Uyuşmazlık Mahkemesi - Hukuk Bölümü - Görev Uyuşmazlığı - 03.01.2016 - Askeri - 19. Maddeye göre

                    T.C.

UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ

            HUKUK BÖLÜMÜ

            ESAS NO      : 2016 / 73

            KARAR NO             : 2016 / 106

            KARAR TR  : 15.2.2016

ÖZET : Ağrı Asker Hastanesinde gardiyan (sivil memur) olarak görev yapan davacının, 05 Mayıs 2006 gün ve 26159 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen adalet hizmet tazminatının ödenmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ile hak ettiğini ileri sürdüğü adalet hizmet tazminatının yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açtığı davanın, ASKERİ İDARİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

 

   K  A R  A  R

 

Davacı            : M.S.Ö.

Vekili              : Av. H.Ö.

            Davalı             :Milli Savunma Bakanlığı

Vekili              : Av. S.K.(Askeri İdariYargıda)

 

O L A Y         : Davacıvekili dava dilekçesinde; “Müvekkil, 27 Eylül-15 Ekim2010 tarihleri arasında Adalet Bakanlığı Ceza veTevkifevleri Genel Müdürlüğü’nündüzenlemiş olduğu “Askeri Cezaevi Personeli Hizmetİçi Eğitim Seminerine“ katılarak katılımbelgesi almıştır. Müteakiben, 14 Aralık 2011 tarihindeAğrı Asker Hastanesine Genel İdari Hizmetlersınıfında- sivil memur statüsünde“GARDİYAN” unvanıyla atanmıştır. Halenfiili olarak bu kadroda görev yapmaktadır.

Muhtelif Asker hastanelerinde, aynıkadrolarda görev yapan çok sayıda meslektaşlarınaödenen "Adalet Hizmetleri Tazminatı " müvekkileödenmemektedir. Bu durum eşitlik ilkesine aykırıbiçimde özlük hakları açısındanfarklılık yaratmıştır.

03 Aralık 2013 tarihinde idareyemüracaat eden müvekkil, icra ettiği görev nedeniylekendisine de Adalet Hizmetleri Tazminatı ödenmesini talepetmiştir.

Davalı İdare 20 Aralık2013 tarihli cevabi yazısında; “Ağrı askerhastanesinin yargı kurumlarından olmaması, hastanede RuhSağlığı ve Hastalıkları uzman tabibi ile tutuklukoğuşunun bulunmaması, müvekkilin başka bir birimdegeçici görevlendirilmesi gerekçeleriyle idari müracaataolumsuz cevap vermiştir.

İdarenin ret kararıüzerine yasal süresi içinde iş bu İPTALdavasını açmak gerekmiştir. AÇIKLAMALAR:

İdarenin bu işlemi aşağıdakigerekçelerle yasaya aykırıdır, İPTALİ gerekir;

1.Müvekkilinasker hastanesinde ifa ettiği gardiyanlık/infaz koruma memurluğugörevi askeri yargıya tabi/bağlantılı bir görevolduğundan Adalet Hizmetleri Tazminatı verilmesi gerekir.

“Askeri Ceza ve TutukevlerininYönetimine ve Cezaların İnfazına DairYönetmelik”, “MY 33-1 (C) Türk Silahlı KuvvetleriAskeri Hastaneler Yönetim Yönergesi', “Asker Hastanesi TutukluKoğuşu Gardiyan Talimatı ve Asker Hastanesi Tutuklu ServisiMuhafız Talimatı”nda gardiyanların hukuki statüleriile görevleri belirlenmiştir. Buna göre;

“Kurumun disiplin vedüzeninin sağlanması, hükümlü vetutukluların gözetimi ile görevli olup, hükümlüve tutukluların iç yönetmelikte gösterilen kurallarauygun hareket etmelerini sağlamakla görevli kişi” şeklindetanımlanan ve askeri hastanelerin kadrosunda bulunan Gardiyanın asligörevi; münhasıran Askeri mahkemeler tarafından“Türk Ceza Kanunu’nun 32’nci maddesinden istifadeedebilmelerinin mümkün olup olmadığı ileaskerliğe elverişli olup olmadıklarının tespiti”veya hastaneye rahatsızlığı sebebiyle sevk edilen ve busırada tutuklu koğuşuna kapatılmasına gerekgörülen tutuklu/hükümlü sanıkların“hastanede kaldıkları süreç içerisindekaçmalarını önlemek” şeklindeaçıklanabilir. İlgili mevzuat hükümleri ile birliktedeğerlendirildiğinde müvekkilin“münhasıran” ve süreklilik arz edecek birbiçimde ifa ettiği askeri yargıyaait/bağlantılı bir hizmet olan“gardiyanlık”görevi nedeniyle “askeri yargıda görev yapan memur”statüsünde sayılması gerekeceği sonucuna varmakgerekir.

657 sayılı DevletMemurları Kanunu 152’nci maddesinde; yargı organlarıylabağlantılı hizmet yapan personelin Adalet HizmetleriTazminatı ile İş Güçlüğü,İş Riski, Temininde Güçlük Zam puanındanyararlandırılması öngörülmüştür.Bu zam ve tazminatların hangi işi yapanlara ve hangi görevlerdebulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul veesaslarının Bakanlar Kurulu Kararı ileyürürlüğe konulacağı hüküm altınaalınmıştır.

17 Nisan 2006 tarihinde 2006/10344sayılı kararla kararlaştırılarak 05 Mayıs 2006gün ve 26159 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarakyürürlüğe giren Bakanlar Kurulu Kararında;İş Güçlüğü, İş Riski TeminindeGüçlük Ve Mali Sorumluluk Zammı Tazminatlarıdüzenlenmiş, (1) sayılı cetvelinin Genel İdariHizmetler Bölümünün 31 ’nci sıranumarasında bulunan “infaz koruma memuruna” ait toplam 1700yan ödeme puanı ve Diğer Tazminatlarındüzenlendiği (İli) sayılı cetvelin “F.AdaletHizmetleri Tazminatı” bölümünde bulunan“f.İnfaz ve Koruma Başmemurları ile infaz KorumaMemurlarından” kısmının aylık ve derecesineuygun olan oranda (1-4’ncü derecelerden aylık alanlar %75,5-9’ncu derecelerden aylık alanlar %66 ve diğer derecelerdenaylık alanlar ise %64) tazminat ödeneceğidüzenlenmiştir.

657 sayılı kanun ve ilgilimevzuatın bütünlüğü ile konu ile ilgili maddegerekçeleri nazarı dikkate alındığında askerihastane kadrolarında görevli gardiyanlar arasında herhangi birözlük hakkı farklılaştırmasıyapılmadığı görülmekle ve/fakat “AskeriCezaevi Personeli Hizmet İçi Eğitimi” sonrasında gardiyanunvanıyla genel İdari Hizmetler sınıfı kadrosunaintibak ataması yapılan müvekkille, diğer askerihastanelerdeki aynı kadrolara atanan gardiyanlar arasındaözlük hakları açısından farklı uygulamalaryapılması hukuka aykırı olmuştur.

2.Eşitlik ilkesiaçısından kısa bir değerlendirme;

1982 AnayasasınınBaşlangıç bölümünde, "Her TürkVatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerdeneşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak Milli Kültür,medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayatsürdürme ve maddi ve manevi varlığını biryönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahipolduğu" temel ilkesine yer verildikten sonra kanun önündeeşitlik başlığını taşıyan 10 ncimaddesinde ise; "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasidüşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerleayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaztanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarakhareket etmek zorundadır" denilmek suretiyle eşitlikkavramı düzenlenmiştir. Anayasamızın 10 uncumaddesinde yer alan eşitlik ilkesi sadece bağımsız birtemel hak olmayıp, tüm hukuk düzenine hâkim olan genel birhukuk ilkesidir. 10’ncu maddede, herkesin kanun önündeeşit olduğu söylenirken bununla sadece yürütme veyayargı organının, kanunları herkese eşit olarakuygulaması gerekliliği değil, aynı zamanda yasamaorganının da bir düzenlemeye giderken eşitlik ilkesinigözetmek zorunda olduğu da vurgulanmıştır. Kanunlareşit olarak uygulansa bile eğer kanunlaşırken eşitlikgözetilmemiş, ayırım yapılmışsa,uygulayıcı, eşitsizliği uygulamış, yaniayırım yapmış olur. Eşitlik ilkesine hukuk devletiilkesinden de gitmek mümkündür. Hukuk devleti demek, sadeceinsan hak ve özgürlükleri karşısında devletgücünün sınırlandırılması değil,aynı zamanda devletin de hukuka saygılı ve ona bağlıolması demektir. Hukuk kavramında herkese kendi hakkınıverme kuralı yer alır ki, bu da eşitlik ilkesinden başkabir şey değildir.

Anayasa Mahkemesinin 9.10.1979 günve E. 1979/19, K. 1979/39 sayılı kararında "Hukuk Devleti,hukukun üstünlüğü temeline oturur. Bu temelde, Kanunönünde eşitlik ilkesi baş öğelerden birinioluşturur. Böyle bir kavram ise ayrıcalığın hertürünü reddeder" denilmiştir. Yine AnayasaMahkemesinin 10.3.1977 gün ve E. 1978/51, K. 1977/16 sayılıkararında eşitlik ilkesinin amacı "Her Türkvatandaşının ve bu arada Türk kamu görevlisininmaddede sayılan çeşitli durumlara bakılmaksızınyasalar önünde hukuki yönden eşit sayılmalarınısağlamaktır. Maddedeki eşitliğin bir anlamı dayasaların koyduğu kurallara uyarlık bakımındankişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlararasında değişik uygulama yapılmamasıdır"denilerek açıklanmış bulunmaktadır. AynıMahkemenin 22.1.1985 gün ve E.1984/10, K.1985/2 sayılıkararında da "Anayasanın 10 ncu maddesi, aynı hukukidurumda bulunan kişiler arasında haklı bir nedene dayanmayanayırım yapılmasını önlemeyi amaçlar. Birbaşka anlatımla, bu maddede yer alan eşitlik ilkesi eylemlieşitlik değil hukuksal eşitliği ifade eder"denilmiştir.

1602 sayılı Kanunun 21 ncimaddesinde belirtilen "maksat" sözcüğü ile idariişlemlerden beklenen son gaye ifade edilmek istenmiştir.Bilindiği gibi her idari tasarrufun bir amacı bir de sonucu vardır.İdare, kendisine tanınan yetkileri kamu hukukunda kabul edilen birilkeye göre, sadece kamu yararı, kamu hizmetidüşüncesiyle kullanabilir. Sosyal bakımdan idarenintasarrufları, elde edilmek istenen gaye ile önem kazanır.İşlemin tesisindeki amacın kamu yararı olacağıkuşkusuzdur.

Tüm bu hukukiaçıklamalardan sonra somut olayadönüldüğünde, Askeri Cezaevi Personeli Hizmetİçi Eğitimi sonrasında gardiyan unvanıyla genelİdari Hizmetler sınıfı kadrosuna intibak atamasıyapılan müvekkilin “münhasıran” vesüreklilik arz edecek bir biçimde ifa ettiği askeriyargıya ait/bağlantılı bir hizmetolan“gardiyanlık” görevi nedeniyle “askeriyargıda görev yapan memur” statüsünde sayılmasıgerekeceğinden İş Güçlüğü,İş Riski Temininde Güçlük Zam puanı ilebirlikte Adalet Hizmetleri Tazminatının Ödenmesi gerekmektedir.

3.Müvekkil hastanede“gardiyan” unvanıyla görev yaptığısürece kendisine “Adalet Hizmetleri Tazminatı”ödenmelidir.

İdare ret cevabında;“Hastanede Ruh Sağlığı ve Hastalıklarıuzman tabibi ile tutuklu koğuşunun bulunmaması, müvekkilinhastane içinde başka bir birimde geçici görevlendirilmesinedenleriyle süreklilik arz edecek şekilde özelliklegardiyanlık “infaz koruma memurluğu” göreviniyapmadığını” bildirmektedir. Bu doğru olsa bileasli görevi gardiyan (infaz koruma memuru) olan müvekkilden bu hizmetidare tarafından her zaman istenebilecektir. Zira Kendisi “AskeriCezaevi Personeli Hizmet İçi Eğitim Seminerine“katılarak Ağrı Asker Hastanesine Genel İdari Hizmetlersınıfında-sivil memur statüsünde“GARDİYAN” unvanıyla atanmıştır. Halen bukadroda görev yapmaktadır. Herhangi bir zamanda hastaneye sevk edilentutuklu ve hükümlüler ile ilgili gardiyanlık (infaz korumamemurluğu) görevleri müvekkil tarafından ifa edilecektir.Halihazırda tutuklu koğuşunun bulunmaması mezkurgörevden bağımsız idari bir eksikliktir. Nitekim idaresözkonusu eksikliğin giderilmesi için “mahkum/tutuklukoğuşu bulunmayan Bölge Asker Hastanelerinde iki kişilikolacak şekilde mahkum/tutuklu koğuşlarınınoluşturulması” emrini vermiştir. İdarece HastanedeRuh Sağlığı ve Hastalıkları uzman tabibininbulunmadığı bildirilmiş ise de sözkonusukoğuşlara hastanede görevli başka bir tabibin muayenesisonucunda da tutuklu ve hükümlü kapatılabileceği gibi,askerlik çağına gelen yükümlülerinaskerliğe elverişlilik açısındandeğerlendirilmek üzere hastaneye şevki durumunda da(gerektiğinde) müvekkilden gardiyanlık hizmeti istenebilecektir.

4.Emsal AYİM içtihadı;

Malatya Asker Hastanesinde Genelİdari Hizmetler sınıfından “Gardiyan”unvanıyla görev yapan ve İşGüçlüğü, İş Riski TeminindeGüçlük Zam puanı ile birlikte Adalet HizmetleriTazminatı ödenmeyen İ.Ü. isimli bir başvurucununaçmış olduğu davada, AYİM İkinci DaireBaşkanlığı 23 Ocak 2013 tarihli ve (Gensek no: 2012/1691,Esas no: 2012/523, Karar no 2013/73) sayılı kararıyla İPTALkararı vermiştir. Bu karardaki davacının hukuki durumu ilemüvekkilin hukuki durumu tıpatıp aynıdır.

SONUÇ VE İSTEM:

Yukarıda arz edilen ve resen tespitedilecek diğer nedenlerle, sayın mahkemece;

1.Müvekkilin “AdaletHizmetleri Tazminatının Ödenmesi” talebini reddedendavalı idare işleminin İPTALİNE,

2.Anılan tazminatın,İdarî müracaat tarihi olan 03 Aralık 2013 tarihinden 60gün evvelki tarihten (4 Ekim 2013) itibaren, hak ediş tarihindenitibaren işleyecek yasal faizleriyle birlikte davacıya ödenmesigerektiğinin TESPİTİNE,

3.Yargılamanın DURUŞMALIolarak yapılmasına,

4.Yargılama giderleri ileavukatlık ücretinin davalı üzerindebırakılmasına, karar verilmesini vekâleten dilerim.”demek suretiyle askeri idari yargı yerinde davaaçmıştır.

AYİM 2. Dairesi: 17.12.2014gün ve E:2014/97, K:2014/1858 sayılı kararı ileözetle; “Davaya konu uyuşmazlık davacının kadrogörevi itibarıyla fiilen yapmış olduğu işin 657sayılı Devlet Memurları Kanununun 152 nci maddesine göreDevlet memurlarına ödenecek Zam ve Tazminatlara ilişkin BakanlarKurulunca 17.04.2006 tarihinde 2006/10344 sayılı kararla,kararlaştırılıp 05.05.2006 gün ve 26159sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğegiren Bakanlar Kurulu kararına 6’ncı maddesi kapsamındakarara ekli I Sayılı Cetvel (İnfaz ve Koruma Memuru olaraktemininde güçlük zammı) ve karara ekli IIISayılı Cetvelde (İnfaz ve Koruma Memuru olarak adalet hizmetleritazminatı) belirtilen görevlerden olup olmadığıhususudur.

Bu yönüyle sorun sadece TSK.dagörevli ve durumları davacı gibi olan personellesınırlı olmayıp Kamu Kurumlarında (AdaletBakanlığı vb.) 657 sayılı Kanun kapsamındagörev yapan ve davacıyla aynı durumda olan personelintamamını ilgilendirmektedir.

Davanınçözümünde ne davacının 1602 sayılıKanunun 20’nci maddesi uyarınca asker kişisayılmasının ne de görev ve hizmet yerinin TSKkadrolarında yer almasın en ufak bir etki ve önemi yoktur. KamuKurumlarında 657 sayılı Kanun kapsamında görev yapanve davacıyla aynı durumda olan personelin işGüçlüğü, iş Riski ve TeminindeGüçlük Çekilen Personel Zam Puanı ile Adalethizmetleri tazminatı hangi esas usul ve mülahazalara göre takdirve tespit edilmiş ise, davacının davaya konu ettiğiuyuşmazlık ta aynı esas usul ve mülahazalara göretakdir ve tespit edilecektir. Bir diğer deyişle uyuşmazlıklailgili uygulanacak kuralın öngörülmesinde, askeri hizmetingereklilikleri hiç mi hiç gözetilmemiştir.

Bu itibarla, davacının 1602sayılı Kanunun 20’nci maddesi kapsamında asker kişiolduğu, ancak dava konusu adalet hizmetleri tazminatı ödenmemesiişleminin askeri hizmete ilişkin olmadığı,dolayısıyla davanın görev ve çözümyönünden AYİM’de değil Genel İdari YargıYeri’nde görülmesinin uygun olduğu, bu nedenlegörevsizlik kararı verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatinevarılmıştır.” şeklindeki gerekçesiyledavanın görev yönünden reddine karar vermiş ve kararkesinleşmiştir.

            Davacıvekili aynı istemle bu kez idari yargı yerinde davaaçmıştır.

Ankara 11. İdare Mahkemesi: 14.10.2015gün ve E:2015/237, K:2015/1347 sayılı kararı ileözetle; “Dava dosyasının incelenmesinden, AğrıAsker Hastanesi'nde görev yapan davacının, infaz korumamemurlarına verilen yan ödeme ve adalet hizmetleri tazminatıödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine dairişlemin iptali ile mahrum kalınan parasal hakkın idareyebaşvuru tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte tarafınaödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davanın, 2577sayılı Yasanın 33/3. maddesi uyarınca davacınınözlük ve parasal haklarına ilişkin olması nedeniyle buuyuşmazlığı çözmeye, davacınıngörev yaptığı yer olan Ağrı İli'ninyargı çevresinde bulunduğu, idare mahkemesi olan Erzurumİdare Mahkemeleri'nin yetkili olduğuanlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 2577Sayılı Kanun'un 15/1 -a maddesi uyarınca davanın yetkiyönünden reddine, dava dosyasının yetkili Erzurumİdare Mahkemeleri'ne gönderilmesine,” şeklinde kararvermiştir.

Bu aşamadan sonra söz konusudava dosyası Erzurum 2. İdare Mahkemesinin 2015/1326 Esassırasına kaydedilmiştir.

Erzurum 2. İdare Mahkemesi: 09.12.2015gün ve E:2015/1326 sayı ile özetle: davanın görümve çözümünde Askeri Yüksek İdare Mahkemesiningörevli olduğunu belirterek, 2247 sayılıKanun’un 19.maddesi gereğince görevli yargı yerininbelirlenmesi için dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi’negönderilmesine ve dosya incelemesinin bu konuda UyuşmazlıkMahkemesince karar verilinceye kadar ertelenmesine karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Uyuşmazlık Mahkemesi HukukBölümü’nün, SerdarÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında,Üyeler: Ali ÇOLAK, Yusuf Ziyaattin CENİK, Alaittin AliÖĞÜŞ, Süleyman Hilmi AYDIN, Mehmet AKBULUT ve FikretERES’in katılımlarıyla yapılan 15.2.2016günlü toplantısında:

l-İLK İNCELEME: Dosyaüzerinde yapılan incelemeye göre; askeri ve idari yargıyerleri arasında 2247 sayılı Kanunun 19.maddesindeöngörülen biçimde görevuyuşmazlığı doğduğu, idari yargıdosyasının mahkemece, askeri idari yargı dosyası da teminedilmek suretiyle Uyuşmazlık Mahkemesi’negönderildiği ve usule ilişkin herhangi bir noksanlıkbulunmadığı anlaşıldığından görevuyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ:Raportör-Hakim Selim Şamil KAYNAK’ın, davanınçözümünde askeri idari yargı yerinin görevliolduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarcagörevlendirilen Danıştay Savcısı Yakup BAL’ındavada genel idari yargı yerinin, AYİM SavcısıHüsnü ERCAN’ın ise davada askeri idari yargı yeriningörevli olduğu yolundaki yazılı ve sözlüaçıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİGÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Davanın, AğrıAsker Hastanesi'nde sivil memur statüsünde GARDİYANunvanıyla görev yapan davacının, adalet hizmetleritazminatı ödenmesi istemiyle yaptığı başvurununreddine dair işlemin iptali ile mahrum kalınan parasal hakkınidareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birliktetarafına ödenmesine karar verilmesi istemiyle açıldığıanlaşılmaktadır.

Anayasa’nın 157. maddesinde,Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin, askeri olmayan makamlarcatesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerihizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğanuyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derecemahkemesi olduğu; ancak, askerlikyükümlülüğünden doğanuyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olmasışartının aranmayacağı belirtilmiş;

1602 sayılı Askeri Yüksekİdare Mahkemesi Kanunu’nun 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılıYasa ile değişik 20. maddesinin birinci fıkrasında,“Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına;askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileriilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerdendoğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarakyargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleriyapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğanuyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olmasışartı aranmaz” denilmiştir.

Buna göre, Askeri Yüksekİdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusuidari işlem veya eylemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve“askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarınınbirlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1602 sayılıYasa’nın değişik 20. maddesinde, Türk SilahlıKuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olansubay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzmançavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ilesivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

Davacının 1602 sayılıYasa’nın 20. maddesinde sayılan asker kişilerdenolduğu ve bu nedenle dava konusu işlemin asker kişiyiilgilendirdiği tartışmasızdır.

Dava konusu işlemin askeri hizmeteilişkin olup olmadığına gelince:

İdariişlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden“askeri hizmete ilişkin” olup olmadığınınsaptanabilmesi için işlemin konusuna bakılmasıgerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul veyönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise, buişlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Dahaaçık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler;idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum vedavranışlarının, askeri geçmişinin, askerkişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı,askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gereklergöz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesisedilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makamtarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemektemenfaati ihlal edilen asker kişinin açtığıdavanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’ndegörülmesi gerekmektedir.

Dava konusu işleme ilişkinmevzuat incelendiğinde; 657 sayılı Devlet MemurlarıKanununun 152’nci maddesi;

" I - Zamlar

a) Niteliği veçalışma şartları bakımındangüç olan işlerde çalışanlara işgüçlüğü zammı,

b) Hayat ve sağlık içintehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riskizammı,

c) Sayıştay'a hesap vermekleyükümlü olan saymanlarla, vezne açığındanmalen sorumlu olan veznedar ve diğer görevlilere mali sorumlulukzammı,

d) Temininde, görevdetutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesindegüçlük bulunan elemanlar için teminindegüçlük zammı ödenir.

II. Tazminatlar:

Görevin önem, sorumluluk veniteliği, görev yerinin özelliği, hizmet süresi, kadroünvan ve derecesi ve eğitim seviyesi gibi hususlar gözönüne alınarak bu Kanunda belirtilen en yüksek DevletMemuru aylığının (ek gösterge dahil) brüttutarının,…

G- ADALET HİZMETLERİTAZMİNATI

"Yüksek Mahkemeler,Yüksek Seçim Kurulu, Sayıştay, İl veİlçe Seçim Kurulları, Adli, idari, Askeri Yargıda(ceza infaz kurumlan ve icra müdürlükleri personeli dahil)görevli bu Kanuna tabi personelden;

a) Genel idare HizmetleriSınıfında bulunanlar için % 180 ine,

b) Yardımcı HizmetlerSınıfında bulunanlar ile Teknik Hizmetler Sınıfındaolduğu halde bu sınıfın özel hizmet tazminatındanyararlanamayanlar için % 56 sına,

c) (a) ve (b) sıralarındasayılanlar dışında kalan hizmet sınıflarındabulunanlar için kendi hizmet sınıfları içinöngörülen tazminatlara ek olarak ayrıca % 22 sine,

d) Cezaevi Müdürü,İnfaz ve Koruma Baş memuru,  İnfaz ve KorumaMemurlarına ayrıca % 10 una,

H- Bu kanunda belirtilen hizmetsınıflarında olup da yukarıdaki bölümlerde yeralan tazminatlardan yararlanmayan personelden;

a) Yardımcı HizmetlerSınıfına ait kadrolarda bulunanlar için % 45 ine,

b) Diğer hizmetsınıflarına ait kadrolarda bulunanlar için % 50 sine,kadar, bu nispetleri aşmamak üzere Bakanlar Kurulunca belirlenecekesas, ölçü ve nispetler dahilinde yukarıdaki tazminatlar ödenir.

Hizmetin niteliği itibariyle birdenfazla özel hizmet tazminatı verilmesi gereken durumlarda butazminatlardan fazla olanı ödenir. Mülki idare AmirliğiÖzel Hizmet Tazminatı, Emniyet Hizmetleri Tazminatı, DinHizmetleri Tazminatı ve Adalet Hizmetleri Tazminatı (C ve Gbölümlerinin (c) bentlerinde sayılanlar hariç)ödenenlere özel hizmet tazminatı ödenmez."hükmü,

“III - Ortak Hükümler:

Bu zam ve tazminatların hangiişi yapanlara ve hangi görevlerde bulunanlara ödeneceği,miktarları, ödeme usul ve esasları ilgili kurumların yazılıisteği ve Devlet Personel Başkanlığınıngörüşü üzerine Maliye Bakanlığıncabütün kurumları kapsayacak şekilde ve154’üncü madde uyarınca katsayının BakanlarKurulunca değiştirilmesi durumu hariç yılda bir defaolmak üzere hazırlanır ve Bakanlar Kurulu Kararı ileyürürlüğe konulur...” hükmüne amirdir.

657 sayılı Devlet MemurlarıKanununun 152’nci maddesine göre “Devlet MemurlarınaÖdenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar”ınBakanlar Kurulu’nca 17.04.2006 tarihinde 2006/10344 sayılıkararla kararlaştırılarak 05.05.2006 gün ve 26159sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğegirdiği ve bahse konu Bakanlar Kurulu Kararının 1’incimaddesinin:

“(1) 657 sayılı DevletMemurları Kanunu ile aynı Kanunun ek geçici 9’uncumaddesi kapsamına giren kurumlardan aylık alanlara, bu Kanunun 152nci maddesine göre 2006 yılında;

a) Ödenecek “İşGüçlüğü, İş Riski, TeminindeGüçlük ve Mali Sorumluluk Zammı”, bu Karara ekli Isayılı Cetvelde, ... hükmünü;

Bakanlar Kurulu Kararının6’ncı maddesinde “Zam ve tazminatların ödenebilmesiiçin I, II, III sayılı cetvellerde gösterilen personelinkadro unvanı ile kariyer ve yürüttüğügörevin gerektirdiği hizmetleri kanunlarınöngördüğü durumlar saklı kalmak üzere fiilenyapması zorunludur. ” hükmünü,

Karara ekli I Sayılı Cetvelinİş Güçlüğü, İş Riski, TeminindeGüçlük ve Mali Sorumluluk Zammı:

(A) GENEL İDAREHİZMETLERİ BÖLÜMÜ

    İş                İş            Tem.           Mali

Güçlüğü        Riski         Güçlük       Sorum.

S- No KADRO (GÖREV) UNVANI        Zammı          Zammı      Zammı      Zammı

1       Müsteşar:

       a) BaşbakanlıkMüsteşarı           :       2000                   -             2500          -

b)Diğerleri                               :       1800                   -             2200          -

30     İnfaz veKoruma Başmemuru    :       700                   600           600          -

31     İnfaz veKoruma Memuru         :       600                   600             500           -

1- Bu bölümde yer alangörev unvanları Genel İdare Hizmetleri Sınıfıdışındaki sınıflarda yer alsa dahi bunlara bubölümdeki zamlar ödenir. “ hükmünü,

Karara ekli III SayılıCetvelin Adalet Hizmetleri Tazminatı:

“F. ADALET HİZMETLERİTAZMİNATI.

Yüksek Mahkemeler, YüksekSeçim Kurulu, Sayıştay, İl ve İlçeSeçim Kurulları ile adli, idari ve askeri yargıda (Cezaİnfaz Kurumlan ve İcra Müdürlükleri personeli dahil)fiilen görev yapan memurlardan;

1- Genel İdare HizmetleriSınıfında bulunanlardan;

a-AnayasaMahkemesi Genel Sekreter Yardımcısı            :180…,

f- İnfaz ve KorumaBaşmemurları ile İnfaz ve Koruma Memurlarından;-1-4üncü dereceli kadrolara atanmışolanlar…………………………..:100

-1-4 üncü derecelerdenaylık alanlar…..…:  75

-5-9 uncu derecelerden aylıkalanlar……..:  66

-Diğer derecelerden aylıkalanlar ………..:  64

... “ hükmünüiçermektedir.

Anayasanın 145 nci maddesi“Askeri Yargı” yı düzenlemekte; 156 ve 157 ncimaddeleri ise Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesiile ilgili hükümler öngörmektedir. 1632, 353, 1600 ve 1602sayılı Kanunlarla da anılan Anayasal hükümlerdoğrultusunda, genel olarak “askeri ve askeri idari” yargıyıihtiva eden hükümlere yer verilmiştir. “Askeriyargı” hizmeti Türk Silahlı Kuvvetlerinin ifa ettiği“askeri hizmet” in ayrılmaz bir parçası olup,askeri hizmet gerektirdiği için bu yargı düzeni tesisedilmiş bulunmaktadır. Askeri yargı düzeniiçerisinde görev yapan devlet memurlarına yukarıdabelirtilen mevzuat uyarınca ödenmekte olan “adalet hizmetleritazminatı” da, anılan özellikli kamu hizmetinin (askeriyargı hizmetinin) bir karşılığıdır. Askeriyargı yerlerinde görev ifa eden devlet memurlarına (askeriyargı kalemlerinde çalışanlara) ve buna bağlıolarak Askeri Ceza ve Tutukevlerinde görevli (infaz koruma memuru) kimidevlet memurlarına ödenmekte olan bu tazminatın kendisine deödenmesi gerektiğini öne süren davacı hakkındaişlem tesis edilirken, çalıştığı yerin(Askeri Hastane) ve ifa ettiği görevin (gardiyanlık) “askeriyargıda” devlet memurlarınca ifa edilen görevle paralellikgösterip göstermediği,  dolayısıyla askerihizmete ilişkinlik unsurunu taşıyıptaşımadığı irdelenecektir. Dolayısıyla,davada askeri kural ve gerekler yönünden değerlendirilebilecekolan bu husus dikkate alındığında “askeri hizmeteilişkinlik” unsurunun gerçekleştiğinin kabulügerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;Anayasanın 157 ve 1602 sayılı Kanunun 20. maddelerindeöngörülen “asker kişiyi ilgilendirme” ve“askeri hizmete ilişkin bulunma” koşullarınınbirlikte gerçekleştiğianlaşıldığından, davanın görüm veçözümünde askeri idari yargı yeri görevlibulunmaktadır. Bu kabul uyarınca, Erzurum 2. İdare Mahkemesininbaşvurusunun kabulü ile AYİM 2. Dairesince verilengörevsizlik kararının kaldırılmasına karar vermekgerekmiştir.

SONUÇ: Davanınçözümünde ASKERİ YÜKSEK İDAREMAHKEMESİ’NİN görevli olduğuna, bu nedenle Erzurum 2.İdare Mahkemesinin BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile, AYİM 2.Dairesince verilen 17.12.2014 gün ve E:2014/97, K:2014/1858 sayılıGÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 15.2.2016gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAKkarar verildi.

 

Başkan

Serdar

ÖZGÜLDÜR

 

 

Üye

Ali

ÇOLAK

 

 

 

Üye

Süleyman Hilmi

AYDIN

 

Üye

Yusuf Ziyaattin

CENİK

 

 

 

Üye

Mehmet

AKBULUT

 

Üye

Alaittin Ali

ÖĞÜŞ

 

 

 

Üye

Fikret

ERES

 

Full & Egal Universal Law Academy