T.C.
UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ HUKUK BÖLÜMÜ ESAS NO : 2015 / 982 KARAR NO : 2016 / 29 KARAR TR : 25.1.2016 ÖZET : Davacı tarafından, askerlik görevini yaparken yanlış teşhis ve tedavi sonucunda işgücünün tamamen kaybı neticesinde meydana gelen maddi ve manevi zararların tahsili istemiyle açılan davanın ASKERİ İDARİ YARGI YERİNDE görülmesi gerektiği hk. K A R A R Davacı : Ç.S. Vekili :Av. M.E.B. Davalı :Milli SavunmaBakanlığı Vekili :Av. İ.Ü.(Askeri İdari Yargıda) O L A Y : Davacı vekili davadilekçesinde; “Müvekkil davacı, 23...... TC kimlik nolu1991 Bitlis doğumlu, Ş. oğlu Ç. S.; jandarma errütbesi ile 1991-2 celp dönemi ile 23.05.2011 tarihin de askerlikgörevini yapmak üzere birliğine katılmıştır.Müvekkil Ç.S. askere alınırken sağlıkkontrolünden geçirilmiş ve hiçbir sağlıksorunu olmadığı Bitlis Askerlik Şubesince tespit edilerekaskerlik görevine başlamıştır. Acemi birliğindekiaskerliği devam ederken sağ bacağından meydana gelenşişlik ve ağrıdan dolayı birliğinde ki doktorabaşvurmuş, yapılan muayene sonucunda önemli bir durumolmadığı belirtilerek ağrı kesici verilerekbirliğine geri gönderilmiştir. Müvekkil Ç.S. acemibirliğini tamamladıktan sonra ağrılarının ciddiboyuta ulaşması üzerine Kars Devlet Hastanesi Ortopedi veTravmatoloji bölümüne başvurmuş yapılan muayenesonucunda 10.10.2011 tarihin de Sarıkamış Askeri HastanesiBaştabipliği kanalıyla ileri tektik ve tedavi içinErzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesi Ortopedi Polikliniğinesevk edilmiştir. Erzurum Mareşal Çakmak Askeri HastanesiOrtopedi Polikliniğine yapılan tetkik ve tedavi sonucunda sağbacağında kitle izlendiği, tedavisi için AnkaraGülhane Askeri Tıp Hastanesine sevk edilerekyatırılmıştır. Müvekkil Ç.S.'in sağbacağında bulunan kitle ile ilgili olarak alınan tetkikraporları sonucunda bu kitlenin tümör olduğu ve hafif birameliyat ile tedavi edileceğini hastane doktorlarıncamüvekkilime bildirilmiştir. Müvekkilimtümörün alınması için gerekli doğrutedavinin uygulanması koşulu ile ameliyat edilmesine izinvermiştir. Yapılan ameliyat sonucunda müvekkilin sağbacağında yaklaşık olarak 20 cm kemik operasyon sonucundaalınmıştır. Ameliyattan sonra müvekkil 01.11.2011tarihin de 21 gün süre ile hava değişiminden dolayı iznegönderilmiştir. Ancak yapılan ameliyat sonucunda müvekkilinbacağına iyileşmemesi kanamanın durdurulmamasıüzerine 08.11.2011 tarihinde GATA Ortopedi Polikliniğin de ikinci birameliyata alınarak ameliyat edilmiştir. Yapılan ameliyattansonra 21.12.2011 tarihin de bir buçuk ay süre ile havadeğişimine gönderilmiştir. Yapılan ikinciameliyatın da sonuç vermemesi üzerine 08.02.2012 tarihin deüçüncü bir ameliyat yapılmış olup21.02.2012 tarihin de bir uçuk ay hava değişiminegönderilmiştir. Yapılan üç ameliyatın dabaşarısız olması sebebi ile ve müvekkilin askerlikyapacak sağlığı olmadığından dolayı31.03.2012 tarihin de dördüncü ameliyat yapılmışve bir buçuk ay hava değişimine gönderilmiş,04.07.2012 tarihin de besinci ameliyat yapılarak iki ay hava değişimiraporu verilmiş, 13.09.2012 tarihin de altıncı ameliyatıyapılarak iki ay hava değişimine gönderilmiş. Durumunhayati tehlike arz etmesi sebebi üzerine hava değişimigeçirdiği Tatvan Asker Hastanesine 08.08.2013 tarihinde genelcerrahi polikliniğine başvurmuş kemik tümörüsebebi ile Ankara GATA Ortopedi servisinde daha önceden ameliyat ve tedavigördüğü için hastanın Ankara GATA Ortopediservisine sevk edilmiş, GATA Ortopedi servisi 14.02.2013 tarihin deyedinci ameliyatı gerçekleştirerek yeniden bir buçuk ayhava değişimine gönderilmiş. Yine hasta 20.06.2013 tarihinde biyopsi ameliyatı yapılarak bir ay süre ile havadeğişimine gönderilmiştir. Yapılan sekiz ameliyatsonucunda alınan radyoloji patoloji ve kemik testi neticesin de aslında hastanın sağ bacağın da tümörünolmadığı ve başlangıçtaki tümörteşhisinin yanlış olduğu. hastanınbacağındaki sorunun kemik enfeksiyonu olduğu ve kemik enfeksiyonusebebi ile bacağının ameliyat edilerek sorunlu kemikbölgesinin alınmasının yanlış olduğuyapılan yanlış ameliyat sonucunda müvekkil hastanınkanaması durmaması ve yapılan sekiz ameliyatın sonucundabacağının tamamen işlevsiz hale gelmesi sebebi ileGülhane Askeri Tıp Akademisi doktorları tarafındanbacağın kesilmesine karar verildiği ve müvekkile bildirildiğitüm bilgi ve belge kayıtlardan açıkçaanlaşılmaktadır. Ancak müvekkilin kendisineyapılan sekiz ameliyat sonucunda bacağınıniyileşmemesi üzerine yaptığı araştırmalarüzerine yapılan tedavilerin yanlış olduğu bacağındakirahatsızlığın tümör değil kemik enfeksiyonuolduğu öğrenmesi üzerine bacağının kesilmesiile ilgili karara itiraz etmiş olup Ankara GATA ortopedi servisindesevkini isteyerek İstanbul Cerrahpaşa ortopedi ve travmatolojikliniğine yatırılmıştır. İstanbulCerrahpaşa ortopedi ve travmatoloji kliniği tarafındanyapılan tetkik ve teşhis sonucunda aslında hastanınsağ bacağın da kemik enfeksiyonu olduğu tömürsebebi ile alınan kemik parçasının yanlış teşhisve tedavi sonucunda alındığı, hatalı tedavi veteşhis sonucunda müvekkil hastanın sekiz ameliyatgeçirmesi sonucunda kanamanın durmaması vebacağının işlevi kaybetmesi üzerinebacağının kesilmesi tehlikesi ilekarşılaştığı ve yapılan tetkikler sonucundabacağının kesilmesini engelleyici ancak tedavinin uzunsüreceği ve tedavi sonucunda bacağın işlevsizkalacağı müvekkilime bildirilmiştir. Yukarı daayrıntılı olarak açıkladığımızmüvekkil hastanın askerlik görevi sırasın da AnkaraGATA'nın yanlış teşhis ve tedavi sonucun damüvekkilimin bacağını ( işlevsiz kalmasına sebepolmuştur. Müvekkil iş gücüne dayalıişçi olup geçimini gündelik işçilik yaparaksağlamakta olup, evli ve iki çocuk babasıdır.Bacağında ki kemiğin yanlış teşhis sonucunda alınmasıüzerine iş gücünün tamamen yitirmiş olupşuan da gördüğü tedavi ile bacağınınkesilmesini önlenmesine çalışılmaktadır. Müvekkilişgücünü tamamen kaybetmiş olduğundan dolayıciddi anlamda maddi ve manevi zarara uğramışve mağdur olmuştur. Davalı idarenin hatalı teşhis vetedavisinden dolayı müvekkil ciddi anlamda maddi zararuğramış ve işgücünü tamamenkaybetmiştir. Tedavi süresince müvekkil davacı ciddianlamda acı ve ızdırap çekmiş, hayatınısürekli olarak hastane odalarında geçirmesi manevi anlamdapsikolojisinin çökmesine sebep olmuştur. Bugerekçelerle tüm dava ve talep haklarımız saklıkalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 Tu maddi, 50.000,00 TL manevitazminatın davalı idareden alınarak müvekkil davacıyaverilmesi talebimizdir. Sonuç ve İstem:Yukarıda açıklanan gerekçeler ve mahkemenizce re'sensaptayacak gerekçelerle müvekkil davacının askerlik hizmetiyaparken davalı idarenin yanlış teşhis ve tedavisi sonucumüvekkil davasının işgücünü tamamenkaybetmesi sonucu uğranılan maddi ve manevi zarar kapmasındaadli yardım talebimizin kabulü ile; tüm dava ve talephaklarımız saklı kalmak kaydıyla; a-1.000,00 TL madditazminatın olayın meydana geldiği tarihten itibarenişleyecek yasal faizi ile birlikte tazminine, b-50.000,00 TL manevitazminatın olayın meydana geldiği tarihten itibarenişleyecek yasal faizi ile birlikte tazminine, c- Yargılama giderleri ve vekaletücretinin davalı idareden alınmasına karar verilmesinisaygı ile arz ve talep ederim.” demek suretiyle askeri idariyargı yerinde dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesi: 17.12.2014 gün ve E:2014/1883,K:2014/1880 sayı ile özetle; “1602 sayılı Kanunun 20’ncimaddesi kapsamında asker kişi olduğu, ancak dava konusuzararının, askeri hastanedeki tıbbi tedavide ihmal, gecikme veyahata sonucu oluşup oluşmadığının tıp ilmininverileri doğrultusunda ortaya konulacağı, bu haliyle sözkonusu uyuşmazlığın çözümündeaskerlik hizmetinin gereklerinin bir önemi olmadığı,dolayısıyla zararı oluşturan eylemin askeri hizmeteilişkin olmadığı, bu nedenle görevsizlik kararıverilmesi gerektiği sonuç ve kanaatinevarılmıştır” demek suretiyle davada genel idari yargınıngörevli olduğunu belirtip davanın görev yönündenreddine karar vermiştir. İşbu kararakarşı yapılan itiraz üzerine AYİM 2.Dairesi 27.05.2015gün ve E:2015/870, K:2015/819 sayılı ilamı ile özetle;davacının karar düzeltme isteminin reddine karar vermiş vekarar kesinleşmiştir. Davacı vekili aynıistemle bu kez idari yargı yerinde dava açmıştır. İstanbul 3. İdareMahkemesi: 03.12.2015gün ve E:2015/1697 sayı ile özetle; “dava konusuuyuşmazlık, davacının askerlik hizmetini yerine getirirkenrahatsızlanması sonucu başlatılan muayene ve tedavisüreci sonunda askerliğe elverişli olmadığınakarar verilmesiyle ilgili olarak tedavide hata, kusur olupolmadığı ve nihayetinde buna bağlı açılan tazminatdavasına ilişkindir. Davacının ve tedaviderol alan diğer şahısların asker kişi,uyuşmazlığın da askeri hizmete ilişkin olduğusonucuna ulaşıldığından davada askeri yargıgörevlidir. Açıklanan nedenlerle,2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş veİşleyiş Hakkında Kanunun 19.maddesi uyarıncagörevli yargı yerinin belirlenmesi için dosyanınUyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine ve dosya incelenmesinin bukonuda Uyuşmazlık Mahkemesince bir karar verilinceye kadarertelenmesine” karar vermiştir. İNCELEME VE GEREKÇE : Uyuşmazlık MahkemesiHukuk Bölümü’nün, SerdarÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında,Üyeler: Ali ÇOLAK, Yusuf Ziyaattin CENİK, Alaittin AliÖĞÜŞ, Süleyman Hilmi AYDIN, Mehmet AKBULUT veYüksel DOĞAN’ın katılımlarıyla yapılan25.1.2016 günlü toplantısında: l-İLK İNCELEME: Dosyaüzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27.maddesi uyarıncayapılan incelemeye göre; askeri idari yargı ve idari yargıyerleri arasında 2247 sayılı yasa’nın 19.maddesindeöngörülen biçimde görevuyuşmazlığı doğduğu, idari yargıdosyasının, son görevsizlik kararını veren mahkemece,askeri idari yargı dosyası da temin edilmek suretiyleUyuşmazlık Mahkemesi’ne gönderildiği ve usuleilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığıanlaşıldığından görevuyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi. II-ESASIN İNCELENMESİ:Raportör-Hakim İsmail SARI’nın, davanınçözümünde askeri idari yargının görevliolduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgiliBaşsavcılarca görevlendirilen DanıştaySavcısı Yakup BAL ile AYİM Savcısı HüsnüERCAN’ın davada askeri idari yargının görevliolduğu yolundaki sözlü açıklamaları dadinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜPDÜŞÜNÜLDÜ: Dava, davacınınaskerlik görevini yaparken yanlış teşhis ve tedavisonucunda işgücünün tamamen kaybı neticesinde meydanagelen maddi ve manevi zararların tahsili istemiyleaçılmıştır. Anayasa’nın 125.maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerindendoğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralabağlanmış olup, idari eylem ve işlemlerden dolayıkişisel hakları ihlâl edilenler tarafındanaçılacak tam yargı davalarının görüm veçözümünün idari yargı yerlerinin görevinegirdiği tartışmasızdır. Anayasa’nın 157.maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin, askeri olmayanmakamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren veaskeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğanuyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derecemahkemesi olduğu; ancak, askerlikyükümlülüğünden doğanuyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olmasışartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20.maddesinin birinci fıkrasında, “Askeri Yüksek İdareMahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesisedilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmeteilişkin idari işlem ve eylemlerden doğanuyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargıdenetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapar.Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda;ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz”denilmiştir. Buna göre, AskeriYüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi içindava konusu idari işlem veya eylemin “asker kişiyiilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkinbulunması” koşullarının birliktegerçekleşmesi gerekmektedir. 1602 sayılıYasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, TürkSilahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmettenayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeriöğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş,erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır. Davacının 1602sayılı Yasa’nın 20. maddesinde sayılan askerkişilerden olduğu ve bu nedenle dava konusu eylemin asker kişiyiilgilendirdiği kuşkusuzdur. Dava konusu eylemin askerihizmete ilişkin olup olmadığına gelince: Bir idari eylemin “askerihizmete ilişkin bulunması”, eylemin kanun ve nizamlarınTürk Silahlı Kuvvetlerine tanıdığı yetki vegörevlerin yerine getirilmesi amacına yönelik olması,askeri nitelikteki idari eylemin ise, askeri kural ve gerekler çerçevesindeyürütülen askeri hizmet sırasındaki bir hareket, tutumveya meydana gelen ya da getirilen bir olay olarak tanımlanmasımümkündür. Bu durumda bir idari eylemin “asker kişiyiilgilendirmesi” için; davacının asker kişiolması, idari eylemin asker kişilerce tesis edilmiş olmasıve idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş bulunmasıgerekmektedir. Bu kapsamda bir işlem veyaeylem askeri makamlarca, asker şahıslar hakkında tesisedilmiş ya da uygulanmış olsa bile, bu işlem veya eyleminaskeri makamlar dışındaki bir başka kamu kurum ya da kuruluşuncakendi personeli hakkında tesis edilmiş olan işlem veya eylemden,nitelik yönünden herhangi bir farkı bulunmuyorsa, bu işlemAskeri hizmete ilişkin bir işlem veya eylem olmayıp buişlem veya eyleme ilişkin davaların görüm veçözüm yerinin de AYİM değil genel idari yargıyeri olması gerekir. Başka bir anlatımla bir idari işlemveya eylemin askeri hizmete ilişkin olabilmesi ve yargısaldenetiminin AYİM’de yapılabilmesi için, işlem veyaeylemin yargısal denetiminde askerlik mesleğinin gerekleriniyakından bilmenin önem taşıması gerekmektedir.Açılan iptal ya da tam yargı davasında, asker kişihakkında tesis edilen işlem veya eylemden doğan dava ve onunçözümüyle varılacak sonuç ile aynıdurumdaki sivil kişi hakkında aynı işlem veya eylemdendoğan dava ve onun çözümüyle varılacak sonucunfarklı olmaması halinde, davanın çözüm yeriAYİM değil Genel İdari Yargıdır. Dava dosyalarınınincelenmesinden; davacının 23.05.2011 tarihinde askere sevkedildiği, acemi birliğindeki askerliği devam ederken sağbacağından meydana gelen şişlik ve ağrıdandolayı birliğinde ki doktora başvurduğu, yapılanmuayene sonucunda önemli bir durum olmadığından bahisleağrı kesici verilerek birliğine geri gönderildiği,davacının acemi birliğini tamamladıktan sonraağrılarının ciddi boyuta ulaşması üzerineKars Devlet Hastanesi Ortopedi ve Travmatoloji bölümünebaşvurduğu, yapılan muayene sonucunda 10.10.2011 tarihin deSarıkamış Askeri Hastanesi Baştabipliği kanalıylaileri tektik ve tedavi için Erzurum Mareşal Çakmak AskerHastanesi Ortopedi Polikliniğine sevk edildiği, Erzurum MareşalÇakmak Askeri Hastanesi Ortopedi Polikliniğine yapılan tetkikve tedavi sonucunda sağ bacağında kitle izlendiği, tedavisiiçin Ankara Gülhane Askeri Tıp Hastanesine sevk edilerekyatırıldığı, davacının sağbacağında bulunan kitle ile ilgili olarak alınan tetkikraporları sonucunda bu kitlenin tümör olduğu ve hafif birameliyat ile tedavi edileceğinin kendisine bildirildiği, tümörünalınması için gerekli doğru tedavinin uygulanmasıkoşulu ile ameliyat edilmesine izin verildiği, yapılan ameliyatsonucunda müvekkilin sağ bacağında yaklaşıkolarak 20 cm kemik operasyon sonucunda alındığı, ameliyattansonra davacının 01.11.2011 tarihin de 21 gün süre ile havadeğişiminden dolayı izne gönderildiği, ancakyapılan ameliyat sonucunda davacının bacağınıniyileşmemesi kanamanın durdurulmaması üzerine 08.11.2011tarihinde GATA Ortopedi Polikliniğin de ikinci bir ameliyata alınarakameliyat edildiği, yapılan ameliyattan sonra 21.12.2011 tarihin debir buçuk ay süre ile hava değişimine gönderildiği,08.02.2012 tarihin de üçüncü bir ameliyat yapıldığı,21.02.2012 tarihinde de bir uçuk ay hava değişiminegönderildiği, 31.03.2012 tarihin de dördüncü ameliyatyapıldığı ve bir buçuk ay hava değişiminegönderildiği, 04.07.2012 tarihinde besinci ameliyat yapılarakiki ay hava değişimi raporu verildiği, 13.09.2012 tarihin dealtıncı ameliyatı yapılarak iki ay havadeğişimine gönderildiği, durumun hayati tehlike arz etmesisebebi üzerine hava değişimi geçirdiği Tatvan AskerHastanesine 08.08.2013 tarihinde genel cerrahi polikliniğine başvurduğu,kemik tümörü sebebi ile Ankara GATA Ortopedi servisinde dahaönceden ameliyat ve tedavi gördüğü için AnkaraGATA Ortopedi servisine sevk edildiği, GATA Ortopedi servisi 14.02.2013tarihin de yedinci ameliyatı gerçekleştirerek yeniden birbuçuk ay hava değişimine gönderildiği, yine hasta20.06.2013 tarihin de biyopsi ameliyatı yapılarak bir ay süreile hava değişimine gönderildiği, yapılan sekiz ameliyatsonucunda alınan radyoloji patoloji ve kemik testi neticesin de aslında hastanın sağ bacağın da tümörünolmadığı ve başlangıçtaki tümörteşhisinin yanlış olduğu. hastanınbacağındaki sorunun kemik enfeksiyonu olduğu ve kemikenfeksiyonu sebebi ile bacağının ameliyat edilerek sorunlu kemikbölgesinin alınmasının yanlış olduğuyapılan yanlış ameliyat sonucunda davacının kanamasınındurmaması ve yapılan sekiz ameliyatın sonucundabacağının tamamen işlevsiz hale gelmesi sebebi ileGülhane Askeri Tıp Akademisi doktorları tarafındanbacağın kesilmesine karar verildiğianlaşılmıştır. 4.1.1961 tarih ve 211sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç HizmetKanunun 12 nci maddesinin (c) bendinde “askeri hastaneler” inaskeri kurum oldukları açıkça hükümaltına alınmakta; anılan Kanunun “Sağlıkİşleri” başlıklı Bölümdedüzenlenen 57-70/B maddelerinde ise Türk Silahlı Kuvvetlerindeyürütülecek “sağlık hizmeti”nin anaesasları ortaya konulmaktadır. Bu meyanda, dava konusubakımından önem taşıyan bazı düzenlemeleregöz atılmasında yarar bulunmaktadır: Madde 57- Türk SilahlıKuvvetleri sağlık işlerinde, askerlerin fizik ve moraldurumlarının takibi ile koruyucu ve askeri sağlıkhizmetlerinin yürütülmesi esastır. 31/5/2006 tarihli ve5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık SigortasıKanunu hükümleri saklıdır. Bu hizmetin yerinegetirilmesinden kıta komutanları, karargah veya askeri kurum amirleriile bunların tabipleri sorumludur… Madde 58- …(3.fıkra)Askeri sağlık hizmetleri; göreve uyarlık veelverişlilik kontrolleri ile periyodik veya zorunlu kontrolleri,sağlık raporu kontrolünü, tıbbi tehditlerinönlenmesini ve ortadan kaldırılmasını, tahliye,tedavi, sağlık lojistiği ve askeri sağlığailişkin diğer ihtiyaçları kapsar Madde 62- Hastalananöğrenciler ile erbaş ve erler, hastalıklarınıamirlerine derhal haber vermeye mecburdur. Hasta; vizite zamanındakıt’a, karargah veya askeri kurum tabibine, mesai saati haricinde venöbetçi tabibe gösterilir. Hastalar, acil hallerde, doğrudanen yakın askeri veya sicil sağlık teşkiline gönderilirveya ulusal acil sağlık sisteminden yararlandırılır. Amirler hastalanmışolmakla birlikte bu durumu bildirmediği tespit edilenleri, muayene vetedaviye ya da 59 uncu madde kapsamında kontrole göndermeyeyetkilidir. Üst basamak sağlıksunucularına sevk edilen öğrenciler ile erbaş ve erler,muayene ve tedavilerinin safahat ve sonuçlarını bizzat veyabaşka bir vasıta ile amirlerine ve kıta, karargah veya askerikurum tabibine bildirirler. Muayene ve tedavi sonucunun Türk SilahlıKuvvetlerindeki görevlere uyarlık bakımından takibi,gerekiyorsa 59 uncu madde kapsamında kontrolü sağlanmaksuretiyle, kıta komutanları, karargah veya askeri kurum amirleri ilebunların tabipleri tarafından yapılır… Madde 63- Görevlioldukları kıta, karargah veya askeri kurumun bulunduğu yerdenbaşka bir yerde hastalanan subay, astsubay, uzman jandarma, sivil personelve askeri öğrenciler ile erbaş ve erler;hastalıklarını, bulunduğu mahaldeki en yakın kıtakomutanlığına ya da karargah veya askeri kurumun amirliğinehaber verir. Bu kıta komutanı ya da karargah veya askeri kurumunamiri, hastaların muayene ve tedavisinin yapılabileceği enyakın askeri veya sivil sağlık hizmet sunucularına sevkedilmesini sağlar ve hastanın kıta, karargah veya kurumuna vemahallin garnizon komutanlığına haber verilir. Garnizonkomutanlığı ya da kıta, karargah veya askeri kurumunbulunmadığı yerlerde hastalananlar, bulundukları yerdekisivil sağlık hizmet sunucularına müracaat ederler. Bunlar,durumları ile tedavi safahat ve sonuçlarını amirlerinemümkün olan en kısa sürede bildirirler. İzindeyken hastalanan subay,astsubay, uzman jandarma, uzman erbaşlar ile sivil personel birincifıkrada yazılı esaslara tabi olmadan tercihlerine göreaskeri veya sivil sağlık hizmet sunucularına müracaatedebilirler. Bunlar, durumları ile tedavi safahat vesonuçlarını mümkün olan en kısa süredeamirlerine bildirirler. İzindeyken hastalanan uzman erbaşlarhariç erbaş ve erler ile öğrenciler hakkında birincifıkra hükümleri uygulanır. Madde 64- Acil vakalarda hasta, enyakın askeri veya sivil sağlık hizmet sunucusuna müracaateder ve durumunu mümkün olan en kısa sürede amirinebildirir. 211 sayılı TürkSilahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun “askerisağlık hizmeti” ile ilgili yukarıda işaret edilendüzenlemeleri dışında, gerek anılan Kanun (211 sk.)gerek 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 1076 sayılı YedekSubaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu, 926 sayılı TürkSilahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3269 sayılı Uzman ErbaşKanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 4678 sayılıTürk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam EdilecekSözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun ve 6191sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununun, ilgilihükümleri uyarınca, Bakanlar Kurulu’nun 8.10.1986 tarih ve86/11092 sayılı kararı ile yürürlüğe konulan“Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık YeteneğiYönetmeliği” (RG.24.11.1986, Sayı:19291) ile TürkSilahlı Kuvvetlerinde görevli askeri ve sivil personel ile askerlikgöreviyle yükümlü vatandaşların SilahlıKuvvetlerdeki görevlere uyarlık bakımından sağlıkyeteneklerini tespit etmek ve barışta ve savaşta yapılacaksağlık işlemleri düzenlenmiştir. AnılanYönetmeliğe ekli “Hastalık ve ArızalarListesi”nde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli general,amiral, üstsubay, subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş,sözleşmeli erbaş ve er, askeri öğrenci, yedek subayadayları, yükümlüler ve erlerin sağlıkyeteneklerine göre gruplandırıldıklarıgörülmüş ve sağlık bakımından bunlarayapılacak işlemler belirtilmiştir. Yönetmeliğin“Askerliğe Elverişli Olmayan Erler Hakkında Yapılacakİşlem” başlıklı 15 nci maddesi ise “Askerealındıktan sonra asker hastanelerinin sağlıkkurullarından ‘Askerliğe Elverişli Değildir’kararı alan erler, raporlarının onaylanmasını beklemeküzere bu hastaneler tarafından yerli kayıtlı bulunduğuaskerlik şubesi emrine gönderilir. Ayrıca durum silahaltında bulunanların birliklerine duyurulur. Terhis işlemleri,raporları ilgili makamlarca onaylanıp askerlik şubesinegeldikten sonra ilgili yönergeye göre yapılır.‘Askerliğe Elverişli Değildir’ kararı alanlargerektiğinde ilgili makamlarca yeniden asker hastanelerininsağlık kurullarına muayeneye gönderilerek alacaklarıson rapor kararına göre, ilgili yönerge gereğinceişlem görür. ‘Askerliğe ElverişliDeğildir’ kararı alanlar emsalinin kanunda yazılıyaş sınırı dışına çıkma tarihinekadar Milli Savunma Bakanlığı’nca gerektiğinde tekrarmuayene ettirilerek alacakları son rapor kararına göreişlem görür.” hükmünüöngörmektedir. Geçici hastalıkları vearızaları tespit edilen yükümlü, er ve erbaşlarayapılacak işlemler de aynı Yönetmeliğin 16 ncımaddesinde yer almakta ve bu işlemlerin ertesi yıla bırakma,sevki geciktirme ve hava değişimi olduğu; bu işlemlerigerektiren hastalık ve arızaların bu Yönetmeliğinekindeki “Arızalar Listesi” nin (c) dilimlerinde gösterildiğibelirtilmektedir.(Hemen ifade etmek gerekir ki anılan Yönetmelik vebelirtilen hükümleri olay tarihi itibariyle yürürlükteolan metinler olup; 12 Kasım 2015 tarih ve 29530 Sayılı ResmiGazete’de yayımlanan ve bu tarihte yürürlüğegiren “Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık YeteneğiYönetmeliği” ile 24.11.1986 tarihli Resmi Gazete’deyayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri SağlıkYeteneği Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmışve yerini anılan yönetmelik almakla birlikte; yeni Yönetmelikdüzenlemesi de yukarıda açıklanan hükümlereparalel bulunmaktadır.) 17.11.1983 tarih ve 2955sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu’nun“Tanımlar” başlıklı 3 ncü maddesinde,Gülhane Askeri Tıp Akademisinin; Genelkurmay Başkanlığınınkuruluşunda, bilimsel özerkliğe sahip, Türk SilahlıKuvvetlerinin sağlık birimleri alanında en yüksekdanışma organı olan, Türk Silahlı Kuvvetlerinemuvazzaf askeri tabip ve gerektiğinde diğer sağlıkbilimleri alanında askeri personel yetiştiren, kendisine vebünyesindeki Askeri Tıp Fakültesine enstitü,yüksekokul ve benzeri kuruluşlar, eğitim hastaneleri ilediğer eğitim ve öğretim kurumları bağlanabilen veGenelkurmay Başkanlığının gerekgördüğü sağlıkla ilgili eğitim veöğretimi de yaptıran bir yükseköğretim kurumuolduğu ifade edilmektedir. Aynı Kanunun“Görevler” başlıklı 7 nci maddesinde de,Gülhane Askeri Tıp Akademesinin görevleri arasında“…(i) silahlı kuvvetler mensuplarıyla 211sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç HizmetlerKanunu’nda ve diğer kanunlarda askeri kurumlarda tedavileriöngörülen kişilerin her türlü muayene vetedavilerini yapmak” sayılmıştır. Yukarıda işaret edilenmevzuat hükümlerinden de açıkçaanlaşılacağı üzere, Türk SilahlıKuvvetlerinde kıt’a tabipleri, revirler, askeri hastaneler,eğitim hastaneleri ve Gülhane Askeri Tıp Akadamesi (GATA) eliyleyürütülen “sağlık hizmetleri”, askerihizmetin bir parçası olup, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin9.2.1998 tarih ve E.1998/1, K.1998/3 sayılı kararında da işaretedildiği üzere “… askeri hizmetle birlikteyürüyen ve ona bitişik nitelikte olan…” bir hizmetmesabesinde olduğundan, tam yargı davasını doğuran“ hatalı sağlık hizmeti sunulduğu” nailişkin iddiaya dair değerlendirme yapılırken eylemin“askeri hizmete ilişkin” bulunduğunun kabulügerekmektedir. Yine Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 8.3.1978 tarih veE.1978/2, K.1978/8 sayılı kararında “… herşeyden önce bir askeri hastane raporuna dayanılması ve birasker kişinin emeklilik işleminin iptali sonucu doğuracak birdavanın askeri işlemle ilişkili olduğukuşkusuzdur…” denilmek suretiyle, bir idari işlem ya daeylemin kökeninde “askeri” nitelikli bir faaliyetbulunması halinde, “askeri hizmete ilişkinlik” unsurunungerçekleştiği kabul edilmiştir. UyuşmazlıkMahkemesi’nin 27.12.1999 tarih ve E.1999/58, K.1999/57 sayılıkararında da, GATA’da yürütülen sağlıkhizmeti konusunda şu değerlendirmede bulunulduğugörülmektedir: “… Silahlı Kuvvetlermensuplarıyla 211 sayılı TSK İç HizmetKanunu’nda ve diğer kanunlarda askeri kurumlarda tedavileriöngörülen kişilerin her türlü muayene vetedavilerini yapmak gibi başlıca görevleri olan GülhaneAskeri Tıp Akademisinde ve bünyesindeki hastanedeyürütülen faaliyetler, sağlık hizmetleri almaklabirlikte, askeri niteliği itibariyle kuşkusuz askeri hizmeteilişkin bulunmaktadır…” UyuşmazlıkMahkemesi’nin yeni tarihli kararlarında da aynı vurgununyapıldığı görülmektedir. 4.12.2013 tarih veE.2012/37, K.2013/166 sayılı kararda “… Askerihastanelerce ve Gülhane Askeri Tıp Akademisince sunulan sağlıkhizmetinin icrası sırasında, fiilen statüde bulunan askerkişiler yönünden doğan zararların askeri idariyargının görev alanında olduğutartışmasızdır. Keza, bu asker kişilerdensözkonusu askeri sağlık hizmeti sırasında maruzkaldıkları idari eylemler nedeniyle statüdenayrıldıktan sonra ortaya çıkan veya gelişenzararlarda da askeri idari yargının görevli olmaya devamedeceği ve (asker kişiyi ilgilendirme) şartınınvarlığını koruyacağışüphesizdir…” denilmiş; 24.12.2012 tarih ve E.2012/265,K.2012/285 sayılı karar ile 24.12.2012 tarih ve E:2012/577,K.2012/472 sayılı kararda da, GATA’da tedavi gören ikierin, sunulan sağlık hizmeti nedeniyle zararauğradıkları iddiasiyle açtıkları tam yargıdavalarında, adliye mahkemelerinin kendilerini görevli görmesi (görevlilikkararı vermeleri) sonrasında Askeri Yüksek İdare MahkemesiBaşsavcısınca çıkartılan olumlu görevuyuşmazlıklarında, davada askeri idari yargının(AYİM’in) görevli olduğu sonucuna varılarak,anılan adli yargı görevlilik kararlarıkaldırılmıştır. Askeri sağlıkhizmetlerinin sunulması nedeniyle uğradığı önesürülen zararlar nedeniyle açılan tam yargıdavalarında Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin, istikrarlıbiçimde bu tür eylemlerin “askeri hizmeteilişkinlik” unsurunu taşıdığınıbenimseyerek kararlar verdiği; nitekim bir kararında, erstatüsündeki bir davacı ile ilgili olarak “…Davacının ihtiyaçları ve tüm özlükhakları devlet tarafından yerine getirilen er rütbesinde birSilahlı Kuvvetler mensubu olmakla, dışarıda kendiinsiyatifi ile tedavi olarak ve uygun ilaçları kullanabilmekdurumunda bir kişi olmadığı,sağlığının korunması ve tedavisi konusundayetkinin tamamen idareye ait olduğu, tedavi esnasında uygunaşının bulunmaması ve yan etkisi bulunan biraşının uygulanmasında idarenin hizmet kusurununbulunduğu, davacının zararlarının idarecekarşılanması gerektiği sonucunaulaşılmıştır…” denildiği (AYİM.2.D.nin 7.6.2000 tarih ve E.1998/892, K.2000/371); GATA’dageçirdiği ameliyatı sonrası vefat eden bir erinyakınlarının açtığı tam yargıdavasında, uzun yıllar istikrarlı biçimdesürdüğü içtihatından dönerek davanıngörev yönünden reddine karar vermeyi takiben, vaki karardüzeltme istemi üzerine bu istemi kabul ederek, esastan davayıgören kararında “… Davalı idarenin karardüzeltme istemleri üzerine yapılan incelemede;Uyuşmazlık Mahkemesi’nce verilip istikrar kazanmışçok sayılı karar, Askeri Yüksek İdareMahkemesi’nce bu tür davalara Mahkememizin kurulduğu 1972yılından 2002 yılına kadar bakılmışolması ve uygulamanın yerleşip istikrar bulmasıkarşısında, 1602 sayılı AYİM Kanununun 20 ncimaddesinde bir davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesindebakılabilmesi için gerekli görülen tümşartların bir arada gerçekleştiği sonucunaulaşıldığından, davalı idarenin kararındüzeltilmesi isteminin kabulüyle, davanın görevyönünden reddine ilişkin Mahkememizin 20 Mart 2002 gün veE: 2000/1147, K: 2000/591 sayılı kararınınkaldırılmasına ve davaya kalındığı yerdendevam edilmesine karar verilerek davanın esasınageçilmiştir…” (AYİM.2.D.nin 29.9.2004 tarih veE.2002/712, K.2004/626 sayılı kararı, AYİM Dergisi,Sayı:20, Kitap:2, s.1142-1145; benzer mahiyetteki diğer bir karariçin bkz.AYİM.2.D.nin 6.10.2004 tarih ve E.2002/735, K.2004/703sayılı kararı, age. S.1135/1138) denilmek suretiyle uzunyıllara dayalı istikrarlı içtihadın sürdürüldüğügörülmektedir. Davanın somutunda,AYİM’in görev yönünden red kararlarındakigerekçelerin, GATA’da verilen askeri sağlık hizmetininzahiri sonucuna (tıbbi tedaviye/operasyona) bakılarakserdedildiği, er statüsündeki davacının, belirtilenmevzuatta öngörülen kimi haller (acil durumlar)dışında Kıt’a ve kurum amirlerinin sevki olmadan,birinci basamak Kıt’a tabipleri ya da revirlerin sevkleri bulunmadanaskeri hastaneler (ve GATA) dışında sivil sağlıkkuruluşlarından sağlık hizmeti alınmasınınsöz konusu edilemeyeceği gerçeğinin yanı sıra,“askerliğe elverişli değildir”, “ TürkSilahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz” vb. salt askeri nitelikliişlemler tesisinin verilen askeri sağlık hizmetleriyledoğrudan bağlantılı, onunla birlikte yürütülenve ona bitişik mahiyeti gözetildiğinde, bu hususlarınanılan kararda gözardı edildiği, GATA’nın veaskeri hastanelerin belli ölçüde sivil yurtdaşlara dasağlık hizmeti sunulmasının belirtilen bu hususlarladoğrudan bir bağlantısının olmadığı,sivil kişilere sağlık hizmeti sunulmasında sadece biratıfet söz konusu olup, yukarıda işaret edilen askerihizmete ilişkin işlemlerin ve prosedürlerin bunlaryönünden söz konusu bulunmadığı,dolayısıyla bunların uğradıkları zarariddiaları nedeniyle açacakları tam yargıdavalarını genel idari yargının göreceğinin tabiiolduğu ve asker kişilerle mukayese edilmesinin isabetlibulunmadığı, dolayısıyla sunulan askerisağlık hizmeti sırasında zararauğranıldığı iddiasıyla açılan tamyargı davasında “askeri hizmete ilişkinlik”unsurunun gerçekleştiği ve bu davanın AYİM’ingörevine girdiği sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle,İstanbul 3.İdare Mahkemesinin başvurusunun kabulü ile,Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 17.12.2014gün ve E:2014/1883, K:2014/1880 sayılı görevsizlikkararının kaldırılması gerekmiştir. SONUÇ: Davanın çözümündeASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ’NİN görevliolduğuna, bu nedenle İstanbul 3.İdare Mahkemesi’ninBAŞVURUSUNUN KABULÜ ile, Askeri Yüksek İdare Mahkemesiİkinci Dairesinin 17.12.2014 gün ve E:2014/1883, K:2014/1880sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 25.1.2016gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAKkarar verildi. Başkan Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Ali ÇOLAK Üye Süleyman Hilmi AYDIN Üye Yusuf Ziyaattin CENİK Üye Mehmet AKBULUT Üye Alaittin Ali ÖĞÜŞ Üye Yüksel DOĞAN
Full & Egal Universal Law Academy