Uyuşmazlık Mahkemesi - Hukuk Bölümü - Görev Uyuşmazlığı - 02.01.2015 - Adli - 10. Maddeye göre

                    T.C.

UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ

            HUKUK BÖLÜMÜ

            ESAS NO       : 2015 / 14

            KARAR NO : 2015 / 21

            KARAR TR   : 26.01.2015

ÖZET: Davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşmenin, sözleşme gereklerinin davacı tarafından gereği gibi yerine getirilmediği gerekçesi ile iptal edilmesi neticesinde, davacının 1 yıllık süre ile davalı kurum ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin davalı kurum işleminin iptaline karar verilmesi istemi ile açılan davada, iptale konu işlemin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmesi Kanunu kapsamında olmayıp taraflar arasında imzalanan 17.07.2013 tarihli sözleşmenin 25/c maddesine dayanması ve iptali istenen işlem itibari ile 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 4/2 maddesi gereğince özel hukuk hükümlerine tabi olması nedenleri ile davanın ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.   K  A  R A  R

 

Davacı           :Ambulans, İlkyardımve Hastane Cihazları ve Tesisleri San. ve Tic. A.Ş.

Vekili            :Av. A.B.G.

Davalılar        :1.Devlet MalzemeOfisi Genel Müdürlüğü

Vekili            :Av. S.Y.

2.MaliyeBakanlığı

Vekili            :Av. M.P.

 

O L A Y         :Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; Devlet Malzeme Ofisitarafından Mustafa Kemal Üniversitesi Sağlık Uygulama veAraştırma hastanesi Başhekimliğinin ihtiyacına binaen,1 adet Fiat Ducato Van maxi 13 m3 Multijet araç üzerine acilyardım ambulansı alımı için ihale açıldığını,yapılan ihale sonucunda ihalenin davacı firma tarafındanalındığını, bunun sonucunda davacı firma ile DMOarasında 17.07.2013 tarihinde dava konusu ihale ile ilgili olaraksözleşme akdedildiğini,

Sözleşme şartlarındabelirtildiği üzere davacı firmanın sözleşmekonusu aracı zamanında tamamlandığını ve28.08.2013 tarih,E13-578 sayılı yazı ile Devlet Malzeme Ofisi’ndenAmbulans'ın muayene ve kabul işlemlerinin yapılmasınıtalep ettiğini, DMO Kalite Kontrol Dairesi Başkanlığı’ndangelen Muayene Heyeti tarafından 4-5-6 Eylül 2013 tarihindearacın muayenesinin yapıldığını, muayenesonucunda düzenlenen 10.09.2013 tarihli raporun 25.09.2013 tarih, B 07.2DMO.0.14/2227 sayılı yazı ile davacıya tebliğ edildiğini,ilgili bu yazıda söz konusu ambulansın ekte gönderilenmuayene raporunda belirtilen nedenlerden dolayı siparişşartlarına uygun olmadığının belirtildiğinive bu nedenler red konusu ambulansın sipariş şartlarınauygun olarak ivedi olarak tesliminin istendiğini,

Bunun üzerine davacı firmatarafından söz konusu ambulansın, sözleşme teknikşartnamesine uygun olarak yeniden tamamlandığını ve11.10.2013 tarih,E13-657 sayılı ile Devlet Malzeme Ofisi’negönderilen yazı ile Ambulansın muayene ve kabul işlemlerininyapılmasının talep edildiğini ve Teknik Şartnameyeuygun hale getirilmesi için yapılan değişiklikleriçin ofisin izninin alınması gerektiğinin şifahiolarak belirtildiğini, bu nedenle 31.10.2013 tarih ve E13-679sayılı yazı ile ilgili değişikliklerin ofisinonayına sunulduğunu, kendilerine verilen 16.12.2013 tarih,52513(98353426-105.99) sayılı cevapta; “ Sözleşmegereği Fiat Ducato Maxi Van 130 Hp olarak teslim edilmesi gerekenşasi aracın, Fiat Ducato Maxi Van 180 Hp olarak teslim edilmesinde; Sirenanons cihazı, ön tepe lambası, arka tepe lambası, yan ikazlambalarının sözleşme gereği verilmesi gereken LDSmarka yerine teknik şartnamesinde istenilen özelliklere uygun olmakkaydı ile CSR marka verilmesinde, Hasta kabini ilaveısıtıcısının sözleşme gereğiverilmesi gereken Webasto marka yerine teknik şartnamesinde istenilenözelliklere uygun olmak kaydı ile Ebersphaer marka verilmesinde,Canlandırma ünitesinin sözleşme gereği verilmesigereken Ambulans marka yerine teknik şartnamesinde istenilenözelliklere uygun olmak kaydı ile Söhngen marka verilmesinde;Glukozmetrenin sözleşme gereği verilmesi gereken Nipro markaTrue Balance model yerine TİTUB belgeli ve teknik şartnamesindeistenilen özelliklere uygun olmak kaydı ile SD Codefree markaverilmesinde bir sakınca bulunmadığının” belirtildiğini ve firma lehine oluşan KDV hariç toplam 2,368,50.TLfiyat farkının, firmanın istihkakından kesilerek, malzemedeğişikliğinin davacı firma tarafından teyit edilmesihalinde, sözleşme konusu aracın tekrar muayenesininyapılacağının ve bu konudaki teyidin de en geç17.12.2013 günü saat 16:00'ya kadar Genel Müdürlük 1Nolu Satınalma Daire Başkanlığı’ndabulundurulması gerektiğinin bildirildiğini;

Söz konusu değişikler ileilgili davacıdan istenilen teyit DMO 1 Nolu Satın Alma DaireBaşkanlığı’na olumlu olarak bildirildiğini ve yapılandeğişiklerin ofis tarafından uygun görüldüğüve bu konuda davacıdan teyit istendiğini, davacı tarafındanderhal olumlu teyit verilmiş olmasına rağmen, gerçektenanlaşılmayan bir nedenle; bu defa, Devlet malzeme ofisitarafından 25.12.2013 tarih ve 56251 sayı ile tarafımızagönderilen yazı ile değişiklik talebimizin Ofisçeuygun bulunmadığının bildirildiğini;

Birinci muayeneden sonra teknikşartnameye uygun hale getirerek, 11.10.2013 tarihinde muayene ve kabulişlemlerini yaptırmak için Devlet Malzeme Ofisi’ne yapılanbaşvurunun üzerinden yaklaşık iki ay geçtiktensonra, teknik birimlerce uygun görülerek onay verilendeğişikliklerin, Devlet malzeme ofisi tarafından rededilmesinin, hakkaniyet kurallarının yanı sıra mantıkve hukuk kurallarıyla da izahının mümkünolmadığını;

 Tüm bu olaylardan veyazışmalardan sonra davacı tarafından defalarca 2 Muayenetalebinde bulunulduğunu ve aracın teslim edilmeye hazırolduğunun bildirildiğini ancak çeşitli oyalama taktikleriile davacı firmanın taleplerinin yerine getirilmediği gibiDevlet Malzeme Ofisi tarafından sanki bu konuda davacı firmasorumluymuş gibi Ankara 3. Noterliği’nin,  31.12.2013tarih-57959 sayılı ihtarnamesi ile söz konusu aracın 10gün içerisinde tesliminin istendiğini ve aksı takdirde sözleşmeninfeshedileceğinin bildirildiğini;

10.01.2014 tarihinde davacıyatebliğ edilen bu ihtarnameye 16.01.2013 tarih E14-1002 sayılı yazıile 3.kez olmak üzere Acil Yardım Ambulansının teknik veidari şartname hükümlerine uygun olarak muayeneye hazırolduğunun, muayenenin hangi tarihte yapılacağının davacıyabildirilmesi gerektiğinin belirtilmesine rağmen Devlet MalzemeOfisi'nce davacıya gönderilen 23.01.2014 tarih ve 2572sayılı yazı ile "firmanızca sözleşme konusuaracın ihale şartlarına uygun olarak teslimatınınyapılamayacağı anlaşıldığından tekrarmuayenesinin yapılması mümkün bulunmamaktadır"  şeklindecevap verildiğini;

Ticari şartnamenin 18.maddesininŞ.bendin de çok açık şekilde ifade edildiğiüzere; “bir partinin 3 kez reddi halinde Ofis fesih yetkisinikullanabilecektir " denildiğini oysa,  muayene içindefalarca yapılan başvurunun her türlü oylama taktiklerinebaşvurularak reddedildiğini; bununla da yetinilmeyerek aracınteslim edilmemesinden davacı firmanın sorumlu tutulduğunu; Kaldıki; Ankara 5.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/10 D.İş sayılıdosyası ile yaptırılan keşif sonucunda düzenlenenBilirkişi Raporu ile söz konusu aracın muayene ve teslimehazır olduğunun tespit edildiğini;

Devlet Malzeme Ofisi tarafından,çeşitli oyalama taktikleri ile davacının sözleşmeedimini yerine getirmesinin engellendiğini; davalınıngönderdiği 29.01.2014 tarihinde fax ile gönderdiği27.01.2014 tarih ve 3293 sayılı yazı ile de sözleşmeyifesih ettiğini ve teminat mektubunun hazineye irat kaydedildiğini, ifaolunmayan sözleşme tutarı olarak 105.000.-TL.nın %10'unatekabül eden 10.500-TL cezai şartın davacı firmadan tahsil  edilmesineve  davacı firmanın 23.01.2014 tarihinden başlamaküzere Ofis ihalelerine 1 yıl süreyle iştirakettirilmemesine karar verildiğini, söz konusu işlemlerinaçıklanan nedenlerle hukuka aykırı olduğunubelirterek;

Söz konusu işlemlerden DevletMalzeme Ofisi'nin 27.01.2014 tarihli, 98353426-105.99 (3293) sayılı,davacı firmanın 23.01.2014 tarihinden başlamak üzere Ofisihalelerine 1 yıl süreyle iştirak ettirilmemesi konuluişleminin İPTALİNE ve YÜRÜTÜLMESİNİNDURDURULMASINA  karar verilmesi istemi ile idari yargıda  davaaçmıştır.

Davalı Devlet Malzeme Ofisi GenelMüdürlüğü tarafından süresi içindeverilen cevap dilekçesinde özetle,  davalı Devlet MalzemeOfisi’nin taraf olduğu sözleşmeler itibari ile tacirsıfatına haiz olduğunu belirterek, bu nedenle davanın adliyargıda görülmesi gerektiği gerekçesi ile görevitirazında bulunmuştur.

Ankara 15. İdare Mahkemesi;  14.08.2014gün ve 2014/435 Esas sayılı kararında aynen; “4734sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kapsam"ballıklı 2. maddesinin (b) bendinde, kamu iktisadikuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerindenoluşan kamu iktisadi teşebbüsleri de sayılmış; 3.maddesinin (g) bendinde, "2'nci maddenin birinci fıkrasının(b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticari vesınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmetüretimine veya ana faaliyetlerine yönelikihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisiveya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmaksuretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşıkmaliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar(ikitrilyon dokuzyüzyirmisekizmilyar ondörtmilyon) TürkLirasını aşmayan mal veya hizmet alımlan"nın cezave ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabiolmadığı belirtilmiş; anılan Kanun maddelerinedayanılarak Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü'nce14/11/2008 ve 27054 sayılı Resmi Gazete'de yayımlatılarakyürürlüğe konulan Devlet Malzeme Ofisi SatınalmaYönetmeliğinin "Satınalma usulleri"başlıklı 18. maddesinde, a) Kapalı teklif usulü, b)Açık teklif usulü, e) Belli istekliler arasında ihaleusulü, ç) Pazarlık usulü, d) Mutemet eliyle alımusulü, e) Doğrudan sipariş usulü sayılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhaleSözleşmeleri Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanunun amacının,Kamu ihale Kanunu'na göre yapılan ihalelere ilişkinsözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esasve usulleri belirlemek olduğu; 2. maddesinde ise, bu Kanun'un, Kamu ihaleKanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanunhükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenensözleşmeleri kapsadığı belirtilmiş; "YasakFiil ve Davranışlar" başlıklı 25. maddesinin (c)bendinde, sözleşme konusu işin yapılması veya teslimisırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen vesanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalatyapmak yasaklanmış; "ihalelere Katılmaktan Yasaklama"başlıklı 26. maddesinde ise, 25'inci maddede belirtilen fiilveya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkındafiil veya davranışlarının özelliğine göre,bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734sayılı Kanun'un 2'nci ve 3'üncü maddeleri ile istisnaedilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarınınihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği,katılma yasaklarının, sözleşmeyi uygulayanbakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık,herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlıkuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, ilözel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik,müessese ve işletmelerde ise İçişleriBakanlığı tarafından verileceği kural altınaalınmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuathükümlerinin değerlendirilmesinden, 4734 sayılıKanun'un 3. maddesinde sayılan "İstisna" kapsamındayapılan ihalelerin kural olarak 4734 sayılı Kanun'a tabiolmadığı, ancak bu madde kapsamındayürütülen ihalelerde de, 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesininson cümlesinde belirtilen "ceza ve ihalelerden yasaklamahariç" ifadesinden hareketle, sözleşmeninimzalanmasından önceki ihale aşamasında 4734sayılı Kanun'da öngörülen ceza ve ihalelerdenyasaklama hükümlerinin uygulanacağı; ancak, 4735sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun"Amaç" ve "Kapsam" maddelerinebakıldığında, bu Kanun'un münhasıran "Kamuİhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından, sözkonusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucundadüzenlenen sözleşmeleri" kapsadığınınbelirtilmesi karşısında, 4734 sayılı Kanun'un 3/gmaddesi kapsamında yapılan bir ihale sonucu imzalanansözleşmenin 4735 sayılı Kanun'a tabi olmayacağı,ayrıca yukarıda hükmüne yer verilen 4734 sayılıKanun'un 3. maddesinin son cümlesinde belirtilen ifadeye de yer verilmediğinden,sözleşmenin imzalanmasından sonra, işinyürütümü sırasında yasaklanan fiil vedavranışların işlendiğinin anlaşılmasıhâlinde, 4735 sayılı Kanun'a göre yasaklama işlemitesis edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Ancak, sözleşmenin sonaermesinden sonraki kamu alımlarına katılmayı engelleyicisözleşmeden ayrılabilir nitelikte ve kamu gücükullanılarak tesis edilen işlemlerin idari yargınıngörev alanında bulunması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, MustafaKemal Üniversitesi Sağlık Uygulama ve AraştırmaHastanesi Başhekimliğinin ihtiyacına binaen, 17.07.2013 tarih ve2013/1-331 sayılı sözleşme ile teslimatın 31.08.2013tarihine kadar teslim edilmesi kaydıyla davacıdan sipariş edilen1 adet Fiat Ducato Van Maxi 13 m3 Multijet 130 Hp Euro 5 acil yardımambulansının, ihale şartlarına uygun yapılmamasıüzerine, sözleşmeye esas ticari şartnamenin 25. maddesinin(c) bendine dayanılarak 23.01.2014 tarihli Devlet Malzeme Ofisi GenelMüdürlüğü Yönetim Kurulu kararıylaanılan sözleşmenin feshedildiği, teminatın iratkaydedildiği, ayrıca bir yıl süreyle davacınınofis ihalelerine katılmasının yasaklandığı,27.01.2014 tarih ve 3293 sayılı işlemle bu kararındavacıya bildirilmesi üzerine açılan davada, idarenin birkamu kuruluşu olması ve kendisine tanınan kamu gücünedayalı olarak işlem tesis ettiği dikkatealındığında, sözleşmeden ayrılabilirnitelikte ve kamu gücü kullanılarak tesis edilen işleminiptali istemiyle açılan bakılan davanın görümve çözümünde yukarıda yer alan Kanun hükümleriuyarınca idari yargı yerlerinin görevli olduğu sonucunavarılmış olup, davalı idarenin görev itirazıyerinde görülmemiştir.” şeklindeki gerekçesiile davalı vekilinin görev itirazının reddine kararvermiştir.

 Davalı Devlet Malzeme OfisiGenel Müdürlüğü vekili, adli yargı yararınaolumlu görev uyuşmazlığıçıkartılması yolunda süresi içinde verdiğidilekçesi üzerine dava dosyasının onaylı birörneği Yargıtay CumhuriyetBaşsavcılığına gönderilmiştir.

            YargıtayCumhuriyet Başsavcısı; 07.11.2014 gün ve2014/348388 Karar sayılı kararı ile; “Davaya konu ambulansaracı alım ihalesi Yönetmelik hükümlerine göreyapılarak taraflar arasında sözleşme akdedilmiş,sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olan teknikşartname çerçevesinde araç teslim edilmesi kabuledilmiş iken sözleşmenin uygulanması aşamasında,teslimi gereken aracın teknik şartnameye uygunolmadığı gerekçesi ile reddedildiği vesözleşmenin bu nedenle DMO tarafından feshedilerek TicariŞartnamenin 25/c bendinin uygulandığı anlaşılmaktadır.Şartnamenin 25/c bendi "Sözleşmenin akdinden sonrayüklenici, sözleşme hükümlerine kısmen veyatamamen riayet etmez veya taahhüdünü verine getirme/ ise.protesto keşidesini müteakip bir hüküm almaksızınsözleşmeyi feshetmeye Ofis yetkilidir. Sözleşmefeshedildiği takdirde yüklenicinin kesin teminatı irad kaydolunur.Durum yükleniciye yazılı olarak bildirilir. Fesih halindetaahhüdün ifa olunmayan kısmına ait tutarın % 10'unatekabül eden miktar cezai şart olarak alınır. Ayrıcayüklenici nam ve hesabına ihaleye çıkılmaz. Iradkaydolunan teminat cezai şarttan mahsup edilme/. Bu hallerdeyüklenicinin borç ve alacağı tasfiye edilir veyüklenici l yıla kadar bir süre ile Ofis ihalelerineiştirak ettirilmeyebilir." hükmünütaşımaktadır. Davalı idare tarafından dasözleşme şartlarının yerine getirilmemesi nedeniyleiptale konu, ihale yasağının uygulandığıanlaşılmaktadır. Uygulanan ihale yasağı Kamu ihaleMevzuatında yer alan genel yasaklardan değil, sadece davalıkurumun kendi alımlarına ilişkin uygulayacağı cezaibir şart olarak görülmektedir. Şartnamede yer alandiğer cezai şartların iptali amacıyla adli yargıyerinde ticaret mahkemesinde dava açıldığı da davadilekçesinden anlaşılmaktadır.

            Davayakonu olayda idarece kamu gücüne dayalı, re'sen ve tek yanlıolarak tesis edilmiş bir işlem söz konusu olmayıp, taraflararasındaki satın alma sözleşmesi ve eki şartnameninceza hükmünün uygulanmasından doğan davanın,özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerindeçözümlenmesi gerekmektedir. Davaya konu sorun, ihaleaşamasından önce çıkmamış, aksine ihaleaşaması tamamlanarak, sözleşme ve şartnamekapsamındaki malın teslimi aşamasında, teslim edilecekmalın niteliğindeki anlaşmazlıktankaynaklanmıştır, ihale adamasının sona ermesinde sonrasözleşmenin uygulanmasını bir aşaması olan maltesliminden kaynaklanan sorunun çözümünde adli yargıyerinin görevli olduğu anlaşılmaktadır.” şeklindekigerekçesi ile, 2247 sayılı Yasa'nın 10'uncu maddesiuyarınca,  olumlu görev uyuşmazlığıçıkarılmasına ve dosyanın UyuşmazlıkMahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Uyuşmazlık Mahkemesi HukukBölümü’nün, SerdarÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında,Üyeler: Eyüp Sabri BAYDAR, Ali ÇOLAK, Nurdane TOPUZ, MehmetAli DURAN, Ayhan AKARSU, Mehmet AKBULUT’un katılımlarıylayapılan 26.01.2015 günlü toplantısında:

            l-İLKİNCELEME:

Başvuru yazısı ve davadosyası örneği üzerinde 2247 sayılı Yasa'nın27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalıDevlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü vekilitarafından anılan Yasanın 10/2 maddesindeöngörülen yönteme uygun olarak yaptığıgörev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilensüre içinde başvuruda bulunması üzerine YargıtayCumhuriyet Başsavcısı'nca, davalılardan Devlet MalzemeOfisi Genel Müdürlüğü bakımından 10.maddedeöngörülen biçimde, olumlu görevuyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır.Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığındangörev uyuşmazlığının esasınınincelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ:Raportör-Hakim Birgül YİĞİT’in, davanınçözümünde adli yargının görevliolduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgiliBaşsavcılarca görevlendirilen Yargıtay CumhuriyetSavcısı Uğurtan ALTUN’un adli yargının, DanıştaySavcısı Yakup BAL’ın idari yargının görevliolduğu yolundaki sözlü açıklamaları dadinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜPDÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, davacı ile davalıarasında imzalanan sözleşmenin, sözleşme gereklerinindavacı tarafından gereği gibi yerine getirilmediğigerekçesi ile iptal edilmesi neticesinde, davacının 23.01.2014tarihinden itibaren 1 yıllık süre ile Davalı Kurumihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin davalı kurumişleminin iptaline karar verilmesi istemi ileaçılmıştır.

Dosya kapsamında yapılaninceleme neticesinde; davalı kurum tarafından düzenlenen ihaleneticesinde, 17.07.2013 tarihinde,  1 adet Fiat Ducado Van Maxi 13 m3Multijet 130 Hp Euro 5 üzerine acil yardım ambulansı monteişinin davalı tarafından yerine getirilmesine kararverildiği, bu kapsamda taraflar arasında 17.07.2013 gün ve2013/I-331 sayılı sözleşmenin imzalandığı,29.08.2013 tarihinde davacı tarafından davalı kuruma, davayakonu işin tamamlandığına dair bildiride bulunulduğuanlaşılmıştır.

Bildiri üzerine 10.09.2013tarihinde araçta muayene yapıldığı vedüzenlenen 12/1773 numaralı raporda “1)Sözleşmesine göre;a) Şasi aracın Fiat Ducato Maxi Van 130 Hp motorlu olmasıgerekirken, aracın Fiat Ducato Maxi Van 180 Hp olması, b)Araçta tam depo yakıtın bulunmaması. 2) a-Sözleşme eki teknik şartnamesine göre; teslim edilecekaraçta Tıbbı cihazlardan Temel Tıbbi MalzemeÇantasının TİTUBB belgesinin bulunmaması,Çocuk tansiyon aleti için belirtilen barkod numarasınınTİTUBB'da kaydının olmaması” şeklindesözleşmeye aykırılıkların tespit edildiğigörülmüştür.

Bunun üzerine davacı şirket tarafından31.10.2013 tarihinde davalı kuruma müracaat edilerek  davayakonu ambulansın yapılmasına ilişkin teçhizatkonusunda değişiklik yapılması talebinde bulunulduğu;davalı kurumca verilen 16.12.2013 gün ve 52513 sayılıcevapta; talep edilen değişikliklerden sadece  Mindray D7defibrilatörün  kullanılmasına ilişkinkısmın uygun görülmediği, bunun yerine Metso MarkaLife Point model defibrilatörün kullanılmasıgerektiği, söz konusu değişikliklerden dolayıdavacı lehine 2368,50 TL fiyat farkı oluştuğu, bu açıklamalardahilinde  davacı istihkakından belirtilen rakamınkesilerek malzeme değişikliğinin teyit edilmesi halinde söz konusu aracın tekrar muayenesinin yapılabileceğininbelirtildiği, davacının da  19.12.2013 tarihli cevabıile söz konusu hususlarda kabullerinin bulunduğunu bildirdiği anlaşılmıştır. Ancak sonrasındayine davalı kurumca gönderilen 25.12.2013 gün ve 56251sayılı yazı ile, davacının davaya konu araçtateçhizat değişikliğine ilişkin taleplerinin uygunbulunmadığı bildirilmiş ve 31.12.2013 gün ve 57959sayı ile Ankara 3. Noterliğinden gönderilen ihtarname iledavacı kurum davaya konu acil yardım ambulansının 10gün içerisinde sözleşme şartlarına uygun olarakteslim edilmesi, aksi takdirde sözleşme eki Ticari Şartnameninfesih ile ilgili 25. Maddesi hükmü gereğince işlemyapılacağı konusunda uyarılmıştır.

Davacı şirket tarafından müteadditdefalar, davalı kuruma müracaat edilerek, davaya konu araçtatekrar muayene yapılması talep edilmiş, davacınıntalepleri davalı kurumun 23.01.2014 gün ve 2572 sayılıyazısı ile ve “Firmanızdan alınan ilgi (ı) ve(i)'de kayıtlı yazılarınız üzerine Ofisimizceyapılan değerlendirmede; İhale aşamasında yapılankontrol, firmaların teknik şartnameleri ile Ofis ticarişartnamesi ve ihale ek şartlar listesini okuyup kabul ettiklerinedair belirten yazı ve ticari şartnamenin 2. Maddesindeyazılı belgeler ile ihale ek şartlar listesinde belirtilenbelgeler üzerinden yapılmakta olup, yine ihale ek şartlarlistesinin 8) maddesinde aynen "Teknik şartnamede istenilen teklifteverilecek belgeler muayene aşamasında Ofise tevdi edilecektir"denilmektedir. Sözleşme konusu araçlar için teknikşartname gereği istenilen belgelerin ihale aşamasındadeğerlendirilmesi yapılmamakta olup. kaldı ki araçtakullanılacak malzemelere ilişkin istenilen belgelerin ancakaraç teslime hazır olduğunda ve kullanılan malzemeyegöre muayene aşamasında uygunluğunun tespitininmümkün olacağı da aşikardır. Bu aşamada,firmanızca sözleşme konusu aracın ihaleşartlarına uygun olarak teslimatınınyapılamayacağı anlaşıldığından tekrarmuayenesinin yapılması mümkün bulunmamaktadır.” şeklindekigerekçesi ile reddedilmiş ve nihayetinde 27.01.2014 tarihindetaraflar arasındaki sözleşme feshedilerek, davacınınsözleşmenin feshedildiği tarihten itibaren 1 yıl süreile davalı kurum ihalelerine katılmaktan men edilmesine kararverilmiştir. Davacı da söz konusu kararın hukukaaykırı olduğu gerekçesi ile iptali için davaaçmıştır.

    Görüldüğüüzere, davaya konu uyuşmazlığın, taraflar arasınaimzalanan sözleşmenin,  sözleşme gereklerine riayetedilmediği gerekçesi ile feshedilmesi neticesinde,davacının 1 yıl süre ile davalı kurum ihalelerindenmen edilmesine ilişkin işlemin iptali istemi ile açılandavanın, hangi yargı yerine görüleceğine ilişkinsorun yatmaktadır. Davaya konu, davacı kurumun bir yıl süredavalı kurum ihalelerinden yasaklanmasına ilişkin kararın,taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 25/c maddesinedayanması karşısında, görevli mahkemenin belirlenmesiaçısından, davaya konu sözleşmenin idari sözleşmeniteliğinde olup olmadığı konusu üzerindedurulması gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Kapsambaşlıklı 2. maddesinde Kamu iktisadi kuruluşları ileiktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisaditeşebbüsleri bu kanun kapsamında sayılmıştır.Ancak yine aynı kanunun İstisnalar başlıklı 3. maddesining bendinde kamu iktisadi teşebbüslerinin, ticari ve sınaifaaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmetüretimine veya ana faaliyetlerine yönelikihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazinegarantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarmayapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşıkmaliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar(ikitrilyon dokuzyüzyirmisekizmilyar ondörtmilyon) TürkLirasını aşmayan mal veya hizmet alımları nedeni ilegerçekleştirdikleri işlem ve sözleşmelerin, ceza veihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılıKanuna tabi olmayacakları düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanun’un ‘Yasak Fiil veDavranışlar’ başlıklı 17. maddesinde,“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veyadavranışlarda bulunmak yasaktır:

    a) Hile, vaat, tehdit, nüfuzkullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap,rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkinişlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüsetmek.

    b) İsteklileri tereddüdedüşürmek, katılımı engellemek, isteklilereanlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihalekararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

    c) Sahte belge veya sahte teminatdüzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

    d) Alternatif teklif verebilme halleridışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veyabaşkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaletenya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

    e) 11 inci maddeye göre ihaleyekatılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

    Bu yasak fiil veya davranışlardabulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmındabelirtilen hükümler uygulanır.”  denilmek sureti ileyasak fiiller sayılmıştır. Görüldüğüüzere söz konusu fiiller ihale sürecine ilişkin olup,ihalenin tamamlanması ve sözleşmenin imzalanmasısonrasını kapsamamaktadır.

            4734sayılı Kanun’un ‘İhalelere KatılmaktanYasaklama’ başlıklı 58. maddesinde ise; “(Değişikfıkra: 30/07/2003 - 4964 S.K./35. md.) 17 nci maddede belirtilen fiil veyadavranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiilveya davranışlarının özelliğine göre, biryıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihaleyapıldığı halde mücbir sebep halleridışında usulüne göre sözleşme yapmayanlarhakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütünkamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktanyasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapanbakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık,herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlıkuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, ilözel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik,müessese ve işletmelerde ise İçişleriBakanlığı tarafından verilir.

             Haklarındayasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahısşirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamıhakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesininyarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzelkişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göreyasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararıverilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumunagöre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmalarıhalinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermayeşirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesininyarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla busermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklamakararı verilir.

             İhalesırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlardabulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirakettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararınınyürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idaretarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

             Yasaklamakararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışıntespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş güniçinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmaküzere en geç onbeş gün içinde gönderilir veyayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlarKamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktanyasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

             İhaleyiyapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir birdurumla karşılaştıkları takdirde, gereğininyapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulanbakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” şeklindekidüzenleme ile, istisna kapsamında kalan sözleşmelere uygulanacakihaleden men kararlarının, 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesindesayılan yasak fiillerin gerçekleştirilmesi durumunda, ilgilibakanlık veya bağlı bulunulan bakanlık tarafındanverilebileceği, bu kişilerin yasak fiil ya dadavranışın tespit edildiği ihaleye iştirakettirilmeyecekleri, yasaklama kararının yürürlüğegirdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacaksonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyecekleri; yasaklamakararlarının, yasaklamayı gerektiren fiil veyadavranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geçkırkbeş gün içinde verileceğidüzenlenmiştir.    

            4735sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun,‘Amaç’ başlıklı 1. maddesinde; “Bu Kanunun amacı, Kamu İhaleKanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerindüzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleribelirlemektir.” denilmek sureti ile kamu ihale kanuna göreyapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin 4735sayılı Kanun çerçevesinde yapılacağıdüzenlenmiştir.        Görüldüğüüzere; 4735 sayılı Kanun’un idare tarafındangerçekleştirilen bir sözleşmeye uygulanabilmesininön şartı, sözleşmenin 4734 sayılıKanun’a tabi olmasıdır. Oysa, davaya konu sözleşmeninde içinde bulunduğu ve kamu iktisadi teşebbüsleritarafından ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde;doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelikihtiyaçlarının temini içingerçekleştirilen, Hazine garantisi veya doğrudanbütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanseedilenler dışındaki yaklaşık maliyeti vesözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar (ikitrilyondokuzyüzyirmisekizmilyar ondörtmilyon) Türk Lirasınıaşmayan mal veya hizmet alımlarına  ilişkinsözleşmeler, 4734 sayılı Kanun’unistisnalarındandır ve bu nedenle 4735 sayılı Kanun’unbu sözleşmelere uygulanması mümkün değildir.

            Buradanhareketle, davacı hakkında tesis edilen 1 yıl süre iledavalı kurum ihalelerinden men edilmesine ilişkin 27.01.2014 günve 3293 sayılı kararının, 4734 sayılıKanun’un 3/g maddesinde öngörülen aynı kanunun 17 ve58. maddeleri çerçevesinde ilgili bakanlık tarafındantesis edilen bir işlem olmadığı, aksine davalı kurumtarafından, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin ekiniteliğinde olan ticari şartnamenin 25/c maddesine dayanılaraktesis edildiği; dosya kapsamında ticari şartname metninerastlanılmamış ise de, taraflar arasında bu konuda birihtilaf bulunmadığı anlaşılmakla; 4734 ve 4735sayılı Kanun hükümlerine tabi olmayan sözleşmenineki niteliğindeki ticari şartname gereğince tesis edilenişlemin, hukuka aykırı olduğundan bahisle iptali istemi ileaçılan davanın, özel hukuk hükümlerinegöre, adli yargıda görülmesi gerektiği sonucunavarılmıştır.

            Ayrıcaher ne kadar Ankara 17.İdare Mahkemesi’nin görevitirazının reddine ilişkin kararında, davaya konu ihalelerekatılmaktan yasaklanma kararının Devlet Malzeme OfisiYönetim Kurulu kararı ile alındığı ve bu itibarlaidarenin bir kamu kuruluşu olması ve kendisine tanınan kamugücüne dayalı olarak işlem tesis etmesi nedenleri iledavada idari yargının görevli olduğunu belirtmiş isede; söz konusu Devlet Malzeme Ofisi Yönetim KuruluKararı’nın fesih ve yasaklama kararınındayanağının, tarafların özgür iradelerinedayalı olarak imzaladıkları, 4734 yada 4735 sayılıyasalar kapsamında olmayan sözleşme ve bunun ekiniteliğindeki ticari şartname oluşturduğundan idaremahkemesinin bahsi geçen gerekçesine itibar edilmesimümkün görülmemiştir.

            Öteyandan, davalı Devlet Malzeme Ofisi GenelMüdürlüğü’nün (DMO), 233 sayılıKanun Hükmünde Kararname (KHK) hükümlerine tabi biriktisadi devlet teşekkülü olduğu, anılan KHK’nin4/2 nci maddesi uyarınca, bu KHK ile saklı tutulan hususlardışında özel hukuk hükümlerine göretasarrufta bulunduğu, keza DMO’nun Ana Statüsünün 5nci maddesinde de bu hususun açıkça ifade edildiği gerçeğikarşısında dava konusunun adli yargının görevindeolduğunda kuşku bulunmamaktadır.

            Açıklanannedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nınbaşvurusunun kabulü ile davalılardan Devlet Malzeme Ofisivekilinin görev itirazının Ankara 15. İdare Mahkemesi’ncereddine ilişkin kararın kaldırılması gerekmiştir.

 

S O N UÇ      : Davanınçözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna,bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nınBAŞVURUSUNUN KABULÜ ile, davalılardan Devlet Malzeme Ofisivekilinin görev itirazının reddine ilişkin Ankara15.İdare Mahkemesi’nin 14.08.2014 gün ve 2014/435 Esassayılı KARARININ KALDIRILMASINA, 26.01.2015 günündeÜye Mehmet Ali DURAN’ın KARŞI OYU ve OYÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAK karar verildi.

 

Başkan

             Serdar 

      ÖZGÜLDÜR

Üye

Eyüp Sabri 

BAYDAR

 

 

 

 

Üye

        Mehmet Ali

          DURAN

 

        Üye

                   Ali

              ÇOLAK

 

 

 

 

Üye

Ayhan

AKARSU                     

Üye

Nurdane

TOPUZ

 

 

 

 

Üye

 Mehmet

  AKBULUT

 

Full & Egal Universal Law Academy