yazılıyaş sınırı dışına çıkma tarihinekadar Milli Savunma Bakanlığı’nca gerektiğinde tekrarmuayene ettirilerek alacakları son rapor kararına göreişlem görür.” hükmünüöngörmektedir. Geçici hastalıkları vearızaları tespit edilen yükümlü, er ve erbaşlarayapılacak işlemler de aynı Yönetmeliğin 16 ncımaddesinde yer almakta ve bu işlemlerin ertesi yıla bırakma,sevki geciktirme ve hava değişimi olduğu; bu işlemlerigerektiren hastalık ve arızaların bu Yönetmeliğinekindeki “Arızalar Listesi” nin (c) dilimlerinde gösterildiğibelirtilmektedir.(Hemen ifade etmek gerekir ki anılan Yönetmelik ve belirtilenhükümleri olay tarihi itibariyle yürürlükte olanmetinler olup; 12 Kasım 2015 tarih ve 29530 Sayılı ResmiGazete’de yayımlanan ve bu tarihte yürürlüğegiren “Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık YeteneğiYönetmeliği” ile 24.11.1986 tarihli Resmi Gazete’deyayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri SağlıkYeteneği Yönetmeliği yürürlüktenkaldırılmış ve yerini anılan yönetmelik almaklabirlikte; yeni Yönetmelik düzenlemesi de yukarıdaaçıklanan hükümlere paralel bulunmaktadır.) 17.11.1983 tarih ve 2955sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu’nun“Tanımlar” başlıklı 3 ncü maddesinde,Gülhane Askeri Tıp Akademisinin; GenelkurmayBaşkanlığının kuruluşunda, bilimsel özerkliğesahip, Türk Silahlı Kuvvetlerinin sağlık birimlerialanında en yüksek danışma organı olan, TürkSilahlı Kuvvetlerine muvazzaf askeri tabip ve gerektiğinde diğersağlık bilimleri alanında askeri personel yetiştiren,kendisine ve bünyesindeki Askeri Tıp Fakültesine enstitü,yüksekokul ve benzeri kuruluşlar, eğitim hastaneleri ilediğer eğitim ve öğretim kurumları bağlanabilen veGenelkurmay Başkanlığının gerekgördüğü sağlıkla ilgili eğitim veöğretimi de yaptıran bir yükseköğretim kurumuolduğu ifade edilmektedir. Aynı Kanunun“Görevler” başlıklı 7 nci maddesinde de,Gülhane Askeri Tıp Akademisinin görevleri arasında“…(i) silahlı kuvvetler mensuplarıyla 211sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç HizmetlerKanunu’nda ve diğer kanunlarda askeri kurumlarda tedavileri öngörülenkişilerin her türlü muayene ve tedavilerini yapmak”sayılmıştır. Yukarıda işaret edilen mevzuathükümlerinden de açıkçaanlaşılacağı üzere, Türk SilahlıKuvvetlerinde kıt’a tabipleri, revirler, askeri hastaneler,eğitim hastaneleri ve Gülhane Askeri Tıp Akadamesi (GATA) eliyleyürütülen “sağlık hizmetleri”, askerihizmetin bir parçası olup, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin9.2.1998 tarih ve E.1998/1, K.1998/3 sayılı kararında daişaret edildiği üzere “… askeri hizmetle birlikteyürüyen ve ona bitişik nitelikte olan…” bir hizmetmesabesinde olduğundan, tam yargı davasını doğuran“ hatalı sağlık hizmeti sunulduğu” nailişkin iddiaya dair değerlendirme yapılırken eylemin“askeri hizmete ilişkin” bulunduğunun kabulügerekmektedir. Yine Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 8.3.1978 tarih veE.1978/2, K.1978/8 sayılı kararında “… herşeyden önce bir askeri hastane raporuna dayanılması ve birasker kişinin emeklilik işleminin iptali sonucu doğuracak birdavanın askeri işlemle ilişkili olduğukuşkusuzdur…” denilmek suretiyle, bir idari işlem ya daeylemin kökeninde “askeri” nitelikli bir faaliyetbulunması halinde, “askeri hizmete ilişkinlik” unsurunungerçekleştiği kabul edilmiştir. UyuşmazlıkMahkemesi’nin 27.12.1999 tarih ve E.1999/58, K.1999/57 sayılıkararında da, GATA’da yürütülen sağlıkhizmeti konusunda şu değerlendirmede bulunulduğugörülmektedir: “… Silahlı Kuvvetlermensuplarıyla 211 sayılı TSK İç HizmetKanunu’nda ve diğer kanunlarda askeri kurumlarda tedavileriöngörülen kişilerin her türlü muayene vetedavilerini yapmak gibi başlıca görevleri olan GülhaneAskeri Tıp Akademisinde ve bünyesindeki hastanedeyürütülen faaliyetler, sağlık hizmetleri almaklabirlikte, askeri niteliği itibariyle kuşkusuz askeri hizmeteilişkin bulunmaktadır…” Uyuşmazlık Mahkemesi’ninyeni tarihli kararlarında da aynı vurgununyapıldığı görülmektedir. 4.12.2013 tarih ve E.2012/37,K.2013/166 sayılı kararda “… Askeri hastanelerce veGülhane Askeri Tıp Akademisince sunulan sağlık hizmetininicrası sırasında, fiilen statüde bulunan asker kişileryönünden doğan zararların askeri idari yargınıngörev alanında olduğu tartışmasızdır. Keza,bu asker kişilerden söz konusu askeri sağlık hizmetisırasında maruz kaldıkları idari eylemler nedeniylestatüden ayrıldıktan sonra ortaya çıkan veyagelişen zararlarda da askeri idari yargının görevli olmayadevam edeceği ve (asker kişiyi ilgilendirme) şartınınvarlığını koruyacağışüphesizdir…” denilmiş; 24.12.2012 tarih veE.2012/265, K.2012/285 sayılı karar ile 24.12.2012 tarih veE:2012/577, K.2012/472 sayılı kararda da, GATA’da tedavigören iki erin, sunulan sağlık hizmeti nedeniyle zarara uğradıklarıiddiasiyle açtıkları tam yargı davalarında, adliyemahkemelerinin kendilerini görevli görmesi (görevlilikkararı vermeleri) sonrasında Askeri Yüksek İdare MahkemesiBaşsavcısınca çıkartılan olumlu görevuyuşmazlıklarında, davada askeri idari yargının(AYİM’in) görevli olduğu sonucuna varılarak,anılan adli yargı görevlilik kararlarıkaldırılmıştır. Askeri sağlık hizmetlerininsunulması nedeniyle uğradığı önesürülen zararlar nedeniyle açılan tam yargıdavalarında Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin, istikrarlıbiçimde bu tür eylemlerin “askeri hizmeteilişkinlik” unsurunu taşıdığınıbenimseyerek kararlar verdiği; nitekim bir kararında, erstatüsündeki bir davacı ile ilgili olarak “…Davacının ihtiyaçları ve tüm özlükhakları devlet tarafından yerine getirilen er rütbesinde birSilahlı Kuvvetler mensubu olmakla, dışarıda kendiinsiyatifi ile tedavi olarak ve uygun ilaçları kullanabilmekdurumunda bir kişi olmadığı, sağlığınınkorunması ve tedavisi konusunda yetkinin tamamen idareye ait olduğu,tedavi esnasında uygun aşının bulunmaması ve yanetkisi bulunan bir aşının uygulanmasında idarenin hizmetkusurunun bulunduğu, davacının zararlarının idarecekarşılanması gerektiği sonucunaulaşılmıştır…” denildiği (AYİM.2.D.nin 7.6.2000 tarih ve E.1998/892, K.2000/371); GATA’dageçirdiği ameliyatı sonrası vefat eden bir erinyakınlarının açtığı tam yargıdavasında, uzun yıllar istikrarlı biçimdesürdüğü içtihatından dönerek davanıngörev yönünden reddine karar vermeyi takiben, vaki karardüzeltme istemi üzerine bu istemi kabul ederek, esastan davayıgören kararında “… Davalı idarenin karardüzeltme istemleri üzerine yapılan incelemede;Uyuşmazlık Mahkemesi’nce verilip istikrar kazanmış çoksayılı karar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nce butür davalara Mahkememizin kurulduğu 1972 yılından 2002yılına kadar bakılmış olması ve uygulamanınyerleşip istikrar bulması karşısında, 1602sayılı AYİM Kanununun 20 nci maddesinde bir davaya AskeriYüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için gerekligörülen tüm şartların bir aradagerçekleştiği sonucunaulaşıldığından, davalı idarenin kararındüzeltilmesi isteminin kabulüyle, davanın görevyönünden reddine ilişkin Mahkememizin 20 Mart 2002 gün veE: 2000/1147, K: 2000/591 sayılı kararınınkaldırılmasına ve davaya kalındığı yerdendevam edilmesine karar verilerek davanın esasınageçilmiştir…” (AYİM.2.D.nin 29.9.2004 tarih veE.2002/712, K.2004/626 sayılı kararı, AYİM Dergisi,Sayı:20, Kitap:2, s.1142-1145; benzer mahiyetteki diğer bir karariçin bkz.AYİM.2.D.nin 6.10.2004 tarih ve E.2002/735, K.2004/703sayılı kararı, age. S.1135/1138) denilmek suretiyle uzunyıllara dayalı istikrarlı içtihadınsürdürüldüğü görülmektedir. Davanın somutunda,AYİM’in görev yönünden red kararlarındakigerekçelerin, GATA’da verilen askeri sağlık hizmetininzahiri sonucuna (tıbbi tedaviye/operasyona) bakılarakserdedildiği, GATA’nın ve askeri hastanelerin belliölçüde sivil yurtdaşlara da sağlık hizmetisunulmasının belirtilen bu hususlarla doğrudan birbağlantısının olmadığı, sivil kişileresağlık hizmeti sunulmasında sadece bir atıfet sözkonusu olup, yukarıda işaret edilen askeri hizmete ilişkinişlemlerin ve prosedürlerin bunlar yönünden söz konusubulunmadığı, dolayısiyle bunlarınuğradıkları zarar iddiaları nedeniyleaçacakları tam yargı davalarını genel idariyargının göreceğinin tabii olduğu ve askerkişilerle mukayese edilmesinin isabetli bulunmadığı,dolayısiyle sunulan askeri sağlık hizmeti sırasındazarara uğranıldığı iddiasıyla açılantam yargı davasında “askeri hizmete ilişkinlik”unsurunun gerçekleştiği ve bu davanın AYİM’ingörevine girdiği sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; AskeriYüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 27.5.2015 gün veE:2015/891, K:2015/847 sayılı görevsizlik kararınınkaldırılması gerekmiştir. SONUÇ: Davanınçözümünde ASKERİ YÜKSEK İDAREMAHKEMESİNİN görevli olduğuna, bu nedenle AYİM2.Dairesi’nin 27.5.2015 gün ve E:2015/891, K:2015/847 sayılıGÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 14.3.2016gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAKkarar verildi. Başkan Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Ali ÇOLAK Üye Süleyman Hilmi AYDIN Üye Yusuf Ziyaattin CENİK Üye Mehmet AKBULUT Üye Alaittin Ali ÖĞÜŞ Üye Yüksel DOĞAN
Full & Egal Universal Law Academy