T.C.
UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ HUKUK BÖLÜMÜ ESAS NO : 2015 / 955 KARAR NO : 2016 / 52 KARAR TR : 15.2.2016 ÖZET : Türk Silahlı Kuvvetlerinde astsubay statüsünde görev yapmaktayken vazife malülü olarak hakkında emeklilik işlemi tesis edilen davacının, 6.derece olarak belirlenen maluliyet derecesinin yeniden belirlenmesi istemiyle yaptığı başvurunun zımnen reddedilmesine ilişkin davalı idare işleminin iptali ile maluliyet derecesinin yeniden tespitine, oluşacak aylık farklarının ve sair ödemelerin aylık bağlanma tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesine karar verilmesi istemiyle açtığı davanın; işlemin askeri hizmete ilişkinlik unsurunu taşımaması nedeniyle GENEL İDARİ YARGI YERİNDE çözümlenmesinin gerektiği hk. K A R A R Davacı : K.G.(İsth.Kd.Bçvş.) Vekili :Av. H.Ö. Davalı : Sosyal Güvenlik KurumuBaşkanlığı Vekili :Av. Z.K. (Askeriİdari Yargıda) O L A Y : Davacı vekili davadilekçesinde; “Müvekkillim İstihbarat AstsubayKıdemli Başçavuş K.G. (1993-TNK....), 30.08.1993tarihinde Özel Kuvvetler Komutanlığında mesleğebaşlamıştır. Burada terörle mücadele konusundaözel ve ayrıcalıklı bir eğitim alan ve sonrasındasıkı çalışma şartlarında meslekyaptığı birlik gereğince teröristlerle sürekliçatışmalara giren müvekkilim, görevi süresinceKuzey Irak, Muş, Şırnak, Hakkari, Siirt ve Van gibi teröryoğun bölgelerde terörle mücadele operasyonlarınakatılmıştır. Bu görev yerlerinde terörörgütü elemanları ile yaşanan sıcakçatışmalarda bazen kendisi yaralanmış bazen de buçatışmalarda çok sevdiği görevarkadaşlarının şahadetlerine ve yaralanmalarına bizzatşahit olmuştur. Müvekkilim,yaklaşık 19 yıl icra ettiği mesleği süresinceEk’te sunduğumuz personel bilgi formu tarihçesinden deanlaşılacağı üzere çoğunlukla Doğu veGüneydoğu Anadolu Bölgelerinde iç güvenlikharekâtlarında terörle mücadele görevi icraetmiştir. Yine terörle mücadele kapsamındayürütülen Temmuz 2005 yılındaki operasyonesnasında, intikal halindeyken yüksekten dereyedüşmüş ve sol bacağındanyaralanmıştır. Düşme sonrasında birtakımşikayetleri ilaç tedavisi ile giderilen müvekkil,sonrasında görevine devam ettirilmiştir. Fakat ilerleyenzamanlarda dizindeki şikâyetlerinin artması üzerine VanAsker Hastanesine müracaat etmiş yapılan muayene ve tetkiklersonucunda sol diz ön çapraz bağı rüptürtanısı konularak ameliyat olması önerilmiştir. Müvekkilime 2007yılında Kayseri Asker Hastanesi tarafından Sol Diz ArtroskopikÖn Çapraz Bağı Tamiri ameliyatıyapılmıştır. Ameliyatın ardından Kayseri AskerHastanesi tarafından hava değişimleri verilen müvekkilimşikâyetlerinin devam etmesi üzerine Ankara Mevki AskerHastanesine buradan da TSK Rehabilitasyon ve Bakım Merkezine sevkedilmiştir. Uzunca bir süre tedavisi devam eden müvekkilimeAnkara Mevki Asker Hastanesi tarafından 08.04.2009 tarih ve 2450sayılı rapor ile “sol diz ön çapraz bağrüptürü ameliyatlısı, sol uylukta atrofı”tanısı ve “61/b/f4 sınıfınınkıt’a komutanlığı olmayan uygun kadro görevyerlerinde görev yapar” kararı verilmiştir. Uzun süregördüğü tedaviler sonucunda kendisine GATA Askeri Hastanesitarafından 31.05.2012 tarih ve 4271 sayılı rapor ile“F33.8 Yineleyen depresif bozukluklar, diğer (KRONİKNİTELİK KAZANMISDEPRESİF BOZUKLUK) ve F.43.1 Travma SonrasıStres Bozukluğu (KRONİK NİTELİK KAZANMIŞ TRAVMASONRASI STRES BOZUKLUĞU)” teşhisi konmuş ve‘’16/D/1 TSK’DA GÖREV YAPAMAZ HASTANINRAHATSIZLIĞINA ASKERLİK MESLEĞİNİN SEBEP VETESİRİ VARDIR. BÖLÜCÜ TERÖRÖRGÜTÜNE KARSI KATILDIĞI OPERASYONLARDAN VEGİRMİŞ OLDUĞU ÇATIŞMALARDANKAYNAKLANMIŞTIR. FİKREN VE BEDENEN BİR İSİ ETKİNBİR ŞEKİLDE SÜRDÜRMEKTEN MAHRUMKALMIŞTIR.VASİ TAYİNİNE GEREK YOKTUR.” kararıverilmiş ve müvekkilin maluliyeti tıbben tevsik edilmiştir. Bunun üzerinemüvekkilim kendisine 3713 Sayılı Terörle MücadeleKanunu kapsamında vazife malullüğü aylığıbağlanmasını talep etmiş ancak davalı Kurumtarafından bu talep dikkate alınmadan vazife malullüğühükümleri uygulanmış ve kendisine 6.derece vazifemalullüğü aylığıbağlanmıştır. Müvekkilim aylıkbağlamaya ve derece verilmesine ilişkin GATA Adli Tıp Ana BilimDalı Başkanlığı tarafından verilen rapordavücut fonksiyonlarındaki kayıp oranının %100olmasına rağmen maluliyeti 6.derece olarak tespitine edilmiştir. Diğer taraftan 5434sayılı kanunun 52.maddesi “Vazife malullükleri (6)derecedir. Bu malûllüklerin nevileri ile dereceleritüzükle belirlenir. Tüzükte gösterilenlerdışında görülecek malûllüklerin hangidereceye girecekleri sağlık kurulunca tayin olunur”hükmüne amirdir. Bu mimvalde şayet bu tıbbi bulgulara vevücut fonksiyon kaybındaki orana göre (%100) müvekkilimö.derece malul ise kanunda öngörülen diğer 5 dereceyekadar malül olanların vücut fonksiyonlarındaki kayıporanlarının ne olması gerektiği tarafımızcaanlaşılamamaktadır. Ayrıca Danıştayİçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.05.1971 tarih ve1969/15 E.-1971/25 K.sayılı kararı ile ilgililerin vazifemalulü olmaları halinde Emekli Sandığınca 6 derecedenhangisine gireceğinin tayin edilmesi ve bu derecelerden birine mutlakakonulması gerektiği yolunda içtihadınbirleştirilmesine karar vermiştir. Bu kapsamda Danıştay %10dahi vücut fonksiyon kaybı olan iştirakçileri vazifedenkaynaklı olmak kaydıyla muhakkak ( en az ö.derece olmaküzere) 6 dereceden birine alınmasının gerekliliğiniortaya koymuştur. Dolayısıyla %10 vücut fonksiyonkaybı olan 6.dereceye giriyor ise %100 vücut fonksiyon kaybıolan müvekkilimin de aynı kategoride değerlendirilerekmağdur edilmesi hakkaniyete ve hukuka aykırıdır. Şayet müvekkiliminmaluliyetinin 1.(Birinci) derece olarak tespitine karar verilirsemüvekkilimin aylıklarında vazife malullüğüzammından (5434 Sayılı Kanunun 55.maddesi uyarınca)artış olacaktır. İdarenin hukuka uyaryanı bulunmayan işlemi aleyhine dava açma zorunluluğudoğmuştur. SONUÇ-İSTEM:Yukarıda arz ve izah edilen ve re’sen dikkate alınacak hususlarkapsamında; 1-Davalı idareyeyapmış olduğumuz 12.08.2014 tarih ve 6333786 sayılıbaşvurumuzun süresinde cevap verilmeyerek zımnen reddiişleminin iptal edilerek, müvekkilimin maluliyet derecesinin(1.derece olarak) yeniden tespitine, oluşacak aylıkfarklarının ve sair ödemelerin aylık bağlamatarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödetilmesine 2-Yargılama giderleriile vekalet ücretinin davalı idareye yükletilmesine kararverilmesini bilvekale saygıyla arz ve talep ederim.” demek suretiyleidari yargı yerinde dava açmıştır. Ankara 8.İdare Mahkemesi: 12.11.2014 gün veE:2014/2002, K:2014/1678 sayılı kararı ile özetle;“dava konusu işlemin, askeri gereklere, askeri usul ve yöntemeve askeri hizmete göre tesis edildiği ve bu nedenle de askeri hizmeteilişkin olduğu, dolayısıyla Anayasa’nın 157. Ve1602 sayılı Yasanın 20.maddelerinde öngörülen,idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmeteilişkin bulunması koşullarının birliktegerçekleştiği anlaşıldığından,davanın görüm ve çözümü Askeri Yüksekİdare Mahkemesinin görevine girmektedir.” demek suretiyledavanın görev yönünden reddine karar vermiş ve kararkesinleşmiştir. Davacı vekili aynıistemle bu kez askeri idari yargı yerinde davaaçmıştır. AYİM 3. Dairesi: 16.09.2015 gün veE:2015/1103, K:2015/1162 sayılı kararı ile özetle;“dava konusu uyuşmazlık ele alındığında;davacının vazife malûlü olduğu konusunda taraflararasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.Uyuşmazlık GATA Asker Hastanesince verilen sağlık kuruluraporlarının T.C. Emekli Sandığı Sandık Kuruluncaincelenmesi sonucunda davacının sakatlık derecesinin (maluliyetderecesinin) 6’ncı derece olarak tespit edilmesinden doğmuştur.Davacı maluliyet derecesinin 1 nci derece olarak düzeltilmesigerektiği iddiasındadır. Davacıya vazifemalullüğü aylığı bağlanması içingerekli olan maluliyet derecesinin tespiti ve değerlendirilmesisivil-asker bütün hak sahibi personel hakkında, daha öncetüzüğüne göre hazırlanmış bulunan birçizelgeye göre tıbbi verilere dayanılarak T.C. EmekliSandığı Sandık Kurulunca tespit edilmektedir. Bu nedenle,vazife malûlü olarak emekli edilmiş davacınınsakatlık durumuna göre çizelgedeki derecesinin tespitimeselesinin askeri hizmete ilişkin bir yönübulunmamaktadır. AYİM 3. D., 23.12.2004 T. E.1528, K.1807; U. M.,20.05.1996 T., E.1996/27, K.1996/70; U. M. 14.11.2005 T., E.72, K.88sayılı kararları da aynı doğrultudadır. Dava konusu işlemde askerihizmete ilişkinlik şartı bulunmadığından davayaAskeri Yüksek idare Mahkemesinde bakılmasınınmümkün olmadığı, dava konusuuyuşmazlığın çözümünün genelidari yargı ait olacağı sonucunavarılmıştır.” şeklindeki gerekçesiyledavanın görev yönünden reddine karar vermiş ve kararkesinleşmiştir. İNCELEME VE GEREKÇE : Uyuşmazlık MahkemesiHukuk Bölümü’nün, SerdarÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında,Üyeler: Ali ÇOLAK, Yusuf Ziyaattin CENİK, Alaittin AliÖĞÜŞ, Süleyman Hilmi AYDIN, Mehmet AKBULUT ve FikretERES’in katılımlarıyla yapılan 15.2.2016günlü toplantısında: l-İLK İNCELEME: Dosyaüzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27.maddesiuyarınca yapılan incelemeye göre; idari ve askeri idariyargı yerleri arasında 2247 sayılı Yasa’nın14.maddesinde öngörülen biçimde olumsuz görevuyuşmazlığı doğduğu, davacı vekilinin istemiüzerine, askeri idari yargı dosyasının son görevsizlikkararını veren mahkemece, idari yargı dosyası da teminedilmek suretiyle Uyuşmazlık Mahkemesi’negönderildiği ve usule ilişkin herhangi bir noksanlıkbulunmadığından görevuyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliğiile karar verildi. II-ESASIN İNCELENMESİ:Raportör-Hakim İsmail SARI’nın, davanınçözümünde genel idari yargı yerinin görevliolduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarcagörevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı UğurtanALTUN ile Danıştay Savcısı Yakup BAL’ın davadagenel idari yargı yerinin görevli olduğu yolundakisözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİGÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava, Ankara MerkezKomutanlığı İstihbarat Astsubay KıdemliBaşçavuş olarak görev yapan davacının, 6.dereceolarak belirlenen maluliyet derecesinin yeniden belirlenmesi istemiyleyaptığı başvurunun zımnen reddedilmesine ilişkindavalı idare işleminin iptali ile maluliyet derecesinin yenidentespitine, oluşacak aylık farklarının ve sair ödemelerinaylık bağlanma tarihinden itibaren yasal faiziyle birliktetarafına ödenmesine karar verilmesi istemiyleaçılmıştır. Anayasa’nın 157.maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin askeri olmayanmakamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren veaskeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğanuyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derecemahkemesi olduğu; ancak, askerlikyükümlülüğünden doğanuyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olmasışartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20.maddesinin birinci fıkrasında “Askeri Yüksek İdareMahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesisedilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmeteilişkin idari işlem ve eylemlerden doğanuyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargıdenetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapar.Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğanuyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olmasışartı aranmaz” denilmiştir. Buna göre, AskeriYüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi içindava konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi”ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarınınbirlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. 1602 sayılıYasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, TürkSilahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmettenayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeriöğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş,erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır. İdariişlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden“ askeri hizmete ilişkin” olup olmadığınınsaptanabilmesi için işlemin konusuna bakılmasıgerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul veyönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise, buişlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Dahaaçık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler;idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum vedavranışlarının, askeri geçmişinin, askerkişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetininamacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural vegerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucundatesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafındantesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilenasker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksekİdare Mahkemesi’nde görülmesi gerekmektedir. Böylece,İsth. Kd. Bçvş. olarak görev yaparken sağlıksebebi ile vazife malulü sayılan davacının, maluliyetderecesinin yeniden değerlendirilmesi istemiyleaçtığı dava konusu işlemde asker kişiyiilgilendirme koşulunun gerçekleştiği kuşkusuzdur. İşleminaskeri hizmete ilişkin olup olmadığına gelince: 5434 sayılı T.C.EmekliSandığı Kanununun, 5510 sayılı kanunun 106.maddesi ile mülga 44.maddesinde; “Her ne sebep ve suretle olursaolsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçaroldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifeleriniyapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malul) denir ve haklarındabu kanunun malullüğe ait hükümleriuygulanır.(…)” hükmüne; 5434 sayılı Kanunadayanılarak çıkarılan 4/1053sayılı Vazife Malullüklerinin Nevileri İleDereceleri Hakkında Nizamnamenin 1.maddesinde “5434 sayılıTürkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 52 ncimaddesinde 6 derece olarak belirtilen vazife malûllüklerininnevileri ilişik cetvelde gösterilmiştir. / Cetveldegösterilenler dışında görülecekmalûllüklerin hangi dereceye girecekleri Türkiye CumhuriyetiEmekli Sandığı Sağlık Kurulunca tayin olunur.”hükmüne yer verilmiştir. Öteyandan, Türk Silahlı Kuvvetleri DayanışmaVakfının resmi Web sitesinin incelenmesinden(17.12.2015); Vakıftarafından, TürkSilahlı Kuvvetlerinde görevli subay, astsubay, sivil memur, uzmanjandarma ve uzman erbaşlara hizmette bulundukları süreiçerisinde maluliyet yardımının dayapıldığı; konuya ilişkin olarak “Hizmetsüresine bakılmaksızın, Sosyal Güvenlik Kurumutarafından tespit edilen 1, 2, 3 ve 4'üncü derecelerden malulolarak TSK.dan ayrılan herkese maluliyet yardımıyapılmaktadır (5 ve 6'ncı dereceye maluliyet yardımıyapılmamaktadır). Bu yardımın hesaplanmasındapersonelin katkı payını yatırdığı ayınhizasındaki gösterge ile katsayınınçarpımı sonucu çıkan tutar dikkate alınmaktave bu miktar kişinin kendisine maluliyet yardımı olaraködenmektedir.("TSK'da görev yapamaz" raporualdığı yıl içinde ve rapor tarihinden önce - 2015 yılıiçin bir defaya mahsus 35 TL. - olmak üzere TSK Dayanışma Vakfınakatkı payını yatırmış olması koşuluaranır). 1 ve 2'nci derece malullere 2015yılının ilk altı ayında (01 Ocak - 30 Haziran) 16.837 TL. - 23.571 TL., 3 ve 4'üncüderece malullere ise 10.102 TL. - 16.837 TL., arasında yardım yapılmaktadır.Maluliyet yardımının hesaplanmasında fiili hizmetyılı değil, personelin maluliyet dereceleri esasalınmaktadır.” Bilgisine yer verildiğigörülmüştür. Dava dosyaları ile,davalı idareden istenilen davacıya ait tahsis dosyasıörneğinin incelenmesinden; davacının 1993yılında, Emekli Sandığına tabi olarak TürkSilahlı Kuvvetlerinde göreve başladığı;İsth. Kd. Bçvş. olarak görev yapmakta iken, 12.06.2014tarihinde sağlık sebebi ile; GATA Hastanesince verilen 31.05.2012tarih ve 4271 sayılı Raporun davalı idare, SağlıkKurulunca 12.05.2014 tarihinde incelenerek, davacının “ vazifemalul olduğuna” karar verildiği; İdarece, 12.06.2014 tarihve 165 sayılı yazı ile de davacı vazife malulü olarakkabul edilerek 15.07.2014 tarihinden itibaren “vazifemalullüğü aylığı”bağlanmıştır. Bu davada, davacınınTSK ile ilişiğinin kesilmesi veya maluliyetinin vazifedenkaynaklanıp kaynaklanmadığı konusunda birtartışma bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, sağlık nedeniyle 6. derece üzerinden vazife malulüolduğuna karar verilen davacının, maluliyet derecesinin yenidendeğerlendirilmesi isteminden doğmuş olup, davalı İdarece,Emekli Sandığı Yasası ve ilgili Tüzükhükümleri kapsamında işlem tesis edilirken ve buişlemin yargısal denetimi sırasında askeri kural vegerekler yönünden bir değerlendirme yapılmasıgerekmediğinden, dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin bulunduğundansöz etmek olanaksızdır. Belirtilendurum karşısında, olayda, Anayasa’nın 157. ve 1602sayılı Yasa’nın 20. maddelerinde öngörülen,idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmeteilişkin bulunması koşulları birliktegerçekleşmediğinden, davanın görüm veçözümü genel idari yargı yerinin görevinegirmektedir. Açıklanan nedenlerle,Ankara 8.İdare Mahkemesi’nce verilen görevsizlikkararının kaldırılması gerekmiştir. SONUÇ: Davanınçözümünde GENEL İDARİ YARGI YERİNİNgörevli olduğuna, bu nedenle Ankara 8. İdare Mahkemesinceverilen 12.11.2014 gün ve E:2014/2002, K:2014/1678 sayılıGÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 15.2.2016gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK kararverildi. Başkan Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Ali ÇOLAK Üye Süleyman Hilmi AYDIN Üye Yusuf Ziyaattin CENİK Üye Mehmet AKBULUT Üye Alaittin Ali ÖĞÜŞ Üye Fikret ERES
Full & Egal Universal Law Academy