T.C.
UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ
HUKUK BÖLÜMÜ
ESAS NO : 2015 / 725
KARAR NO : 2015 / 763
KARAR TR : 30.11.2015
ÖZET : Davacı tarafından, askerlik görevini yaptığı sırada göğsünde tespit edilen kitle nedeniyle GATA Göğüs Hastalıkları kliniğinde yatarak tedavi görürken uygulanan ışın tedavisi sonucu felç kaldığı, "Askerliğe Elverişli Değildir Raporu " tanzim edildiğinden bahisle, sağlık hizmetinin sunumu ve hizmet kusuru nedeniyle uğranılan zararın karşılığı olarak maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle açılan davanın ASKERİ İDARİ YARGI YERİNDE görülmesi gerektiği hk.
K A R A R
Davacı :İ.Y.
Vekili :Av.Ç. E.
Davalı : Milli SavunmaBakanlığı
Vekili : Av.E. Ö.K.
OLAY : Davacı vekilidilekçesinde; terhisli tankçı er olan müvekkilinin, askerlik görevini yaptığı Mart 2011 tarihinde,dağıtım iznindeyken öksürükyakınmasıyla gittiği Bandırma Devlet Hastanesi'ndeçekilen Torakas CT'de sol hemitoraksta kitle tespit edildiğini; GATAAcil'e başvurduğunda Göğüs HastalıklarıKliniği'ne yatırıldığını, tedavigörürken Radyolojik Onkoloji'de verilen ışın tedavisisonucu felç kaldığını; müvekkil hakkındaGATA (Ankara) Hastanesi'nce "Askerliğe ElverişliDeğildir" raporu tanzim edildiğini, olay tarihinde 23yaşında olan müvekkilinin, hekimin yanlış tehlikelitedavi yönteminden dolayı yürüyerek girdiği hastanedentekerlekli sandalyeye mahkûm olarak çıktığını;genel hatları itibariyle, meslek kusuru adı altında toplananolayların, hekimin tıp bilimi ve uygulamasında genel olaraktanınıp kabul edilmiş esaslara aykırı hareketiobjektif bir şekilde ele alındığında, hekimin dikkatve özen yükümlülüğüne aykırıdavranışından öte bir hal olmadığını;(genel bir tanımlama ile malpraktis; hatalı davranış veya görevihmali sonucu bir yaralanmaya ya da zarara yol açmaktır. Birbaşka tanım ile: " hekimin hastanın standart tedavisiniyaparken başarısızlığı, beceri eksikliği yada ihmali nedeniyle zarar vermesi " dir.) askerlik göreviniyaptığı esnada rahatsızlanan ve tümör tespitedilen hasta müvekkiline, Onkolojide verilen ışıntedavilerinin hastaya nasıl bir yan etkisi olacağıaraştırılmadan tedaviye başlanmasının telafisimümkün olmayan sonuçlar doğurduğunu; önceliklehekimin, seçmiş olduğu tedavi yönteminde gereklitestleri yapmak ve kullanacağı ilaçların dozunun neşekilde ayarlanacağını tedaviye başlamadan öncebelirlemek zorunda olduğunu; hekimin, dikkat ve özenyükümlülüğü kapsamında kayıt vetestleri incelemeden tıbbi müdahale yapmasının kusurluolduğunu gösterdiğini, mevcut sonucun olmamasıiçin müvekkiline uygulanan tedavi yöntemi yerine, alternatifyöntemlerin uygulanabilirliliğinin de bilinmediğini, şayetalternatif bir tedavi var ise, verilen ışın tedavi yerine butedavinin uygulanmamasından ötürü davalı idareajanın ağır hizmet kusurunun bulunduğunu; ayrıcabir tedaviye henüz başlanmadan, müdahaleyi yapacak doktorunhastaya uygun ve anlaşılacağı şekilde riskleri vefaydaları anlatması, eş söyleyişleaydınlatılmış onamının alınmasınıngerektiğini, zira, aydınlatılmış onamda;hastanın, tedavinin tüm risklerini, alternatiflerini ve alternatiftedavilerinin de tüm risk ve faydalarınınanlaşılabilir şekilde doktor tarafından kendisine anlatıldığınınve kendisinin de gönüllü olarak bunu kabul ettiğininaçıklaması olduğunu; (HAKERİ, H. 2008, Tıpalanında ceza hukuku, Etik ve Tıbbi Sorunlar Sempozyumu, YeditepeÜniversitesi, İstanbul, s.103). ayıca müdahaleyapılmadan tüm bunların anlatılmasının, hastayamüdahaleden cayma için süre ve hak tanımak açısındanönemli olduğunu, çünkü artık kanserteşhisinin dahi, insanların kolayca öğrenmeleri gereken,hayatlarının kalan belirsiz ancak kısa sürede nasıldeğerlendireceği konusunda rahat kararlar alma hakkı veren birhastalık haline geldiğini; zararlı sonucu doğurantedavi yöntemine ilişkin olarak müvekkilinin onamınınalınmamış olduğunu, bu sebeple de davalı idareajanın ağır hizmet kusuru bulunduğunu; idareajanlarının sağlık hizmetinin sunumu sırasındakusurlu davranışları sebebiyle, sağlık hizmetindenfaydalanan kimselere zarar vermelerinin muhtemel olduğunu, bu zararlardandolayı sorumlu tutulmalarının, hukuk devleti ilkesinin birgereği olduğunu, Anayasamızın 125/son fıkrahükmünde “...İdare eylem ve işlemlerinden doğanzararı ödemekle yükümlüdür...” denildiğini,davalı idare ajanının hizmet kusurundan ötürü,müvekkilinin, bir başkasının bakım ve desteğinemuhtaç olacak şekilde malul olduğunu; maddi ve manevizararının tazmin edilmesinin gerektiğini; talepleriniiçeren dilekçelerinin 29.11.2013 tarihinde davalı MilliSavunma Bakanlığına iletildiğini, yasal süreiçinde Yüksek Mahkeme'de iş bu davayı açmazaruretinin hasıl olduğunu ifade ederek; müvekkili için1.000-TL maddi (Dava değerini nihai karar verilinceye kadar bir defayamahsus arttırma haklarını saklı tuttuklarını),50.000-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasalfaiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi istemiyle 6.2.2014tarihinde askeri idari yargıda dava açmıştır.
ASKERİ YÜKSEKİDARE MAHKEMESİ İKİNCİ DAİRESİ; 17.11.2014gün ve E:2014/288, K:2014/1879 sayı ile, “(…) Davadosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;davacının 58’inci Piyade Eğitim AlayK.lığında acemi eğitimini tamamladıktan sonra25.03.2011 tarihinde dağıtım iznineayrıldığı, dağıtım gördüğüGenkur.Hrk.Bşk.İç.Hrk.D.Bşk.lığıİç Güvenlik Hrk.Şube Md.lüğünekatılmadan öksürük şikayeti nedeniyle BandırmaDevlet, Hastanesi'ne müracaat ettiği; burada çekilentomografisinde mediastende kitle görülmesi üzerine 04.01.2011tarihinde GATA Acil servisine sevk edildiği, aynı günyapılan muayene ve tetkikler sonucunda göğüshastalıkları kliniğine yatırıldığı,yapılan biyopsi sonucunda “germ hücerli tümör”tanısı ile radyasyon onkoloji kliniğine sevk edilerek 10 seansradyoterapi ve müteakibinde kemoterapi amacıyla 21.04.2011 tarihindetıbbi onkolojiye sevk edildiği, davacıya burada 4 kür BEPkemoterapisi ve 2 defa istirahat verildiği, davacının buklinikte 6 defa yatarak ve 2 defa ayaktan tetkik ve tedavisinin yapıldığı,19.07.2011 tarihinden itibaren kemoterapisiz olarak “önmediastendeki rezidü kitlesi” ile takip edilmekte olduğu,söz konusu tedavilerin sonunda Ankara GATA’nın 06.05.2013gün ve 5598 sayılı sağlık kurulu raporu ile “parapleji,tanımlanmamış, testis mallign neoplazmı,tanımlanmamış (extragonadal germ hücrelitümör)” teşhisi konularak askerliğe elverişliolmadığına karar verilerek terhis edildiği, akabinde29.11.2013 tarihinde vekili marifeti ile davalı idareden tazminat talep edendavacının bu talebinin davalı idare tarafındancevapsız bırakılmak suretiyle zımnen reddedilmesiüzerine işbu davanın açıldığıanlaşılmıştır.
Ancak, davanın görevliyargı yerinde açılıpaçılmadığı kamu düzeni ile ilgili olup,davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanındaihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasınagirilmeden davanın görevli yargı yerinde açılıpaçılmadığı hususu incelenmiştir.
Anayasanın, AskeriYüksek İdare Mahkemesinin görevleri, üyelerininseçimi ve özlük hakları, kuruluşu,işleyişi ile yargılama usullerine ilişkin 157 ncimaddesinde “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayanmakamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren veaskeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğanuyuşmazlıkların yargı denetimi yapan ilk ve son derecemahkemesidir. Ancak askerlik yükümlülüğündendoğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olmasışartı aranmaz” hükmü bulunmaktadır.
Askeri Yüksek İdareMahkemesinin görevlerini belirleyen, 1602 sayılı AskeriYüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2508 sayılı Kanunladeğişik 20 nci maddesinde, “Askeri Yüksek idare MahkemesiTürk Milleti adına askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsabile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idariişlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve sonderece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlardagösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlikyükümlülüğünden doğanuyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olmasışartı aranmaz. Bu kanunun uygulanmasında asker kişidenmaksat, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veyahizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeriöğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş,erbaş ve erler ile sivil memurlardır” hükmü,aynı kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırıbaşlığı taşıyan 21 nci maddesinde de, 20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idariişlemi ve eylemden dolayı açılacak iptal ve tamyargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarakAskeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenip kararbağlanacağı hükmü yer almaktadır.
Anayasanın ve 1602sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında birdavaya Askeri Yüksek idare Mahkemesinde bakılabilmesi için;
1.İdari işlemin birasker kişi göz önünde tutularak tesis edilmesi veya idarieylemin, bir asker kişiye yönelmiş olması, yahutuyuşmazlığın askerlikyükümlülüğünden doğmuş olması,
2.Dava konusu idari işlem veeylemin askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarınınbirlikte gerçekleşmiş olması gerekir.
Davacının olaysırasında, askerlik hizmetini yerine getirmek üzereGenkur.Hrk.Bşk.İç.Hrk.D.Bşk.lığı İçGüvenlik Hrk.Şube Md.lüğü emrinde tankçıer olarak görev yaptığı, dolayısıyla askerşahıs olduğu hususunda herhangi bir tereddüt yoktur. Buradaaçıklığa kavuşturulması gereken husus davakonusu eylemin, yani tıbbi teşhis ve tedavide hata yapıldığıiddiasına ilişkin eylemlerin askeri hizmete ilişkin olupolmadığıdır. Bu itibarla askeri hastanede verilensağlık hizmetinin niteliği açısındanincelenmesinde yarar vardır.
Kuruluş Kanunugerekçesinde de belirtildiği üzere, asker kişininstatü bakımından farklı konumu, askeri hizmetin kendineözgü kurallarla yürütülmesi ve bu nedenle askerkişiyi ilgilendiren, askeri hizmete ilişkin idari işlemlerinhukuka uygunluk denetiminin, söz konusu statü farklılığınıve askerlik mesleğinin değişik yapı ve koşullarınıbilen, bu koşulların içinde yaşayan uzman birkuruluş tarafından yapılmasıamaçlanmıştır. Anayasada ve Mahkemenin kuruluşkanununda asker kişileri ilgilendiren ve askeri makamlarca tesis edilentüm işlemler veya eylemler değil de, yalnızca askeri hizmeteilişkin olanlardan söz edilmesinin anlamlı olduğuaçıktır.
Bir idari eylemin “askerihizmete ilişkin bulunması”, eylemin kanun ve nizamlarınTürk Silahlı Kuvvetlerine tanıdığı yetki vegörevlerin yerine getirilmesi amacına yönelik olması,askeri nitelikteki idari eylemin ise, askeri kural ve gereklerçerçevesinde yürütülen askeri hizmetsırasındaki hir hareket, tutum veya meydana gelen ya da getirilen birolay olarak tanımlanması mümkündür. Bu durumda biridari eylemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” için;davacının asker kişi olması, idari eylemin askerkişilerce tesis edilmiş olması ve idari eylemin bir askerkişiye yönelmiş bulunması gerekmektedir.
Bu kapsamda bir işlem veyaeylem Askeri makamlarca asker şahıslar hakkında tesisedilmiş ya da uygulanmış olsa bile, bu işlem veya eyleminAskeri makamlar dışındaki bir başka kamu kurum ya dakuruluşunca kendi personeli hakkında tesis edilmiş olanişlem veya eylemden, nitelik yönünden herhangi bir farkıbulunmuyorsa, bu işlem Askeri hizmete ilişkin bir işlem veyaeylem olmayıp bu işlem veya eyleme ilişkin davalarıngörüm ve çözüm yerinin de AYİM değil genelidari yargı yeri olması gerekir. Başka bir anlatımla biridari işlem veya eylemin askeri hizmete ilişkin olabilmesi veyargısal denetiminin AYİM’de yapılabilmesi için,işlem veya eylemin yargısal denetiminde askerlik mesleğiningereklerini yakından bilmenin önem taşımasıgerekmektedir. Açılan iptal ya da tam yargı davasında,asker kişi hakkında tesis edilen işlem veya eylemden doğandava ve onun çözümüyle varılacak sonuç ile,aynı durumdaki sivil kişi hakkında aynı işlem veyaeylemden doğan dava ve onun çözümüyle varılacaksonucun farklı olmaması halinde davanın çözümyeri AYİM değil Genel İdari Yargıdır.
Davaya konu uyuşmazlık,davacının rahatsızlığına ilişkin olarakaskeri hastanede yapılan teşhis ve tıbbi tedavide hata, ihmal yada gecikme dolayısıyla oluşan zararının tazminineilişkindir.
Bu yönüyle sorun sadeceTSK.da görevli ya da askerlik hizmetini yerine getiren ve durumlarıdavacı gibi olan personelle sınırlı olmayıp, kamu yada özel hastanelerde tıbbi tedavi hizmeti alan kamu personelinintamamını ilgilendirmektedir.
Davanınçözümünde ne davacının 1602 sayılıKanunun 20’nci maddesi uyarınca asker kişisayılmasının, ne de tıbbi tedavi hizmetini askeri hastanelerdealmasının herhangi bir etki ve önemi yoktur. Kamuda 657sayılı Kanun kapsamında veya diğer özel kanunlardamemur olarak görev yapan personelin almış olduğu tıbbitedavi hizmeti ile davacının almış olduğu tıbbitedavi hizmeti arasında bir fark bulunmadığı, zira her ikidurumda da tıp ilminin verileri doğrultusunda sağlık hizmetiverildiği, örnek vermek gerekirse; kalprahatsızlığına ilişkin bir ameliyat kamuya aithastanelerde (devlet hastanesi, araştırma hastaneleri, tıpfakültesi hastaneleri vb.) veya özel hastaneler ya dasağlık kuruluşlarında tıp ilmince kabul edilmişolan hangi usul ve esaslara göre yapılıyorsa, askerihastanelerde de aynı usul ve esaslara göre yapılmaktadır.Kaldı ki, askeri personelin sağlık hizmetlerini askerihastanelerde alma zorunluluğu da bulunmadığı (hatta sivilvatandaşların da asker hastanelerden sağlık hizmetialdıkları), bu hizmetin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafındantanınan tüm kamu ya da özel hastanelerdenalınabildiği, hatta bu hastanelerden alınan raporların dageçerli olduğu, bu durumda uyuşmazlığınesasını teşkil eden sağlık hizmetinde, tıpilminin verileri dikkate alınırken, askeri hizmetin gereklilikleri(veya askeri kural ve gerekler) gözetilmemektedir. Zira, Mahkememizce debu davaların çözümü uzman bilirkişigörüşüne başvurulmasınıgerektirdiğinden tıbbi bilirkişi incelemesiyapılmaktadır. Seçilen bilirkişiler askerlik konusundauzman kişiler olmayıp, dava konusu rahatsızlıkla ilgilibilim dallarında görev yapan profesör veya doçentunvanlı sivil doktorlardır. Yani benzer davalarda genel idariyargı organları hangi kriterlere göre karar veriyorsa.AYİM’de de aynı kriterlere göre karar verilmektedir.
Tüm bu sebeplerledavacının 1602 sayılı Kanunun 20’nci maddesikapsamında asker kişi olduğu, ancak dava konusuzararının, askeri hastanedeki tıbbi tedavide ihmal, gecikme veyahata sonucu oluşup oluşmadığının tıp ilmininverileri doğrultusunda ortaya konulacağı, bu haliyle sözkonusu uyuşmazlığın çözümündeaskerlik hizmetinin gereklerinin bir önemi olmadığı, dolayısıylazararı oluşturan eylemin askeri hizmete ilişkinolmadığı, bu itibarla davanın görev veçözüm yönünden AYİM olmadığı, bunedenle görevsizlik kararı verilmesi gerektiği sonuç vekanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
DAVANIN GÖREVYÖNÜNDEN REDDİNE…” karar vermiş; karardüzeltme istemi de aynı Dairenin 10.6.2015 gün ve E: 2015/974,K:2015/926 sayılı kararıyla reddedilmiş ve görevsizlikkararı kesinleşmiştir.
Davacı vekili bu kez, aynıistemle 24.3.2015 tarihinde genel idari yargıda davaaçmıştır.
ANKARA 15.İDAREMAHKEMESİ: 9.4.2015 gün ve E:2015/589 sayı ile, “(…)2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2.maddesinde; "İdari dava türleri, idari işlemlerhakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biriile hukuka aykırı olduklarından dolayı açılaniptal davaları; idari işlem ve eylemlerden dolayı kişiselhakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılantam yargı davaları; kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesiiçin yapılan her türlü idari sözleşmelerdendolayı açılan davalar olarak sayılmış; idariyargının idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunundenetimini yapmakla görevli olduğu kuralabağlanmıştır.
Anayasa’nın 157.maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin, askeri olmayanmakamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren veaskeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğanuyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derecemahkemesi olduğu; ancak, askerlikyükümlülüğünden doğanuyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olmasışartının aranmayacağı hüküm altınaalınmıştır.
1602 sayılı AskeriYüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 25.12.1981 tarih ve 2568sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinin birincifıkrasında, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi TürkMilleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile,asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idariişlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve sonderece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlardagösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlikyükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda;ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz”hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, AskeriYüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi içindava konusu idari işlem veya eylemin “asker kişiyiilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkinbulunması” koşullarının birliktegerçekleşmesi gerekmektedir.
1602 sayılıYasa’nın değişik 20. maddesinde, Türk SilahlıKuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olansubay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş,uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar askerkişi sayılmaktadır.
2955 sayılıGülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunun "Tanımlar"başlıklı 3.maddesinde, Gülhane Askeri Tıp Akademisi:Genelkurmay Başkanlığının kuruluşunda, bilimsel özerkliğesahip, Atatürk ilkelerine bağlı, milli şuur ve disiplinigörev bilen, Türk Silahlı Kuvvetlerinin sağlıkbilimleri alanında en yüksek danışma organı olan;lisans ve lisansüstü düzeyde eğitim ve öğretim,bilimsel araştırma ve yayım yapan, Türk SilahlıKuvvetlerine muvazzaf askeri tabip ve gerektiğinde diğersağlık bilimleri alanında askeri personel yetiştiren;kendisine ve bünyesindeki Askeri Tıp Fakültesine enstitü,yüksekokul ve benzeri kuruluşlar, eğitim hastaneleri ile diğereğitim ve öğretim kurumlan bağlanabilen ve GenelkurmayBaşkanlığının gerek gördüğüsağlıkla ilgili eğitim ve öğretimi de yaptıranbir yükseköğretim kurumudur şeklindetanımlanmıştır.
Dava dilekçesi veeklerinin incelenmesinden, davacının 1602 sayılıYasa’nın 20. maddesinde sayılan asker kişilerdenolduğu açık olmakla birlikte askerlik hizmetini yerinegetirdiği dönemde ortaya çıkan bir rahatsızlıkile ilgili olarak dağıtım izni sırasında BandırmaDevlet Hastanesinde yapılan tedavi sonrasında Gülhane AskeriTıp Akademisi Göğüs Hastalıları Kliniğindegerçekleştirilen ışın tedavisi sonrasındafelç kaldığından bahisleuğranıldığı ileri sürülen maddi manevizararın tazmini istemiyle bakılmakta olan davanınaçıldığı anlaşılmıştır.
Olayda, 1602 sayılıYasa’nın 20. maddesinde sayılan asker kişilerdenolduğu açık olan davacının askerlikyükümlülüğünü yerine getirdiğidönem içerisinde askeri bir tıp kurumu olan GülhaneAskeri Tıp Akademisi Göğüs HastalılarıKliniğinde gerçekleştirilen yanlış teşhis vetedavi sonrasında felç kaldığının ilerisürüldüğü dolayısıyla bakılanuyuşmazlığın askeri hizmete ilişkin olduğusonucuna varılmıştır.
Buna göre; davanıngörüm ve çözümü Askeri Yüksek İdareMahkemesi'nin görevli olduğu sonucunavarılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,Mahkememizin görevsizliğine, 2247 sayılıUyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişiHakkında Kanunun 19. maddesi uyarınca, önceki görevsizlikkararına ilişkin dava dosyası (Askeri Yüksek İdariMahkemesi İkinci Daire Başkanlığı’ndan teminedildikten sonra) ile birlikte dava dosyalarının, görevliyargı yerinin belirlenmesi için Uyuşmazlık Mahkemesi'negönderilmesine ve dosya incelemesinin bu konuda UyuşmazlıkMahkemesi'nce karar verilinceye kadar ertelenmesine…” kararvermiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE :
Uyuşmazlık MahkemesiHukuk Bölümü’nün, SerdarÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında,Üyeler: Ali ÇOLAK, Yusuf Ziyaattin CENİK, Alaittin AliÖĞÜŞ, Süleyman Hilmi AYDIN, Mehmet AKBULUT veYüksel DOĞAN’ın katılımlarıyla yapılan30.11.2015 günlü toplantısında:
l-İLK İNCELEME: Dosyaüzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesiuyarınca yapılan incelemeye göre; İdare Mahkemesince, 2247sayılı Yasa’nın 19. maddesine göre başvurudabulunulmuş olduğu, genel idari yargı dosyasınınMahkemece, ekinde askeri idari yargı dosyası ile birlikteUyuşmazlık Mahkemesi’ne gönderildiği ve usuleilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığıanlaşıldığından görevuyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.
II-ESASIN İNCELENMESİ:Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanınçözümünde askeri idari yargının görevliolduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgiliBaşsavcılarca görevlendirilen DanıştaySavcısı Yakup BAL ile Askeri Yüksek İdare MahkemesiSavcısı Halit ÜNKAZAN’ın davada askeri idariyargının görevli olduğu yolundaki sözlü veyazılı açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİGÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava, davacınınaskerlik görevini yaptığı sıradagöğsünde tespit edilen kitle nedeniyle GATA GöğüsHastalıkları kliniğinde yatarak tedavi görürkenuygulanan ışın tedavisi sonucu felçkaldığı, "Askerliğe Elverişli DeğildirRaporu " tanzim edildiği, sağlık hizmetinin sunumu vehizmet kusuru nedeniyle zarara uğradığından bahisle,uğranılan zararın karşılığı olarakmaddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyleaçılmıştır.
Anayasa’nın 125.maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerindendoğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralabağlanmış olup, idari eylem ve işlemlerden dolayıkişisel hakları ihlâl edilenler tarafındanaçılacak tam yargı davalarının görüm veçözümünün idari yargı yerlerinin görevinegirdiği tartışmasızdır.
Anayasa’nın 157.maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin, askeri olmayanmakamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren veaskeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğanuyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derecemahkemesi olduğu; ancak, askerlikyükümlülüğünden doğanuyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olmasışartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20.maddesinin birinci fıkrasında, “Askeri Yüksek İdareMahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmişolsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkinidari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilkve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlardagösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlikyükümlülüğünden doğanuyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olmasışartı aranmaz” denilmiştir.
Buna göre, AskeriYüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi içindava konusu idari işlem veya eylemin “asker kişiyiilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkinbulunması” koşullarının birliktegerçekleşmesi gerekmektedir.
1602 sayılı Yasa’nın20. maddesinin ikinci fıkrasında, Türk SilahlıKuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olansubay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzmançavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ilesivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.
Davacının 1602sayılı Yasa’nın 20. maddesinde sayılan askerkişilerden olduğu ve bu nedenle dava konusu eylemin asker kişiyiilgilendirdiği kuşkusuzdur.
Dava konusu eylemin askerihizmete ilişkin olup olmadığına gelince:
Bir idari eylemin “askerihizmete ilişkin bulunması”, eylemin kanun ve nizamlarınTürk Silahlı Kuvvetlerine tanıdığı yetki vegörevlerin yerine getirilmesi amacına yönelik olması,askeri nitelikteki idari eylemin ise, askeri kural ve gereklerçerçevesinde yürütülen askeri hizmetsırasındaki bir hareket, tutum veya meydana gelen ya da getirilen birolay olarak tanımlanması mümkündür. Bu durumda biridari eylemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” için;davacının asker kişi olması, idari eylemin askerkişilerce tesis edilmiş olması ve idari eylemin bir askerkişiye yönelmiş bulunması gerekmektedir.
Bu kapsamda bir işlem veyaeylem askeri makamlarca, asker şahıslar hakkında tesisedilmiş ya da uygulanmış olsa bile, bu işlem veya eyleminaskeri makamlar dışındaki bir başka kamu kurum ya da kuruluşuncakendi personeli hakkında tesis edilmiş olan işlem veya eylemden,nitelik yönünden herhangi bir farkı bulunmuyorsa, bu işlemAskeri hizmete ilişkin bir işlem veya eylem olmayıp buişlem veya eyleme ilişkin davaların görüm veçözüm yerinin de AYİM değil genel idari yargıyeri olması gerekir. Başka bir anlatımla bir idari işlemveya eylemin askeri hizmete ilişkin olabilmesi ve yargısaldenetiminin AYİM’de yapılabilmesi için, işlem veyaeylemin yargısal denetiminde askerlik mesleğinin gerekleriniyakından bilmenin önem taşıması gerekmektedir.Açılan iptal ya da tam yargı davasında, asker kişihakkında tesis edilen işlem veya eylemden doğan dava ve onunçözümüyle varılacak sonuç ile aynıdurumdaki sivil kişi hakkında aynı işlem veya eylemdendoğan dava ve onun çözümüyle varılacak sonucunfarklı olmaması halinde, davanın çözüm yeriAYİM değil Genel İdari Yargıdır.
Dava dosyalarınınincelenmesinden; davacının 22.02.2011 tarihinde askere sevkedildiği, 26.04.2011 tarihinden itibaren 6 ay, 18.10.2011 tarihindenitibaren 6 ay, 15.03.2012 tarihinden itibaren 2 ay, 28.06.2012 tarihindenitibaren 3 ay, 18.10.2012 tarihinden itibaren 3 ay, 07.03.2013 tarihindenitibaren de 1 ay hava değişimi aldığı, GATAKomutanlığı tarafından düzenlenen 06.05.2013 tarihlive 5598 Sayılı rapor ile “D/48 F2, D/10 F1 askerliğeelverişli değildir” kararı verdiği; 58'inciPiyade Eğitim Alay Komutanlığının 09 Temmuz 2013tarihli PER.:18493138-9160-581- 13/Er İşl. sayılıyazısına göre, davacının Komutanlığa 24Şubat 2011 tarihinde katıldığı ve 25 Mart 2011tarihinde dağıtım izni alarak ayrıldığı; bu süre içerisinde 10 Mart 2011 tarihinde ÜSYE (ÜstSolunum Enfeksiyonu) şikayeti ile revireçıktığı ve aynı gün revir tarafındanGribal Enfeksiyon ve Yumuşak Doku Travması teşhisi konularakilaç tedavisine başlandığı; davacınınburada aldığı temel askerlik eğitimi süresince meydanagelmiş bir olay ve soruşturmanın olmadığı; GATAKomutanlığının 14 Haziran 2013 tarihliT.ONK.BD.:50687469-8100-275-13/1606-275 sayılı yazısında; davacınınMart 2011 tarihinde öksürük şikayeti ile BandırmaDevlet Hastanesine başvurduğu, burada çekilen tomografisindemediastende kitle görülmesi üzerine 04 Nisan 2011 tarihinde GATAAcil Servisine sevk edildiği, burada yapılan muayene vekonsültasyon sonucunda aynı gün Göğüs HastalıklarıKliğine sevk edildiği, yapılan biyopsi sonucunda "GermHücreli Tümör" tanısı ile Radyasyon OnkolojiKliğine sevk edilerek 10 seans radyoterapi ve müteakibinde kemoterapiamacıyla 21 Nisan 2013 tarihinde Tıbbi Onkoloji Kliğine sevkedildiği, davacıya Tıbbi Onkoloji Kliniğinde 4kür BEP kemoterapisi ve 2 defa istirahat verildiği, hastanın buklinikte 6 defa yatarak, 2 defa da ayaktan tetkik ve tedavisininyapıldığı, 19 Temmuz 2011 tarihinden itibaren kemoterapisizolarak "Ön Mediastendeki Rezidü Kitlesi" ile takipedilmekte olduğu anlaşılmış; davalı idaretarafından verilen cevap dilekçesinde, davacınınfelç durumunun yapılan kemoterapi ile ilgisininolmadığı iddia edilerek; idarenin hukukîsorumluluğu konusunda T.C. Anayasasının 125'inci maddesinin sonfıkrasında "İdare, kendi işlem ve eylemlerindendoğan zararları ödemekle yükümlüdür." Hükmününyer aldığı, Anayasanın bu hükmükarşısında idarenin kendi eylemlerden doğmamışzararlardan sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığı,dava konusu zararın, tedavi sırasında meydana gelen ancaköngörülmesi ve önlenmesi mümkün olmayan klinikbir tablodan kaynaklandığı, dolayısıyla idareninhizmet kusuruna dayalı bir sorumluluğunun bulunmadığısavunulmuştur.
4.1.1961 tarih ve 211sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç HizmetKanunun 12 nci maddesinin (c) bendinde “askeri hastaneler” inaskeri kurum oldukları açıkça hükümaltına alınmakta; anılan Kanunun “Sağlıkİşleri” başlıklı Bölümdedüzenlenen 57-70/B maddelerinde ise Türk Silahlı Kuvvetlerindeyürütülecek “sağlık hizmeti”nin anaesasları ortaya konulmaktadır. Bu meyanda, dava konusubakımından önem taşıyan bazı düzenlemeleregöz atılmasında yarar bulunmaktadır:
Madde 57- Türk SilahlıKuvvetleri sağlık işlerinde, askerlerin fizik ve moraldurumlarının takibi ile koruyucu ve askeri sağlıkhizmetlerinin yürütülmesi esastır. 31/5/2006 tarihli ve5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel SağlıkSigortası Kanunu hükümleri saklıdır.
Bu hizmetin yerinegetirilmesinden kıta komutanları, karargah veya askeri kurum amirleriile bunların tabipleri sorumludur…
Madde 58- …(3.fıkra)Askeri sağlık hizmetleri; göreve uyarlık veelverişlilik kontrolleri ile periyodik veya zorunlu kontrolleri,sağlık raporu kontrolünü, tıbbi tehditlerinönlenmesini ve ortadan kaldırılmasını, tahliye,tedavi, sağlık lojistiği ve askeri sağlığailişkin diğer ihtiyaçları kapsar
Madde 62- Hastalananöğrenciler ile erbaş ve erler, hastalıklarınıamirlerine derhal haber vermeye mecburdur. Hasta; vizite zamanındakıt’a, karargah veya askeri kurum tabibine, mesai saati haricinde venöbetçi tabibe gösterilir. Hastalar, acil hallerde,doğrudan en yakın askeri veya sicil sağlık teşkilinegönderilir veya ulusal acil sağlık sistemindenyararlandırılır.
Amirler hastalanmışolmakla birlikte bu durumu bildirmediği tespit edilenleri, muayene vetedaviye ya da 59 uncu madde kapsamında kontrole göndermeyeyetkilidir.
Üst basamak sağlıksunucularına sevk edilen öğrenciler ile erbaş ve erler,muayene ve tedavilerinin safahat ve sonuçlarını bizzat veyabaşka bir vasıta ile amirlerine ve kıta, karargah veya askerikurum tabibine bildirirler. Muayene ve tedavi sonucunun Türk SilahlıKuvvetlerindeki görevlere uyarlık bakımından takibi,gerekiyorsa 59 uncu madde kapsamında kontrolü sağlanmaksuretiyle, kıta komutanları, karargah veya askeri kurum amirleri ilebunların tabipleri tarafından yapılır…
Madde 63- Görevlioldukları kıta, karargah veya askeri kurumun bulunduğu yerdenbaşka bir yerde hastalanan subay, astsubay, uzman jandarma, sivil personelve askeri öğrenciler ile erbaş ve erler;hastalıklarını, bulunduğu mahaldeki en yakın kıtakomutanlığına ya da karargah veya askeri kurumun amirliğinehaber verir. Bu kıta komutanı ya da karargah veya askeri kurumunamiri, hastaların muayene ve tedavisinin yapılabileceği enyakın askeri veya sivil sağlık hizmet sunucularına sevkedilmesini sağlar ve hastanın kıta, karargah veya kurumuna vemahallin garnizon komutanlığına haber verilir. Garnizonkomutanlığı ya da kıta, karargah veya askeri kurumunbulunmadığı yerlerde hastalananlar, bulundukları yerdekisivil sağlık hizmet sunucularına müracaat ederler. Bunlar,durumları ile tedavi safahat ve sonuçlarını amirlerinemümkün olan en kısa sürede bildirirler.
İzindeyken hastalanan subay,astsubay, uzman jandarma, uzman erbaşlar ile sivil personel birincifıkrada yazılı esaslara tabi olmadan tercihlerine göreaskeri veya sivil sağlık hizmet sunucularına müracaatedebilirler. Bunlar, durumları ile tedavi safahat vesonuçlarını mümkün olan en kısa süredeamirlerine bildirirler. İzindeyken hastalanan uzman erbaşlarhariç erbaş ve erler ile öğrenciler hakkında birincifıkra hükümleri uygulanır.
Madde 64- Acil vakalarda hasta,en yakın askeri veya sivil sağlık hizmet sunucusunamüracaat eder ve durumunu mümkün olan en kısa süredeamirine bildirir.
211 sayılı TürkSilahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun “askerisağlık hizmeti” ile ilgili yukarıda işaret edilendüzenlemeleri dışında, gerek anılan Kanun (211 sk.)gerek 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 1076 sayılı YedekSubaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu, 926 sayılı TürkSilahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3269 sayılı Uzman ErbaşKanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 4678 sayılıTürk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek SözleşmeliSubay ve Astsubaylar Hakkında Kanun ve 6191 sayılıSözleşmeli Erbaş ve Er Kanununun, ilgili hükümleriuyarınca, Bakanlar Kurulu’nun 8.10.1986 tarih ve 86/11092sayılı kararı ile yürürlüğe konulan“Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık YeteneğiYönetmeliği” (RG.24.11.1986, Sayı:19291) ile TürkSilahlı Kuvvetlerinde görevli askeri ve sivil personel ile askerlikgöreviyle yükümlü vatandaşların SilahlıKuvvetlerdeki görevlere uyarlık bakımından sağlıkyeteneklerini tespit etmek ve barışta ve savaşta yapılacaksağlık işlemleri düzenlenmiştir. AnılanYönetmeliğe ekli “Hastalık ve ArızalarListesi”nde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli general,amiral, üstsubay, subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş,sözleşmeli erbaş ve er, askeri öğrenci, yedek subayadayları, yükümlüler ve erlerin sağlıkyeteneklerine göre gruplandırıldıkları görülmüşve sağlık bakımından bunlara yapılacak işlemlerbelirtilmiştir. Yönetmeliğin “AskerliğeElverişli Olmayan Erler Hakkında Yapılacakİşlem” başlıklı 15 nci maddesi ise “Askerealındıktan sonra asker hastanelerinin sağlık kurullarından‘Askerliğe Elverişli Değildir’ kararı alanerler, raporlarının onaylanmasını beklemek üzere buhastaneler tarafından yerli kayıtlı bulunduğu askerlikşubesi emrine gönderilir. Ayrıca durum silah altındabulunanların birliklerine duyurulur. Terhis işlemleri, raporlarıilgili makamlarca onaylanıp askerlik şubesine geldikten sonra ilgiliyönergeye göre yapılır. ‘AskerliğeElverişli Değildir’ kararı alanlar gerektiğindeilgili makamlarca yeniden asker hastanelerinin sağlıkkurullarına muayeneye gönderilerek alacakları son raporkararına göre, ilgili yönerge gereğince işlemgörür. ‘Askerliğe Elverişli Değildir’kararı alanlar emsalinin kanunda yazılı yaşsınırı dışına çıkma tarihine kadarMilli Savunma Bakanlığı’nca gerektiğinde tekrarmuayene ettirilerek alacakları son rapor kararına göreişlem görür.” hükmünüöngörmektedir. Geçici hastalıkları vearızaları tespit edilen yükümlü, er ve erbaşlarayapılacak işlemler de aynı Yönetmeliğin 16 ncımaddesinde yer almakta ve bu işlemlerin ertesi yıla bırakma,sevki geciktirme ve hava değişimi olduğu; bu işlemlerigerektiren hastalık ve arızaların bu Yönetmeliğinekindeki “Arızalar Listesi” nin (c) dilimlerindegösterildiği belirtilmektedir.(Hemen ifade etmek gerekir kianılan Yönetmelik ve belirtilen hükümleri olay tarihiitibariyle yürürlükte olan metinler olup; 12 Kasım 2015tarih ve 29530 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve butarihte yürürlüğe giren “Türk SilahlıKuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği” ile24.11.1986 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Türk SilahlıKuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğiyürürlükten kaldırılmış ve yerinianılan yönetmelik almakla birlikte; yeni Yönetmelikdüzenlemesi de yukarıda açıklanan hükümlereparalel bulunmaktadır.)
17.11.1983 tarih ve 2955sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu’nun“Tanımlar” başlıklı 3 ncü maddesinde,Gülhane Askeri Tıp Akademisinin; GenelkurmayBaşkanlığının kuruluşunda, bilimselözerkliğe sahip, Türk Silahlı Kuvvetlerininsağlık birimleri alanında en yüksek danışmaorganı olan, Türk Silahlı Kuvvetlerine muvazzaf askeri tabip vegerektiğinde diğer sağlık bilimleri alanında askeripersonel yetiştiren, kendisine ve bünyesindeki Askeri TıpFakültesine enstitü, yüksekokul ve benzeri kuruluşlar,eğitim hastaneleri ile diğer eğitim ve öğretimkurumları bağlanabilen ve Genelkurmay Başkanlığınıngerek gördüğü sağlıkla ilgili eğitim veöğretimi de yaptıran bir yükseköğretim kurumuolduğu ifade edilmektedir. Aynı Kanunun“Görevler” başlıklı 7 nci maddesinde de,Gülhane Askeri Tıp Akademesinin görevleri arasında“…(i) silahlı kuvvetler mensuplarıyla 211sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç HizmetlerKanunu’nda ve diğer kanunlarda askeri kurumlarda tedavileriöngörülen kişilerin her türlü muayene vetedavilerini yapmak” sayılmıştır.
Yukarıda işaret edilenmevzuat hükümlerinden de açıkça anlaşılacağıüzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinde kıt’a tabipleri,revirler, askeri hastaneler, eğitim hastaneleri ve Gülhane AskeriTıp Akadamesi (GATA) eliyle yürütülen“sağlık hizmetleri”, askeri hizmetin birparçası olup, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 9.2.1998tarih ve E.1998/1, K.1998/3 sayılı kararında da işaretedildiği üzere “… askeri hizmetle birlikteyürüyen ve ona bitişik nitelikte olan…” bir hizmetmesabesinde olduğundan, tam yargı davasını doğuran“ hatalı sağlık hizmeti sunulduğu” nailişkin iddiaya dair değerlendirme yapılırken eylemin“askeri hizmete ilişkin” bulunduğunun kabulügerekmektedir. Yine Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 8.3.1978 tarih veE.1978/2, K.1978/8 sayılı kararında “… herşeyden önce bir askeri hastane raporuna dayanılması ve birasker kişinin emeklilik işleminin iptali sonucu doğuracak birdavanın askeri işlemle ilişkili olduğukuşkusuzdur…” denilmek suretiyle, bir idari işlem ya daeylemin kökeninde “askeri” nitelikli bir faaliyetbulunması halinde, “askeri hizmete ilişkinlik” unsurunungerçekleştiği kabul edilmiştir. UyuşmazlıkMahkemesi’nin 27.12.1999 tarih ve E.1999/58, K.1999/57 sayılıkararında da, GATA’da yürütülen sağlıkhizmeti konusunda şu değerlendirmede bulunulduğugörülmektedir: “… Silahlı Kuvvetlermensuplarıyla 211 sayılı TSK İç HizmetKanunu’nda ve diğer kanunlarda askeri kurumlarda tedavileriöngörülen kişilerin her türlü muayene vetedavilerini yapmak gibi başlıca görevleri olan GülhaneAskeri Tıp Akademisinde ve bünyesindeki hastanedeyürütülen faaliyetler, sağlık hizmetleri almaklabirlikte, askeri niteliği itibariyle kuşkusuz askeri hizmeteilişkin bulunmaktadır…”
UyuşmazlıkMahkemesi’nin yeni tarihli kararlarında da aynı vurgununyapıldığı görülmektedir. 4.12.2013 tarih veE.2012/37, K.2013/166 sayılı kararda “… Askeri hastanelerceve Gülhane Askeri Tıp Akademisince sunulan sağlıkhizmetinin icrası sırasında, fiilen statüde bulunan askerkişiler yönünden doğan zararların askeri idariyargının görev alanında olduğutartışmasızdır. Keza, bu asker kişilerdensözkonusu askeri sağlık hizmeti sırasında maruzkaldıkları idari eylemler nedeniyle statüdenayrıldıktan sonra ortaya çıkan veya gelişenzararlarda da askeri idari yargının görevli olmaya devamedeceği ve (asker kişiyi ilgilendirme) şartının varlığınıkoruyacağı şüphesizdir…” denilmiş;24.12.2012 tarih ve E.2012/265, K.2012/285 sayılı karar ile24.12.2012 tarih ve E:2012/577, K.2012/472 sayılı kararda da,GATA’da tedavi gören iki erin, sunulan sağlık hizmetinedeniyle zarara uğradıkları iddiasiyleaçtıkları tam yargı davalarında, adliyemahkemelerinin kendilerini görevli görmesi (görevlilikkararı vermeleri) sonrasında Askeri Yüksek İdare MahkemesiBaşsavcısınca çıkartılan olumlu görevuyuşmazlıklarında, davada askeri idari yargının(AYİM’in) görevli olduğu sonucuna varılarak, anılanadli yargı görevlilik kararlarıkaldırılmıştır.
Askeri sağlıkhizmetlerinin sunulması nedeniyle uğradığı öne sürülenzararlar nedeniyle açılan tam yargı davalarında AskeriYüksek İdare Mahkemesinin, istikrarlı biçimde bu türeylemlerin “askeri hizmete ilişkinlik” unsurunutaşıdığını benimseyerek kararlar verdiği;nitekim bir kararında, er statüsündeki bir davacı ileilgili olarak “… Davacının ihtiyaçları vetüm özlük hakları devlet tarafından yerine getirilener rütbesinde bir Silahlı Kuvvetler mensubu olmakla,dışarıda kendi insiyatifi ile tedavi olarak ve uygunilaçları kullanabilmek durumunda bir kişiolmadığı, sağlığının korunması vetedavisi konusunda yetkinin tamamen idareye ait olduğu, tedaviesnasında uygun aşının bulunmaması ve yan etkisi bulunanbir aşının uygulanmasında idarenin hizmet kusurununbulunduğu, davacının zararlarının idarecekarşılanması gerektiği sonucunaulaşılmıştır…” denildiği (AYİM.2.D.nin 7.6.2000 tarih ve E.1998/892, K.2000/371); GATA’dageçirdiği ameliyatı sonrası vefat eden bir erinyakınlarının açtığı tam yargıdavasında, uzun yıllar istikrarlı biçimdesürdüğü içtihatından dönerek davanıngörev yönünden reddine karar vermeyi takiben, vaki karardüzeltme istemi üzerine bu istemi kabul ederek, esastan davayıgören kararında “… Davalı idarenin karardüzeltme istemleri üzerine yapılan incelemede;Uyuşmazlık Mahkemesi’nce verilip istikrar kazanmışçok sayılı karar, Askeri Yüksek İdareMahkemesi’nce bu tür davalara Mahkememizin kurulduğu 1972yılından 2002 yılına kadar bakılmışolması ve uygulamanın yerleşip istikrar bulmasıkarşısında, 1602 sayılı AYİM Kanununun 20 ncimaddesinde bir davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesindebakılabilmesi için gerekli görülen tümşartların bir arada gerçekleştiği sonucunaulaşıldığından, davalı idarenin kararındüzeltilmesi isteminin kabulüyle, davanın görevyönünden reddine ilişkin Mahkememizin 20 Mart 2002 gün veE: 2000/1147, K: 2000/591 sayılı kararınınkaldırılmasına ve davaya kalındığı yerdendevam edilmesine karar verilerek davanın esasınageçilmiştir…” (AYİM.2.D.nin 29.9.2004 tarih veE.2002/712, K.2004/626 sayılı kararı, AYİM Dergisi,Sayı:20, Kitap:2, s.1142-1145; benzer mahiyetteki diğer bir karariçin bkz.AYİM.2.D.nin 6.10.2004 tarih ve E.2002/735, K.2004/703sayılı kararı, age. S.1135/1138) denilmek suretiyle uzunyıllara dayalı istikrarlı içtihadınsürdürüldüğü görülmektedir.
Davanın somutunda,AYİM’in görev yönünden red kararlarındakigerekçelerin, GATA’da verilen askeri sağlık hizmetininzahiri sonucuna (tıbbi tedaviye/operasyona) bakılarakserdedildiği, er statüsündeki davacının, belirtilenmevzuatta öngörülen kimi haller (acil durumlar)dışında Kıt’a ve kurum amirlerinin sevki olmadan,birinci basamak Kıt’a tabipleri ya da revirlerin sevkleri bulunmadanaskeri hastaneler (ve GATA) dışında sivil sağlıkkuruluşlarından sağlık hizmeti alınmasınınsöz konusu edilemeyeceği gerçeğinin yanı sıra,“askerliğe elverişli değildir”, “ TürkSilahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz” vb. salt askeri nitelikliişlemler tesisinin verilen askeri sağlık hizmetleriyledoğrudan bağlantılı, onunla birlikteyürütülen ve ona bitişik mahiyeti gözetildiğinde,bu hususların anılan kararda gözardı edildiği,GATA’nın ve askeri hastanelerin belli ölçüde sivilyurtdaşlara da sağlık hizmeti sunulmasının belirtilenbu hususlarla doğrudan bir bağlantısınınolmadığı, sivil kişilere sağlık hizmetisunulmasında sadece bir atıfet söz konusu olup, yukarıdaişaret edilen askeri hizmete ilişkin işlemlerin veprosedürlerin bunlar yönünden söz konusubulunmadığı, dolayısiyle bunlarınuğradıkları zarar iddiaları nedeniyleaçacakları tam yargı davalarını genel idariyargının göreceğinin tabii olduğu ve askerkişilerle mukayese edilmesinin isabetli bulunmadığı,dolayısiyle sunulan askeri sağlık hizmeti sırasındazarara uğranıldığı iddiasıyla açılantam yargı davasında “askeri hizmete ilişkinlik”unsurunun gerçekleştiği ve bu davanın AYİM’ingörevine girdiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,Ankara 15. İdare Mahkemesinin başvurusunun kabulü ile, AskeriYüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 17.11.2014 gün veE:2014/288, K:2014/1879 sayılı görevsizlik kararınınkaldırılması gerekmiştir.
S O N U Ç : Davanınçözümünde ASKERİ İDARİ YARGININgörevli olduğuna, bu nedenle Ankara 15.İdare MahkemesininBAŞVURUSUNUN KABULÜ ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesiİkinci Dairesinin 17.11.2014 gün ve E:2014/288, K:2014/1879sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA,30.11.2015 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİNOLARAK karar verildi.
Başkan
Serdar
ÖZGÜLDÜR
Üye
Ali
ÇOLAK
Üye
Süleyman Hilmi
AYDIN
Üye
Yusuf Ziyaattin
CENİK
Üye
Mehmet
AKBULUT
Üye
Alaittin Ali
ÖĞÜŞ
Üye
Yüksel
DOĞAN
Full & Egal Universal Law Academy