Uyuşmazlık Mahkemesi - Hukuk Bölümü - Hüküm Uyuşmazlığı - 11.01.2014 - Hüküm Uyuşmazlığı Olduğuna Dair

                    T.C.

UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ

          HUKUK BÖLÜMÜ

          ESAS NO    : 2014 / 18

          KARAR NO : 2014 / 888

          KARAR TR  :13.10.2014

ÖZET   : Dava dışı İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “Avrupa Yakası Ana Arterlerinin Meydanlarının Geçitlerin El ile Süpürülmesi, Temizlenmesi ve Her Türlü Görüntü Kirliğinin Giderilmesi" ihalesini  kazanan davacı şirket hakkında; davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından, 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporuna dayalı olarak, işin yürütülmesi sırasında İhale  İdari Şartnamesinin  7.3.2. maddesinde düzenlenen 550 adet işçi çalıştırılmasına ilişkin  yükümlülüğe aykırı hareket ettiği ve  40 adet işçi eksik çalıştırdığı gerekçesiyle tesis edilen 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı idari para cezası kararının iptaline ilişkin olarak açılan davada, İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararı ile verilen davanın kabulüne ilişkin karar ile; yine davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından aynı rapora ve aynı sebebe dayalı olarak  tesis edilen 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı ek prim tahakkuku ve gecikme zammına ilişkin işlemlerin yanlış olduğunun tespiti ile tahsil edilen paraların  iadesine ilişkin olarak açılan davada, Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin  11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılı kararı ile verilen davanın reddine ilişkin karar arasında oluşan hüküm uyuşmazlığının giderilmesi istemine ilişkin olarak açılan davanın incelemesi neticesinde;

            Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin kararının, davaya konu ihtilafları kapsayan detaylı bilirkişi raporuna itibar edilmemiş ve yeni bir bilirkişi raporu alınması cihetine de gidilmemiş olması, İhale Makamı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığının fiili uygulamasını ve özellikle 18.5.2007 tarihli yazılı talimatını da dikkate almayan, bu sebeple hukuken doğru sonuçlar içermeyen SGK Başmüfettiş raporuna itibarla davanın reddi yoluna gidilmiş olması nedenleri ile kaldırılması gerektiği anlaşılmış ise de; Mahkememizce salt adli yargı kararının kaldırılması suretiyle hüküm uyuşmazlığının giderilmesi yoluna gidildiği takdirde, “ek sigorta primi, gecikme zammı ve faiz tutarı” ile ilgili ihtilafın çözüme kavuşturulmayacağı  ve bu konuda verilen kesinleşmiş adli yargı kararını telif eden bir karar verilmiş olmayacağı, davalı SGK tasarruflarından sadece “idari para cezası” na dair olan ihtilafla ilgili verilen ve kesinleşen idari yargı kararının hukuka uygunluğunun tespiti ile yetinilmiş olacağı  sonucuna varılmakla,

            5510 sayılı Kanunun 101. ve 102. maddelerinin farklı yargı kollarını görevli kılan düzenlemesinden kaynaklanan ve gerçekte ortak paydası “aynı” olan bir hukuki sebebe (farazi noksan işçi çalıştırıldığı varsayımı ve buna dayalı “idari para cezası” tayini ve “ek sigorta primi, gecikme zammı ve faiz” tahakkuk ettirilmesi işlemleri) dayalı her iki SGK tasarrufunun birlikte ele alınması ve doğan ihtilafların her iki kararın kaldırılarak; mevcut hüküm uyuşmazlığının,  2247 sayılı Yasa’nın 24.maddesi gereğince olayın esasına uygun şekilde yeni bir hüküm kurulması  ve  davacının fiilen eksik işçi çalıştırmadığı halde, eksik işçi çalıştırdığı gerekçesi ile davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından tesis edilen idari para cezası ve ek prim tahakkuku ile gecikme zammı işlemlerinin iptaline karar verilmesi  suretiyle giderilmesi gerektiği hk.

 

 

 

K A  R  A  R

           

            HükümUyuşmazlığının Giderilmesi

            İstemindeBulunan (Davacı)                    :C. Lojistik ve Tic. İle C.

                                                                                    Hizmetİşletmeleri A.Ş. İş OrtaklığıAdına

                                                                                   1-C.Lojistik ve Tic. A.Ş.

                                                                                   2-C.Hizmet İşletmeleri A.Ş.

            Vekilleri                                                        :Av. A. & A. Avukatlık Ortaklığı

            KarşıTaraf (Davalı)                                    :Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı

                                                                                   (BağcılarSosyal Güvenlik Kurumu Merkezi)

            Vekili                                                             :Av.A.T.

 

A-İSTEM:Davacı vekili 24.12.2013 havale tarihli hükümuyuşmazlığının giderilmesi istemli dilekçesindeözetle;  davacının davalı idarenindüzenlediği  “Avrupa Yakası Ana ArterlerininMeydanlarının Geçitlerin El ile Süpürülmesi,Temizlenmesi ve Her Türlü Görüntü KirliğininGiderilmesi" ihalesini kazanarak, İhale Makamı ile ihale sözleşmesiimzalandığını; davacının ihale sözleşmesinekonu işi ifa ettiği sırada, Ankara 5. İdare Mahkemesi'nin31.10.2006 tarihli kararı ile davacının verdiği teklifinaşırı düşük teklif sorgulamasınınyapılmasının doğru olacağına kararverildiğini ve bu kapsamda davalı idarece yapılan incelemede, “01.08.2006tarihinden- 31.12.2007 tarihine kadar devam eden işin şartnameye uygunyapıldığı, devam konusunda problem teşkil edecek birdurumun tespit edilmediği ve ilgili birimde işin işleyişihakkında herhangi bir olumsuz belgenin bulunmadığıanlaşılmış olup, bu nedenle C. Ceyhan Nakliyat PetrolTurizm İnşaat Ticaret ve San.Ltd. Sti + C. Hizmet İsletmeleriA.Ş. İş Ortaklığının söz konusuişi 32.173.988.25 YTL’ye yapabileceği kanaatine varılarakişin aynı firma uhdesine bırakılmasına oy birliğiile karar verilmiştir." denilerek tartışmaya nihai birkararla son verildiğini,

Ancakdavacının rakiplerince yapılan şikayetler üzerine,dava konusu ihalenin müfettiş denetimine tabi tutulduğunu; müfettişincelemesinde, davacının ihale çerçevesindeçalıştırdığı bütünişçileri SGK’ ya bildirdiğinin, iş yerindeçalıştırıp da SGK’ ya bildirmediği birçalışanının olmadığının, çalışanlarınbütün ödemelerinin banka aracılığı ileyapıldığının, işçilere ödenip de SGK’ya bildirilmeyen bir paranın olmadığının, bununlabirlikte 2006/08, 2007/05-12, 2008/01-07, 09, 10, 11, 12 dönemlerinde toplam40 kişinin eksik çalıştırıldığınıntespiti şeklinde rapor düzenlendiğini, bunun üzerine davalıidarenin, 31.03.2009 tarih 20102/INC 15 sayılı müfettişraporuna dayanarak, davacıdan 2006/08, 2007/05-12, 2008/01-07, 09, 10, 11,12 dönemlerinde eksik sigortalı bildirimi nedeniyle ek prim bildirgesiverilmesini talep ettiğini ve bu ihbarında ön görülensüreleri beklemeksizin, müvekkilin mülkiyet haklarınısınırlayacak, müvekkilin bir sonraki ihalelere girmesiniengelleyecek şekilde, e-bildirge sistemine 221.718,29 TL kadar ek sigortaprimi ve 85.925,15 TL gecikme zammı, 1.983,97-TL faiz ve ayrıca22.631,00 TL İdari Para Cezası olmak üzere toplam 332.258,41-TL borçkaydı düştüğünü, davacınınmağduriyet yaşamamak adına bu borç miktarını ihtirazıkayıtla ödemek zorunda kaldığını,

Bunun üzerinedavacının, davalı idarenin, 31.03.2009 tarih 20102/INC 15sayılı raporuna dayanarak verdiği 20.08.2009 tarih ve 10.835.780sayılı kök kararının ve bu karara istinadendüzenlenen sair kararların kanunaaykırılığının saptanarak haksız alınantoplam 332.258,41.- TL.'sinin iadesini sağlamak amacıyla Bakırköy4. İş Mahkemesi’nde 2010/52 E. sayılı veİstanbul 4. İdare Mahkemesi’nde 2010/45 E. sayılıdavaları açtığını, Bakırköy 4.İş Mahkemesi’nin 11.04.2012 gün ve 2010/52 E. ve 2012/207K.  sayılı kararı ile; 31.03.2009 tarih 20102/INC 15sayılı rapora dayalı olarak tesis edilen 01.09.2009 ve 11363 649sayılı kararı geçerli kabul edip bu karara istinadentarh, tahakkuk ve tahsil edilen ek prim ve gecikme zammının tahsilinekarar verdiğini; İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin ise20.01.2011 gün ve 2010/45 E. ve 2011/52 K. sayılı kararıile, 31.03.2009 tarih 20102/INC 15 sayılı rapora dayalı olaraktesis edilen 20.08.2009 ve 10.835.327 sayılı kararı hukukaaykırı bularak bu karara istinaden tarh, tahakkuk ve tahsil edilenidari para cezasının iptaline karar verdiğini, her iki mahkemekararının da kesinleştiğini,

İstanbul 4.İdare Mahkemesi’nin her iki dava dosyasındaki hukukiişlemlerin dayandığı 31.03.2009 tarih 20102/INC 15sayılı rapora istinaden tesis edilen kararı hukuka aykırıbularak, fiilen çalıştığı tespit edilmemişişçiler için resen tahakkuk yapılmasıişlemini açıkça hukuka aykırı bulup iptalettiği halde; Bakırköy 4. İş Mahkemesi’ninyanlış bir gerekçe ile 31.03.2009 tarih 20102lNC 15 raporaistinaden tesis edilen 01.09.2009 ve 11363649 sayılı kararı usulve kanuna uygun bulduğunu ve bu nedenle davacının haksıztahsil edilen prim ve gecikme farkı alacaklarının iade edilmesitalebini reddettiğini;

Her iki mahkemekararının konusunun, davalı idarece 31.03.2009 tarih 20102/INC15 sayılı rapora istinaden 506 sayılı kanunun 79. maddesine(5510 sayılı kanunun 86. Maddesine) aykırılıkiddiası ile tesis edilen kararların iptali olduğunu; her ikidavanın sebebinin de aynı fiile ve teftiş raporuna dayanan tarh,tahakkuk ve tahsil işlemlerinin hukuka aykırı olduğuiddiası olduğunu, her iki davanın da aynı taraflararasında görüldüğünü, verilenkararların temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiğini;ayrıca, İstanbul 4. İdare Mahkemesi tarafından, fiilençalıştığı tespit edilemeyen işçilernedeni ile ek bildirge verilmemesine dayalı resen tarh tahakkuk ve tahsilişlemlerinin hukuka aykırı olduğuna ve idari işleminiptaline karar verilirken, İstanbul 4. İş Mahkemesi’ninfiilen çalıştığına dair hiçbir delilolmayan 40 işçi için ek bildirge verilmemesine dayalı ekprim ve gecikme zammı tarh tahakkuk ve tahsil işlemlerinin hukukauygun olduğuna karar verdiğini,  bu kararlar nedeni iledavacı açısından hakkında yerine getirilmesininimkansız hale geldiğini, bu nedenlerle her iki kararaçısından 2247 sayılı Kanun’un 24. maddesindebelirtildiği şekilde hüküm uyuşmazlığıkoşullarının oluştuğunu,

Davanınkonusunun çalışmayan işçiler için bildirgeverilip, prim ödenip; ödenmeyeceğine ilişkin olduğunu,çalışan işçiler için şartnameye uygunprim ödenip ödenmediğine ilişkin olmadığını, Bakırköy 4. İşMahkemesi’nce dava konusunun  yanlışdeğerlendirildiğini,  bu nedenle somut olaya ve davadosyasındaki maddi gerçeklere, yasal delillereaykırı  olduğunu belirterek; İstanbul 4. İdareMahkemesi'nin vermiş olduğu karar esas alınarak davalıİdarenin 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılıkararının hukuka aykırı olduğunun tespitine ve bukarara dayanılarak yapılan işlemin iptaline karar verilmesigerektiğini, bunun için de Bakırköy 4. İşMahkemesi kararının kaldırılmasının zorunluolduğunu,

NitekimBakırköy 4. İş Mahkemesi’nin dosyasıkapsamında aldırılan bilirkişi raporunda; davacınınihale dokümanından toplamda 1336 adet/ay fazla bildirimdebulunduğu, İhale Makamı’nın iş programlarındayaptığı değişiklik ile dönemsel olarak temizlikişçisi sayısını artırarak veya azaltılaraktoplam işçilik bildiriminde kayba sebep olmadan ihale konusuişin mevcut bütçe içinde yapılmasınısağladığı, işçilere verilen ücretin ihaledokümanlarına uygun olduğu, kayıtlarayansıtıldığı ve işçilere yapılantüm ödemelerin SGK’ya bildirildiği, üstlenilen ihalesüresince bildirilmesi gereken 550 kişinin aylar itibarı ileartışlar da yapılarak sağlandığınınbelirlendiği, bu nedenle teftiş raporu ile kayıtlarınuyumlu olduğu, davacının sözleşme gereğinceİhale Makamı tarafından düzenli olarak denetlendiği, heraybaşı ücret bordoları ile SGK bildirgelerinin ihalemakamına teslim edildiği ihale makamının işprogramını belirleyerek işçi sayısında artırmave eksiltme yaptığı ve eksik işçiçalıştırılan dönemlerde İhaleMakamının yazılı talimatı ve sözleşmegereği eksik çalıştırmanın yapıldığı,işin başarı ile tamamlanıp İhale Makamıncakabulünün itirazı kayıtsızyapıldığı ve nihayetinde işin yasal standartlara uygunolarak tamamlandığı, İşçilik maliyetleri ileSGK'ya bildirilen toplamda 2.09.318,49 TL farkın ise kanunen SGK primmatrahlarına tabi olmayan kalemlerden kaynaklandığı, davacınınbütün defter ve kayıtlarının usulüne uyguntutulduğu ve birbirini teyit ettiği  hususlarınıntespiti sureti ile yapılan işlemin hukuka aykırıolduğunun ortaya konulduğunu,

Buna rağmenBakırköy 4. İş Mahkemesi’nin,çalışan işçilere, idari şartnamenin 26.3.maddesine aykırı ücret ödendiğinden bahisle davayıret etmesinin, Sayın Mahkeme’nin dava konusunu dahianlamadığını, bu nedenle usul ve esasa, dosyadakidelillere, tarafların savunma ve taleplerine aykırı olarak verilenkararın kaldırılması ile davalı İdarenin01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı kararının hukukaaykırı olduğu tespit edilerek bu karara dayanılarakyapılan işlemin iptaline ve davacı tarafından davalıkurumu ödenen paranın iadesine karar verilmesi gerektiğinibelirterek;

Bakırköy4. İş Mahkemesi’nin 11.04.2012 gün ve  2010/52 E., 2012/207K. sayılı ilamı ile İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin20.01.2011 gün ve  2010/45 E., 2011/52 K. sayılı ilamıarasında, hüküm uyuşmazlığının  davacınınkazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla tespitiile davacıdan hukuka aykırı bir şekilde tahsil edilen ekprim ve gecikme zammının fiili ödeme tarihinden itibarenişletilecek kamu alacaklarına uygulanan faizi ile birlikte davacıyaiadesine karar verilmesi, hüküm uyuşmazlığı incelemesineticeleninceye kadar Bakırköy 4. İş Mahkemesi’ninusul ve yasaya aykırı olan 11.04.2012 tarihli, 2010/52 E. ve 2012/207K. sayılı kararının icrasının ertelenmesine kararverilmesi istemleri ile Mahkememize başvurmuştur.

B .HÜKÜMUYUŞMAZLIĞINA KONU KARARLAR

1.İDARİYARGIDA

            a-Dava Dilekçesi: Davacı vekili, 12.01.2010 kayıt tarihli davadilekçesinde özetle; 31.08.2009 tarihinde davacıya,davalı kurumun 20.08.2009 gün ve 10.835.327 sayılıyazısı ile  Avrupa Yakası ArterlerininMeydanlarının Geçitlerinin El ile süpürülmesi,Temizlenmesi ve Her Türlü Görüntü KirliliğininGiderilmesi  işinde; "2006/08, 2007/07, 2008/01,02,03aylarında eksik sigortalı bildirimi nedeniyle 5510 sayılıkanun 102. maddesi gereğince 22.631,00.-TL idari para cezasıdüzenlendiği bildirilmiş ve 15 gün içindeödenmesi” gerektiğinin bildirildiğini, karar itirazedilmesine rağmen, davacının itirazının da davalıkurumun  18.11.2009 gün ve 93 sayılı kararı ilereddettiğini, davacının ticari itibarınınzedelenmemesi adına söz konusu borcun ödendiğini, ancakyapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu, davalıkurumca idari şartnamede belirtilen  işçisayısı çarpı 30 gün üzerinden yapılan hesaplamaya göre eksik sigortalıçalıştırıldığından bahisle idari para cezası uygulanmasının  sözleşmeye vetarafların iradesine aykırı olduğunu, idari şartnamedebahsi geçen 550 işçi bulunması şartınınkesin ve bağlayıcı bir şart olmadığını,işin gereklerine göre sayının artırılabilipazaltılabileceğini, kaldı ki İstanbulBüyükşehir BelediyesiBaşkanlığı’nın 18.05.2007 gün ve 1327sayılı yazısı ile  yeni programa uyumlu olması adınamevcut işçi sayısının azaltılmasıyönünde talimat verildiğini, bu nedenle davalı kurumtarafından eksik sigortalı tespiti ile  idari para cezasıdüzenlenmesinin hukuka aykırı olduğunu, davalı kurumişlemi ile normalde çalıştırılmayan işçileriçin de belge düzenlenmesinin istendiğini, bu durumun hukukaaykırı olduğunu, ayrıca davalı idaretarafından  eksik sigortalıçalıştırıldığı ve  idarişartnamenin 26/3. maddesindeki ücretlerin  ödenmediğigerekçesi ile tesis edilen 01.09.2009 gün ve 11.363.816sayılı 24220 TL lik  idari para cezasının, iptaliistenen işlemle aynı döneme ilişkin ve aynı işteçalışan kişilere ilişkin olması nedeni ile,işlemin mükerrerlik arz ettiğini belirterek; 20.08.2009gün ve 10.835.327 sayılı idari para cezası ile, bu itirazıreddeden Bağcılar Sosyal Güvenlik Merkezi’nin 18.01.2009gün ve 93 sayılı kararının iptaline kararverilmesi istemi  ve ihtirazı kayıt ile ödenen 22.631.00TL’nin  ödeme tarihinden itibaren işleyecek ammealacaklarına uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalındantahsiline karar verilmesi istemi ile idari yargıda davaaçmıştır.

            b-CevapDilekçesi: Davalı vekili, 23.03.2010 havale tarihli cevapdilekçesinde özetle; davacı kurum tarafından ihale ilealınan Avrupa Yakası Arterlerinin MeydanlarınınGeçitlerinin El ile süpürülmesi, Temizlenmesi ve HerTürlü Görüntü Kirliliğinin Giderilmesi işiile ilgili olarak kurum müfettişliğince yapılan denetimsonucu düzenlenen 31.09.2009 gün ve  İNC 15 numaralırapora göre,  40 adet vasıflı işçinin işe giriş bildirgesinin  belirtilen şekilde ve usulde verilmemesinedeni ile 506 sayılı Yasa’nın 9. ve 140/b maddesigereğince idari para cezası verildiğini, idari paracezasına yapılan itirazın da  İPC İtirazKomisyonu’nun   18.11.2009 gün ve 2009/93 sayılıkararı ile reddedildiğini, davanın 5510 sayılıYasa’nın 102. maddesinde belirtilen süredeaçılmadığını, kurum müfettişlerinceyapılan denetim sonucu hazırlanan raporda: davacı şirketindava konusu işi, İstanbul Büyükşehir BelediyeBaşkanlığı’ndan 32.173.988,25+KDV ihale bedeli ilealdığını, ihale sözleşmesindeçalıştırılacak işçilerin vasıf veadedi ile bunlara ödenecek ücretin açıkçabelirtildiğini, ancak rapor ve komisyon kararındaayrıntılı olarak açıklandığıüzere; ihale konusu iş nedeniyle kuruma bildirilensigortalılara ödenen ücretlerin eksik olduğunun tespitedildiğini, idari para cezasının sigortalı sayısıile alakalı olmadığını, davacınınsözleşme gereği bildirmesi gereken  ücretleri kurumaeksik bildirmesinden kaynaklandığını, ihale şartnamesinegöre  çalıştırılması gerekenişçi sayısının 550 olduğunu, bu nedenle ihaleşartnamesinin 7.3.2.1. maddesinde belirtilen sigortalısayısı ile kuruma bildirileninkarşılaştırıldığını ve 2006/8.Ayda 19, 2007/7. Ayda 10, 2008/1. Ayda 3, 2008/2. Ayda 2,2008/3. Ayda 6 olmaküzere toplam 40 adet unvanlı çalışanın kurumabildirilmediğinin tespit edildiğini, bu nedenle davacı kuruma506 sayılı Yasa’nın 9. maddesi, gereği aynıyasanın 140/b bendi uyarınca idari para cezasıuygulandığını, ihale şartnamesinin taraflaraçısından  bağlayıcı olduğunu;

            506sayılı Yasa’nın 79.maddesinde; “Fiilen veya işyeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya dakamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veyaalınan bilgilerden çalıştığı tespit edilensigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gerekenbelgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesiveya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca resen düzenlenir vemuhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverenetebliğ edilir.” hükmüne;

            SosyalSigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 38. maddesinde;“Şu kadar ki, işin sözleşmesindeçalıştırılacak sigortalı sayısı belliise, öncelikle bu sigortalıların adam/gün sayısıüzerinden Kuruma bildirilmiş olup olmadığıaraştırılır. Bu araştırma sonucunda Kurumabildirilmeyen sigortalılar ile ilgili belgelerin verilmesi, yapılacakbir ay süreli bir tebligat ile işverenden istenilir Belgelerinverilmemesi veya eksik verilmesi halinde bu belgeler Ünitece resendüzenlenir.” hükmüne;

            5510sayılı yasanın 85/2.paragrafında; "Kamu kurum vekuruluşlarının ihale mevzuatına göreyaptırılan işlerden dolayı yeterli işçilikbildirilip bildirilmediği Kurumca araştırılır. Buaraştırma sonucunda yeterli işçilik bildirilmediğianlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarıüzerinden hesaplanan prim bir ay içinde ödenmek üzereişverene bildirilir." hükmüne yer verildiğini;

            86/7.maddesindede; kurum denetim elemanlarınca fiilen veya işyerikayıtlarından tespit edecekleri her türlü belgeden veyakamu kurum ve kuruluşlarınca hazırlanan belgelerdençalıştığı tespit edilen sigortalılara aithizmet belgelerinin yapılan tebligata rağmen verilmemesi halindeKurumca resen düzenleneceğinin açıkçabelirtildiğini, bu kapsamda 40 adet unvanlı çalışanınKuruma bildirilmemesi nedeni ile dayalı idari para cezasının 506sayılı Kanun’un 79. maddesi, 140/b, 5510 sayılıKanun’un 85/2 ve 86/7. maddeleri gereğince kesildiğini, gerek davacıişverenin gerekse ihaleyi verenin kurum sonradan ihalenin esaslışartlarına uymadıklarını ileri sürmek suretiyletalepte bulunamayacaklarını, ihale şartnamesinin her ikitarafı bağlayan bir sözleşme olduğunu, özellikle kamu ihalesinde tespit ve ilan edilen şartnamedekikoşulardan sonradan feragat edilmesinin tarafların iradesinebağlı olmadığını, ihale şartnamesindekihükümlerden bu şekilde vazgeçilemeyeceğini, bukonudaki feragatlerin hukuken bir sonuç doğurmayacağını, fiilen şartnamehükümlerinin yerine getirilmemesi halinde ise bunun ihale kanununamuhalefet  olacağını, bu durumda davataraflarının yasal olmayan eylemlerine dayanarak hak talebinde bulunmalarının  hukuken korunamayacağınıbelirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

            c-Dosyadaki bilgi ve belgeler:

            Dosyakapsamında yapılan inceleme neticesinde; Sosyal Güvenlik KurumuBaşkanlığı’nın 20.08.2009 gün ve 10.835.327sayılı kararı ile, davalı hakkında 5510sayılı Kanun’un 8/a,b, 11,86/a,b,c,d ve 79. maddesigereğince belirtilen usul ve esaslara riayet edilmemesi nedeni ileaynı Kanun’un 102. maddesi gereğince 22.631,00 TL idari paracezası uygulandığının belirtildiği, davacınınbu idari para cezasına 15.09.2009 tarihinde yapılan itirazınise; Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbulSosyal Güvenlik İl MüdürlüğüBağcılar Sosyal Güvenlik Merkezi’nin 18.11.2009 günve 93 sayılı kararı ile,  506 sayılıYasa’nın 9. maddesi gereğince belirlenen usule uygun olmayandavacı kurum işlemi nedeni ile aynı Kanun’un 140/b bendinegöre verilen idari para cezasının yerinde olduğugerekçesi ile reddedildiği anlaşılmaktadır.

            İstanbulBüyükşehir BelediyesiBaşkanlığı’nın 18.05.2007 gün ve 1327sayılı yazısı ile davacıya, ihale edilen ellesüpürme işinin hazırlanan iş programındakideğişiklik nedeni ile personel sayısının yeni programauyumlu olarak değiştirilmesi gerektiğinin bildirildiğigörülmüştür.

            Davacının14.09.2009 tarihli yazısı ile davaya konu idari paracezasının ihtirazı kayıtla ödeneceğininbelirtildiği ve dosya içinde bulunan 15.09.2009 tarihli 3 adetmakbuzdan, davaya konu idari para cezasının ödendiği tespitedilmiştir.

            Dosyayadavalı vekili tarafından ibraz edilen; B.13.2.SGK.0.14.00.00/871 (2009/123)sayılı Genelgede özetle; kurumun taşrateşkilatı içerisinde bulunan ünitelerinden, denetimgerektiren konular hakkında Rehberlik ve TeftişBaşkanlığı’nın bünyesindeki grupbaşkanlıklarından denetim taleplerinde bulunulduğunu; zaruretbulunmadığı halde, bir konuda müfettiş incelemesiyapılmasını istemenin, vatandaşlara verilen Kurumhizmetlerinin gecikmesi anlamına geleceğini, bu nedenle idarîinisiyatifle çözüme kavuşturulabilecek hususlarınherhangi seviyede denetime konu edilmesinin;  yahut sosyal güvenlikkontrol memurları veya muhakkik vasıtasıyla kararabağlanabilecek hususların Rehberlik ve TeftişBaşkanlığına intikal ettirilmesinin yerindeolmadığını, Sosyal Güvenlik İlMüdürlükleri’nce gerek bulunmadığı halde;Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı’ndanmüfettiş incelemesi talebinde bulunulan hususlardan birisinin de"sözleşmelerinde çalıştırılacakişçi sayısı belli olan ihale konusu işler"olduğunu; uygulamada sıkça karşılaşılangereksiz denetim talepleri sebebiyle bu konudaki mevcut düzenlemelerin birkez daha hatırlatılmasında fayda görüldüğünübelirterek; 28/08/2008 tarihli, 26981 sayılı Resmi Gazetedeyayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigortaişlemleri Yönetmeliği’nin "İhale Konuluİşlerde Araştırma ve Re'sen Yapılacakİşlemler" başlıklı 117’nci maddesinde; "Kanunun85 inci maddesi İkinci fıkrasında belirtilen kurum vekuruluşlar tarafından ihale mevzuatına göreyaptırılan her türlü işlerde üniteceyapılacak araştırma; işin kesin kabulünün ya dageçici kabulünün noksansız olarakyapıldığı tarihten sonra ve işverene ödenmesigereken Katma Değer Vergisi hariç, malzeme fiyat farkı veakreditif bedeli dâhil toplam istihkak tutarına, işin asgariişçilik oranının yüzde 25 eksiği uygulanmaksuretiyle yapılır./İşin sözleşmesindeçalıştırılacak sigortalı sayısı belliise, öncelikle bu sigortalıların kişi/günsayısı üzerinden Kuruma bildirilmiş olupolmadığı araştırılır. Bu araştırınasonucunda Kuruma bildirilmeyen sigortalılar ile ilgili belgelerinverilmesi, yapılacak bir ay süreli bir tebligat ile işverendenistenir. Belgelerin verilmemesi veya eksik verilmesi hâlinde bu belgelerünitece re'sen düzenlenir. Belgelerin ünitecedüzenlenmesinin mümkün olmadığı hâllerdeise birinci fıkrada öngörüldüğü gibiişlem yapılır. İşin sözleşmesi ile Kurumayapılan bildirimler arasında herhangi bir eksikliğinbulunması hâlinde söz konusu eksikliğin ihalemakamınca doğrulanması durumunda bazı aylardakikişi/gün sayısı eksikliği üzerindedurulmaz." maddesine, aynı yönetmeliğin "Araştırmave Re'sen Yapılacak İşlemlerde Ortak Hükümler"başlıklı 119 uncu maddesinde “Ünitece ihalekonusu işlerde yapılan araştırma sonucunda buYönetmeliğin 117 nci maddesine göre tespit edilen ve Kurumabildirilmediği anlaşılan asgari işçilik miktarıüzerinden, gerçek veya tüzel kişiler ile tüzelkişiliği haiz olmayan kurum ve kuruluşlarca yapılanözel nitelikteki inşaat işyerlerinde ise buYönetmeliğin 118 inci maddesi uyarınca hesaplanan prim tutan,aksine bir tespit olmaması hâlinde, faaliyet süresinin sonayına mal edilerek tahakkuk ettirilmek suretiyle gecikme cezası vegecikme zammı ile birlikte ödenmek üzere işverenetebliğ olunur. İşverence borcun tebliğ tarihinden itibarenbir ay içinde ödeneceğinin ve daha sonra Kurumun denetim vekontrolle görevlendirilmiş memurlarınca incelemeyapılması istenilmeyeceğinin bir dilekçe ile bildirilmesihâlinde, borç kesinleşir ve işlemlersonuçlandırılır. Kesinleşen fark prime esaskazanç tutarları Gelir İdaresiBaşkanlığının ilgili birimine bildirilir./Ünitecehesaplanan borcun yapılan tebligata rağmen ödenmeyeceğininbildirilmesi veya tebligatta belirtilen sürede bildirimdebulunulmaması durumunda, Kurumun denetim ve kontrollegörevlendirilmiş memurlarınca inceleme yapılır. "hükmüne yer verildiğini, devredilen SSKBaşkanlığı’nca çıkarılan 16-118Ek sayılı Genelgenin "VIII- Kuruma Yeterliİşçiliğin Bildirilmiş Olup Olmadığınaİlişkin Araştırma” başlıklıbölümünün "2- ihale Konusu İşinSözleşmesinde ÇalıştırılacakSigortalı Sayısı Belli İse 16-128 Ek SayılıGenelgede Belirtildiği Üzere ve Yönetmeliğin 38 inci Maddesinin(A) Fıkrasının İkinci BendindeAçıklandığı Gibi İşlemYapılacaktır." bölümünde; "Hizmetihalelerine ilişkin sözleşmelerdeçalıştırılacağı öngörülensigortalıların işin süresince adam/günsayısı üzerinden bildirilmiş olup olmadığıaraştırılacak ve; a-Kuruma bildirilmiş olduğununanlaşılması halinde araştırmayapılmayacaktır. b-Sözleşmelerdeki işçisayısının altında bir bildirim varsa, ihale makamlarıile temasa geçilerek nedenleri ile Kurumumuza verilmiş olan primbelgelerinin ihale makamlarına da verilmiş olupolmadığı, verilmiş ise bu belgelerde kayıtlısigortalıların dışında başka sigortalıçalıştırılıp çalıştırılmadığısorulacak, sonuçta, belgelerde kayıtlısigortalıların dışında sigortalıçalıştırıldığı saptanırsa,öncelikle sigortasız olarakçalıştırıldığı anlaşılankişilerle ilgili Aylık Prim ve Hizmet Belgelerinin verilmesiişverenlerden bir ay süreli bir tebligatla istenilecektir. İhalemakamlarınca bildirilen bilgilerde sigortalı sayısınınyanı sıra sigortalıların kimlikleri de yeralmışsa, işverence verilen belgeler işleme alınacak,buna karşılık yalnızca sigortalı sayısıbelirtilmiş ise, bu kez sigortalı işe giriş bildirgelerininverilmiş olup olmadığı üzerindedurulmaksızın işverence verilen belgede kayıtlıprimlerin tahsiline başvurulacak, ancak bu durumda mutlaka belgedekisigortalıların çalışmalarının sahte olupolmadığına yönelik olarak inceleme istenilecektir. İhalemakamlarınca bildirilen bilgilerde hem sigortalı sayısı,hem de sigortalıların kimlikleri bildirilmiş ve istenilenbelgeler tebligata rağmen işverence verilmemiş ise,Ünitelerimizce sigorta primine esas kazancın altsınırı üzerinden re'sen düzenlenecektir. Bunakarşın, belgelerin Kurumca re'sen düzenlenmesine elverişlibilgilerin olmaması durumunda, bu defa Yönetmeliğin 38'incimaddesinin (a) fıkrasının birinci bendinde belirtildiğigibi (istihkak tutarına asgari işçilik oranının % 25eksiği uygulanmak suretiyle) işlem yapılacaktır.Dolayısıyla, 16-128 Ek sayılı Genelgenin 2 nci maddesininson paragrafı bu şekilde uygulanacaktır. Öte yandan,Yönetmeliğin 38 inci maddesinin ikinci fıkrasındabelirtilen uygulanma, sadece hizmet ihaleleri ile sınırlıolmayıp, sözleşmesinde çalıştırılacakişçi sayısına yer verilmiş olan diğer ihalekonusu işler için de geçerli olacaktır." (28/08/2008 tarihli Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin133' üncü maddesinde, devralınan kurumlar tarafındançıkarılan ve bu Yönetmeliğin kapsamına girenhususları düzenleyen yönetmeliklerin, Kanuna ve buYönetmeliğe aykırı olmayan hükümlerininuygulanmasına devam edileceği belirtildiğinden söz konusugenelgenin belirtilen düzenlemelere aykırı olmayanhükümlerinin uygulanmasına devam edilmektedir) hükmüneyer verildiğini, bu itibarla; sözleşmelerindeçalıştırılacak kişi veya kişi/günsayıları belli olan ihale konusu işlerle ilgili olarakyukarıda belirtilen düzenlemelere uygun davranılması;ünitece hesaplanan borcun yapılan tebligata rağmenödenmeyeceğinin bildirilmesi veya tebligatta belirtilen süredebildirimde bulunulmaması halleri hariç, ilişiksizlik belgesiuygulaması ile ilgili olarak Rehberlik ve TeftişBaşkanlığı Grup Başkanlıklarından asgariişçilik incelemesi yapılması için denetimtalebinde bulunulmaması; belirtilen işlerle ilgili olarakçalışanların tespit edilmesi, sahte sigortalılığınaraştırılması gibi 23/02/2009 tarihli ve 2009/31sayılı Genelge kapsamındaki denetim taleplerinin ise sosyalgüvenlik kontrol memurlarına intikal ettirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

            d-İstanbul 4. İdare Mahkemesi; 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas,2011/52 Karar sayılı kararı ile; “Davadosyasının incelenmesinden, İstanbul BüyükşehirBelediyesi’nden kazandığı ihale ileyürütülen Avrupa Yakası Ana Arterleri Meydanları veGeçitleri El İle Süpürülmesi Her TürlüGörüntü Kirliliğinin Giderilmesi işi kapsamındayapılan inceleme ve araştırma neticesi, şartnameuyarınca çalıştırılması gerekenişçi sayısından daha az işçi içinkuruma bildirge verildiği, şartnamede öngörülenişçi sayısı ile kuruma bildirilen işçisayısı arasında 40 işçi için farkolduğunun belirlendiği, 40 işçi içinsigortalı işe giriş bildirgesi verilmediğinden bahisle22.631,00 TL para cezası verilmesi üzerine bakılan davanınaçıldığı anlaşılmaktadır.

            İşverenler,işyerine ve işçilere ilişkin bildirge ve bordroları(sigortalı işe giriş bildirgesi gibi) kanundaöngörülen zamanda kuruma vermekleyükümlüdürler. Buyükümlülüğün zamanında yerine getirilmemesidurumunda ise ilgilinin para cezası ile cezalandırılacağıaçıktır. Ancak para cezası verilebilmesi içinkanunda öngörülen yükümlülüğünsüresinde yerine getirilmediğinin kuşkuya yer vermeyecekşekilde açıkça ortaya konulması gerekmektedir. Butespit iş yerlerinde yapılacak denetim ve yoklamalar ile belgelerüzerinden yapılacak inceleme ile ortaya konulacaktır.

            Olayda,dosyada bulunan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, kurumabildirilen işçi sayısının şartnamedeöngörülen işçi sayısından azolduğundan hareket edilerek para cezası verildiği, ancakşartname uyarınca eksik olduğu belirtilen 40 işçininişyerinde çalıştığına ilişkin birsaptama ve tespitin bulunmadığı, şartnamedeöngörülen sayı kadar işçiçalıştırılmamasının işin gereğigibi yürütülüp yürütülemeyeceğiyleilgili farklı bir müeyyide uygulamayı gerektiren durumolduğu, davalı idarece para cezası uygulanabilmesi içinise şartname uyarınca bildirimi yapılmadığıbelirtilen 40 işçinin davacı işyerindeçalıştığı hususunun açık olarakortaya konulması gerektiği, şartnamede öngörülensayı kadar işçiçalıştırılmadığı karinesindenhareketle para cezası verilemeyeceği, dolayısıylaşartname uyarınca eksik bildirim yapıldığıbelirtilen 40 işçinin işyerindeçalıştığına ilişkin açık venet bir belirleme ve bulgunun yer almadığıgörülmektedir.

            Budurumda, 40 kişinin işyerindeçalıştığına ve dolayısıyla bukişilere ait bildirgelerin ve belgelerin kanunda öngörülensürede verilmediği yolunda somut ve net bir tespityapılmadığı anlaşıldığından tesisedilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucunavarılmaktadır.” şeklindeki gerekçesi ile davakonusu işlemin iptaline karar vermiştir.

            Verilen bu karara karşıdavalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından süresinde temyizyoluna başvurulmuştur.

e-Danıştay 15. Daire’si  04.10.2012 gün ve 2011/11683Esas, 2012/6178 Karar sayılı kararı ile; Temyiz edilenkararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesi ileonanmasına hükmetmiş, davalı tarafından yapılankarar düzeltme talepli müracaat da aynı Daire’nin27.06.2013 gün ve 2013/8291 Esas, 2013/5303 Karar sayılıkararı ile reddedilmiş, bu şekilde verilen kararkesinleşmiştir.

2.ADLİ YARGIDA

a)Davadilekçesi:

Davacıvekili 21.01.2010 tarihli dava dilekçesinde özetle; davacıfirmanın İstanbul Büyükşehir BelediyesiBaşkanlığı’nın açmışolduğu elle süpürme işine ilişkin 01.08.2006-31.12.2008tarihleri arası döneme ilişkin ihaleyikazandığını, 24.03.2009 tarihinde işin kesin kabulüyapıldığını, davacının firma teminatmektuplarını idareden almak üzere müracaat ettiğini,ancak bu esnada SGK İstanbul II Numaralı Rehberlik ve TeftişKurulu Başkanlığı’nca başlatılan birteftişe maruz kaldığını, davacının müfettişincelemesinin sonuçlarını beklerken davalı idarenin e-bildirgesisteminde işyerinin borçlu olduğuna dair kayıt konulduğunu,davalı idareye yapılan müracaata verilen cevapta borçödenmeden borçlu kaydının kaldırılmayacağısözlü bilgisinin verildiğini, yasalara aykırıolarak düşülen borçlu kaydınınyarattığı hak ihlallerinden kurtulmak isteyen davacınınfinans kurumları karşısında bu nedenle kredibilitesini kayıpetmemek için niçin tahakkuk ettirildiğini bile tambilmediği bir borcu ihtirazı kayıtla 14.09.2009 tarihindeödemek zorunda kaldığını, sonrasındadavacıya gönderilen 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılıyazı ile “Avrupa Yakası Ana ArterlerininMeydanlarının Geçitlerin El ile Süpürülmesi,Temizlenmesi ve Her Türlü Görüntü KirliğininGiderilmesi" işinde; 2006/08, 2007/05-12, 2008/01-07,09,10,11,12dönemlerinde eksik sigortalı bildirimi nedeniyle 221.718,29 TL kadarek sigorta primi tahakkuk ettirildiği, tahakkuk ettirilen ek primüzerinden, 85.925,15 TL gecikme zammı olmak üzere toplam304.643,47 TL nin 1 aylık süre içinde ödenmesi, aksitakdirde bu paranın tahsili cihetine gidileceğininbildirildiğini, bu bildirime yapılan itirazın davalıidarenin 18.11.2009 ve 2 sayılı kararı ile reddedildiğini,

Her ne kadaridari şartnamede isteklinin bünyesinde 550 çalışanbulunduracağı kararlaştırılmış ise de, anlaşmayapılırken işin gereklerine göre bu sayının artırılıpazalabileceği ihtimalinin de dışlanmadığını,nitekim ihaleye teklif alınırken isteklilerin,çalışılan gün sayısı çarpıçalışan âdeti çarpı günlük yevmiyemiktarı üzerinden teklif birim fiyat cetveli oluşturarak teklifvermesinin istendiğini, hak edişlerin de bu esasa görehesaplanarak  ödendiğini, bu nedenle İdarişartnamede belirtilen soyut işçi sayısıüzerinden çalışılmayan günler de dikkatealınarak hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, nitekimİstanbul Büyükşehir BelediyesiBaşkanlığı’nın 18.05.2007 tarih ve 1327sayılı yazısında; idare tarafından hazırlananyeni program gereği personel sayısının yeni programlauyumlu hale getirilmesi gerektiği belirtilerek, mevcut personelsayısının azaltılması  yönünde talimatverildiğini, bu nedenle müvekkil firma tarafından yeniprograma uyumlu hale getirilmek üzere işçi sayısındaayarlamasının yapıldığını veişçi sayısınındüşürüldüğünü, işin devamı boyuncada işçi sayısının asıl işveren olanİstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin talimatları iledeğiştirildiğini, davalı Kurumca bu talimatlar ve bunabağlı olarak değişen işçi sayılarınınhiç gözetilmeden eksik sigortalı bildirimi nedeniyle primhesabı yapılmasının hatalı olduğunu,

Ayrıca davalıkurumun istediği şekilde bildirgeler ve belgeler düzenlenmesihalinde; çalışmayan işçiler veçalışılmayan günler için de bildirgeverilmiş olacağını, davacı ile ihale makamıarasında uyuşulan ve bu kapsamda gerçekleştirilen maddiolayların dışınaçıkılacağını, gerçek duruma aykırıbildirge ve belgeler düzenlenmiş olacağını belirterek;SGK Bakırköy Sosyal Güvenlik Merkezi’nin 01.09.2009 tarihve 11.363.649 sayılı kararı ile bu karara karşımüvekkilinin yaptığı itirazı ret edenBağcılar Sosyal Güvenlik Merkezi’nin 18.11.2009 tarih ve 2sayılı kararının iptali ile davacının 2006/8,2007/05-12, 2008/01-07,09-12 dönemlerinde eksik sigortalı bildirimindenkaynaklanan herhangi bir ek prim borcu ya da eksik sigortalı bildiriminedayalı gecikme zammı borcu olmadığı hususununtespitine, davacı firmanın davalı kurumun yetkilerini yasalaraaykırı kullanması nedeniyle zor durumda kalarak ihtirazıkayıt ile ödediği 221.718,29.- TL. asıl ve 85.925,15 TL gecikmezammı ve 1.983,97 TL faizi olmak üzere ödediği toplam306.627,44 TL’(üçyüzaltı bin altıyüzyirmiyedi lira kırkdört kuruş) nin ödeme tarihindenitibaren amme alacaklarına uygulanacak faizi ile birlikte müvekkilineiadesine karar verilmesi istemi ile adli yargı yerinde davaaçmıştır.

b-CevapDilekçesi

Davalıvekili 20.05.2010 tarihli cevap dilekçesinde özetle;  davanın506 sayılı Yasa’nın 79. maddesine aykırışekilde 1 aylık yasal sürenin geçmesinden sonraaçıldığını, bu nedenle reddine karar verilmesigerektiğini, davacının ihale ile aldığı“İstanbul Ana Arterleri, Meydanları ve Geçitleri Elİle Süpürülmesi, Her Türlü GörüntüKirliğinin Giderilmesi” işi ile ilgili olarak Kurummüfettişliğince yapılan denetim sonrasındahazırlanan 31.03.2009 gün ve İNC 15 sayılı raporaistinaden, davacının ihale şartnamesinin 7.3.2.1paragrafında belirtilen teknik eleman ve sayıları ile yineaynı şartnamenin 26.3 maddesinde belirtilen ücretler ile kurumabildirilen nitelikli personel sayısının, ödenenücretler ilekarşılaştırıldığını,davacının sözleşme gereği bildirmesi gereken sigortalılarayine sözleşme gereği ödemesi gereken ücretleridavalı kuruma eksik bildirildiğinin tespit edildiğini ve tespitedilen ve 2006/08, 2007/06,07,08,09,10,11,12; 2008/01,07,09,10,11 ve 12aylarında toplam 221,718.29 TL prim ve 85.925,15 TL  gecikmezammı olmak üzere 306.643,47 TL  borç tahakkukettirilerek davacı kuruma tebliğ edildiğini,

            506sayılı Yasa’nın 79.maddesinde; “Fiilen veya işyeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya dakamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veyaalınan bilgilerden çalıştığı tespit edilensigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gerekenbelgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesiveya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca resen düzenlenir vemuhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverenetebliğ edilir.”  hükmüne;

            SosyalSigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 38. maddesinde;“Şu kadar ki, işin sözleşmesindeçalıştırılacak sigortalı sayısı belliise, öncelikle bu sigortalıların adam/gün sayısıüzerinden Kuruma bildirilmiş olup olmadığıaraştırılır. Bu araştırma sonucunda Kurumabildirilmeyen sigortalılar ile ilgili belgelerin verilmesi, yapılacakbir ay süreli bir tebligat ile işverenden istenilir Belgelerinverilmemesi veya eksik verilmesi halinde bu belgeler Ünitece resendüzenlenir.” hükmüne;

            5510sayılı yasanın 85/2.paragrafında; "Kamu kurum vekuruluşlarının ihale mevzuatına göreyaptırılan işlerden dolayı yeterli işçilikbildirilip bildirilmediği Kurumca araştırılır. Buaraştırma sonucunda yeterli işçilik bildirilmediğianlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarıüzerinden hesaplanan prim bir ay içinde ödenmek üzereişverene bildirilir." hükmüne yer verildiğini;

            86/7.maddesindede; Kurum denetim elemanlarınca fiilen veya işyerikayıtlarından tespit edecekleri her türlü belgeden veyakamu kurum ve kuruluşlarınca hazırlanan belgelerdençalıştığı tespit edilen sigortalılara aithizmet belgelerinin yapılan tebligata rağmen verilmemesi halindeKurumca resen düzenleneceğinin açıkçabelirtildiğini,

            Buyasalar çerçevesinde yapılan inceleme neticesinde;31.03.2009 gün ve İNC 15 sayılı raporunun sonuçkısmının 4. fıkrasında belirtilen doğrultudadavacı hakkında ek prim tahakkukuyapıldığını, ek prim tahakkukunun hesabındadavacı tarafından sunulan kayıtlar ve davacı ile ihale edenkurum arasında imzalanan ihale şartnamesinin esas alındığını,davacının şartnamede açıkça belirtilenesaslı şatlara uymadıklarını ileri sürerektalepte bulunmasının mümkün olmadığını, kuruma bildirilen işçi sayısının ve ödenenücretlerin her ay için ayrı ayrı belirlenerekgönderildiğini, kurumun yaptığı işlemlerin sözkonusu tablodaki sigortalı sayısına göre idarişartnamenin 26.3 paragrafında belirtilen ücretler üzerindendavacıdan ek bildirge istenmesi, davacının istenen hizmetbelgelerini süresinde kuruma  vermemesi nedeni ile  resen primtahakkuku yapılmasından ibaret olduğunu, bu nedenle işleminhukuka uygun olduğunu belirterek açılan davanın reddinekarar verilmesini istemiştir.

            c-Dosyadaki bilgi ve belgeler:

Dosyakapsamında aldırılan hukukçu bilirkişi ZaferYeğin ile mali müşavir bilirkişi CengizGüneş’e ait 03.06.2011 tarihli bilirkişi raporunda aynen;“Rapor içerisinde detaylı olarak açıklananhususların ve çizelgeler halinde yapılan hesaplamalar vekıyaslamaların takdire sayın mahkemeye ait olmak üzere,

Davalıkurum adına resen prim tahakkuku ve diğer ödemetahakkuklarına gerekçe olarak gösterdiği 31.03.2009 tarihve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporundakihesaplamalar ve belirtilen hususların ilgili mevzuat ve tebliğlereaykırı olarak değerlendirildiği, ticari teamüller veSGK’nın kendi genelgelerine aykırı hesaplamalaryapıldığı;

31.03.2009tarih ve 20102/INC/15 sayılı SGK Rehberlik ve TeftişBaşkanlığı İnceleme raporunda kaçak işçiçalıştırıldığı tespit edilmediğigibi çalıştırılan işçiye verilip dekuruma bildirilmeyen bir ücretin bulunduğu da tespitedilmemiştir.

Bu nedenlesomut bir tespite dayanmayan, işyerinde yapılan denetim veyoklamalarla ve belgelerle desteklenmeyen faraziyeye dayalı resen ek primtahakkuku yapılamayacaktır.

Yukarıdadetayları açıklandığı üzere ihalemakamınca davacı şirkete 28 hak edişte toplam 36.981.654,25TL ödenmiştir. Davacının İhale dokümanlarınagöre bildirmesi gereken işçilik 23.084.138,66TL ikendavacı, kayıtlarında ise 25.174.457,15.TL İşçilikbildirimi yapmıştır.

Müfettişlikçe,eksik bildirim dönemi olan 2006-8, 2007-5,6,7,8,9,10,11,12 ve 2008-1 ila12 aylara ait tüm çalışan işçisayısı, gün sayısı, sigorta primine esas matrah tutarıve karşısında, müfettişçe eksik tespitedildiği prim tutarları yazılmış olup, hangiişçide, ne miktarda somut delillere dayalı tespitinyapılmadığı, matematiksel olarak Binde 18.07 oranındabelirtilen dönemlere eksik prim uygulandığıhesaplamasına heyet olarak iştirak edilmemiştir.

Davacıihalede belirlenen tutarın üstünde 2.090.318,49 TL fazlaişçilik bildirimi yaptığı tespit edilmiştir.

Ayrıcadavacının üç yıllık ihale döneminde ihalemakamınca onaylanan iş programlarına uygun olarak, fiilenişi ifa etiği tespit edildiği gibi ihale dokümanındabelirtilen işçi sayısından toplamda 1336 adet/ay fazlaişçi toplamda ise 40.080 fazla prim gün sayısıettiği tespit edilmiştir.

İhalemakamı tarafından davacıya işçilik bildirimi ileilgili hiçbir cezanın uygulanmamış olması,davacının ihale dokümanlarındaki personelçalıştırması ve işçilik bildirimi ileilgili herhangi bir kuralı ihlal etmediğini açıkçaortaya koymaktadır.

Açıklanannedenlerle, Davalı Kurumun 18/11/2009 tarih ve 2 sayılıkararı ve 11 363 649 sayılı yazısı ile ek SPEKbildirimi yapılmasına ilişkin talebi ve bu talebin yerinegetirilmemesi nedeniyle davalı idarenin res’en tarh ve tahakkukettirerek 14/9/2009 tarihinde tahsil ettiği, Ek Prim  221.718,19 TL veGecikme zammı 85.925,15 TL’ nin davacı şirket aleyhinetahakkukun yapılarak tahsil edilmesinin uygulama ve mevzuataaykırı olduğunu; işbu bilirkişi heyet raporumuzsayın mahkemenin takdirlerine sunulur.” şeklindekidüşünce  ile 31.03.2009 tarih ve 20102/INC/15sayılı SGK Rehberlik ve Teftiş Başkanlığıİnceleme raporunda kaçak işçiçalıştırıldığı tespit edilemediğini,çalıştırılan işçiye verilip de kurumabildirilmeyen bir ücretin bulunduğunun da tespit edilemediğini,bu nedenle somut bir tespite dayanmayan, işyerinde yapılan denetim veyoklamalarla ve belgelerle desteklenmeyen faraziyeye dayalı resen ek primtahakkukunun hukuka aykırı olduğunu belirtmişler,16.01.2012 tarihli ek raporlarında da aynı görüşleriniyinelemişlerdir.

d-Bakırköy4. İş Mahkemesi 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Kararsayılı kararında ;“Davacı ile ihale makamıarasındaki sözleşmenin 26.3 maddesinde ‘Bu işkapsamında çalışacak personellerden 47 Esınıfı Sürücü Ehliyetine sahip şoför,25 En az B Sınıfı Sürücü Ehliyetine sahipşoför 6 vardiya amiri, 5 Ekip sorumlusu, 467 temizlik işçisi,personellere ödenecek minimum ücretler Temizlikişçilerine = brüt asgari ücretin % 119 fazlası, Ekipsorumlusuna ve şoförlere = brüt asgari ücretin %171fazlası, vardiya amiri = brüt asgari ücretin % 198 fazlasıödeme yapılacaktır. Bu ücretleri gösteren maaşbordroları idareye ibraz edilecektir.’ denilmiştir.

Somut olaydadavacının çalıştıracağıişçilerin prime esas ücreti davacı ile ihalemakamının arasında düzenlenen ‘sözleşmenin26.3 maddesinde belirlenmiştir. Davalı SGK müfettişi raporuiçeriği, davacı ile ihale makamı sözleşmesikapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacı,sözleşmede belirlenen prime esas işçi ücretiüzerinden davalı kuruma prim ödemesiyaptığını somut delillerle ispat edemediğinden davanınreddi yönünde aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.”şeklindeki gerekçesi ile açılan davanın reddinekarar vermiştir.

Verilen bukarar süresi içinde davacı vekili tarafından temyizedilmiştir.

e-Yargıtay10. Hukuk Dairesi 16.10.2012 gün ve 2012/13048 Esas, 2012/19146 Kararsayılı kararında özetle; davacı idarenin ihaleşartnamesinin 7.3.2.1. maddesi gereğince 550 işçiçalıştırma yükümlülüğüaltına girdiğini ve aynı şartnamenin 26.3. maddesindeçalışacak personele ilişkin ücretinbelirlendiğini, davacının bu şartnamede belirtilenhususlara uymakla yükümlü olduğunu belirterek,Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin kararınınonanmasına hükmetmiştir.

C–DANIŞTAY BAŞSAVCILIĞI’NINGÖRÜŞÜ

DanıştayBaşsavcılığı; 06.03.2014 gün ve 2014/77sayılı yazısında hükümuyuşmazlığı koşullarınıngerçekleşmediği, bu nedenle yapılan başvurunun reddigerektiği yolunda görüş bildirilmiş; Mahkememizin14.7.2014 tarihli kararı ile hükümuyuşmazlığının bulunduğuna karar verilmesiüzerine, esasa ilişkin 09.09.2014 tarih ve 2014/77 sayılıyazısında aynen;

“5510sayılı Kanun'un "Asgari işçilik uygulaması veuzlaşma" başlığını taşıyan 85.maddesinin 1., 2., 3. ve 4. fıkralarında "işverenin,işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işinyürütümü açısından gerekli olansigortalı sayısının, çalışmasüresinin veya prime esas kazanç tutarının altındabildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işinyürütümü açısından gerekli olanasgarî işçilik tutarı; yapılan işinniteliği, kullanılan teknoloji, işyerininbüyüklüğü, benzer işletmelerdeçalıştırılan sigortalı sayısı, ilgilimeslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibiunsurlar dikkate alınarak tespit edilir. Söz konusu tespitler,Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarıtarafından yapılır.

Kamuidareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum vekuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göreyaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaatişlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafındanyeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığıKurumca araştırılır. Bu araştırma sonucundayeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğuanlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarıüzerinden hesaplanan prim tutarı, 89 uncu madde gereğihesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içindeödenmek üzere işverene tebliğ edilir. Tebliğ edilenprim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödendiğiveya ödeneceğinin işveren tarafından yazılıolarak taahhüt edilmesi halinde borç kesinleşir. Kurumaverilecek taahhütnamede üstlenilen ödemeyükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde,işveren hakkında 88 inci ve 89 uncu maddeler uyarınca işlemyapılır. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikmezammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya Kurumcaişyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda Kurumcainceleme yapılır.

Bu maddeninbirinci ve ikinci fıkrasında belirtilen usûllerle Kurumabildirilmediği tespit edilen asgarî işçilik tutarıüzerinden Kurumca re'sen tahakkuk ettirilen sigorta primleri, 88 inci ve89 uncu maddeler dikkate alınarak işverene tebliğ edilir,işveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğtarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraztakibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde işveren, kararıntebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili işmahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması, prim borcununtakip ve tahsilini durdurmaz.

Kurumundenetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca, Kurumaasgari işçilik tutarının bildirilmediği tespitedilen işyerleri hakkında ayrıca 102 nci maddenin birincifıkrasının (d) bendi ile (e) bendinin (4) numaralı alt bendiuyarınca idari para cezası uygulanır." hükmüneyer verilmiştir. Yine anılan Kanunun 101. maddesinde 5510sayılı Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanunhükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkanuyuşmazlıkların iş mahkemelerinde, 102. maddesinde iseidari para cezası verilmesine ilişkin işlemlere karşıaçılan davaların idare mahkemesinde görüleceğikabul edilmiştir.

Uyuşmazlığınçözümü; asgari işçilik hesaplamasısuretiyle işyerinde çalıştığı belirtilenkişilerin çalışıp çalışmadığınave söz konusu çalışmanın hizmet akdi kapsamındaolup olmadığına, dolayısıyla 5510 sayılıYasa uyarınca sigortalı sayılıpsayılmadığına bağlı bulunmaktadır. Budurumun tartışmadan uzak bir şekilde tespiti ise, idaretarafından re'sen tahakkuk ettirilen sigorta primine karşıİş Mahkemesinde açılacak dava sonucunda mümkünolabilecektir.

Bu durumda,davacılar adına tahakkuk ettirilen idari para cezası ile sigortapriminin, aynı maddi sebebe dayandığı dikkatealındığında, idari para cezası verilmesindenkaynaklanan uyuşmazlığınçözümünün, davacılar tarafından sigortaprimi tahakkukunun iptali istemiyle İş Mahkemesindeaçılan dava sonucu verilen ve kesinleşen kararabağlı bulunduğunun kabulü zorunlu olup, İdareMahkemesince, davacılar tarafından İş Mahkemesinde dava açılıpaçılmadığının araştırılıp,sonucunun beklenmesi ve buna göre bir karar verilmesi gerekirken,anılan husus araştırılmaksızın dava konusuişlemin iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

SONUÇ:

1-İstanbul4. İdare Mahkemesinin 20.1.2011 tarih ve E:2010/45, K:2011/52sayılı kararıyla, Bakırköy 4. İşMahkemesinin 11.4.2012 tarih ve E:2010/52, K.:2012/207 sayılıkararı arasında hüküm uyuşmazlığı bulunduğuna;

2-İstanbul4. İdare Mahkemesinin 20.1.2011 tarih ve E.2010/45, K:2011/52 sayılıkararının kaldırılmasına;

3-Bakırköy4. İş Mahkemesinin 11.4.2012 tarih ve E.2010/52, K:2012/207sayılı kararının kabulüne;

Bu suretlehüküm uyuşmazlığının giderilmesigerektiği düşünülmektedir.”  denilmeksureti ile,  İdare Mahkemesi’nce yapılan yargılamasırasında, tahakkuk ettirilen sigorta primi yönündeninceleme görevine sahip İş Mahkemesi dosyasınınsonucunun beklenmesi gerekirken, bu hususaraştırılmaksızın karar verilmesi nedeni ilehüküm uyuşmazlığının oluştuğunubelirterek; idare mahkemesi kararının kaldırılmasısureti ile hüküm uyuşmazlığının giderilmesigerektiği mütalaasında bulunmuştur.

D-YARGITAYCUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI’NIN GÖRÜŞÜ

12.05.2014gün ve 2014/109482 sayılı yazısı ile; hükümuyuşmazlığı koşullarınıngerçekleşmediği, bu nedenle yapılan başvurunun reddigerektiği yolunda görüş bildirilmiş; Mahkememizin14.7.2014 tarihli kararı ile hükümuyuşmazlığının bulunduğuna karar verilmesiüzerine esasa ilişkin 04.09.2014 tarih ve 2014/109482sayılı yazısında aynen:     “ Davanın temelinde, davacı C. & C. işOrtaklığı'nın İstanbul BüyükşehirBelediye Başkanlığı tarafından açılansokakların elle süpürülmesi ve katı atıktaşıma hizmet alım ihalesini kazanarak, 01/08/2006 ile31/12/2008 tarih aralığını kapsayan işitamamlamasının ardından, ihale şartnamesinin 26.3maddesinde belirlenen çalıştırılacakişçi sayısınca Sosyal Güvenlik Kurumualacağı olarak tahakkuk ettirilip kurum alacağı halinedönüşen çalışan işçilerinsayısının tam olarak bildirilip bildirilmediği ve bunlarailişkin sigorta giriş bildirgeleri verilerek sigorta pirimi veişsizlik primlerinin ödenip ödenmediği hususubulunmaktadır. SGK dava konusu ihale tarihinde yürürlüktebulunan mülga 506 sayılı Yasanın 77. ve 5510 sayılıYasanın 80. maddelerine göre eksik işçi bildiriminedayanarak sigorta pirimi tahsil etmek istemektedir. Normal şartlarda,fiilen çalışan işçi kimlik vesayısının belirlenerek varsa eksik bildirimin tespitigerekmektedir, ancak, ihale kapsamında yapılan bir kısımkısmi zamanlı işlerde, SGK 506 ve 5510 sayılı yasalardayapılan düzenlemeler çerçevesindeyaptığı denetimlerde, yapılan iş ve alınankarşılığa oranla, kayıp kaçak bildiriminönüne geçebilmek amacıyla asgari işçilikincelemesi yapma hakkına sahip bulunmaktadır.
             Davayakonu olay tarihinde yürürlükte bulunan mülga  506sayılı Yasanın 79. maddesi, “Bu Kanunun 83 üncümaddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluylayaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzelkişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterliişçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumcaaraştırılır….” düzenlemesiniiçermektedir. 506 sayılı Yasanın 83. maddesinde ise,“Genel ve katma bütçeli kuruluşlar, il ve belediyelerveya sermayesinin en az yarısı genel ve katma bütçelikuruluşlar ile il ve belediyelere ait olan teşekkül vemüesseseler, kamu iktisadi kuruluşları ve bunlarınmüessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri, kanunla vekanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan kurum vekuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar…”şeklindeki düzenleme ile  belediyeleri de bu kapsamdasaymıştır.
            506sayılı Yasanın konuya ilişkin 130. maddesinde yer alan;“İşverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik,kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesiiçin gerekli olan sigortalı sayısının,çalışma süresinin veya prime esas kazançtutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumcasaptanması halinde, işin yürütülmesi içingerekli   olan   asgari  işçilik   miktarı,  yapılan   işin  niteliği, bünyesinde  kullanılan teknoloji,  iş   yerinin  büyüklüğü,  benzer  işletmelerde çalıştırılan  işçi  sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarınıngörüşü gibi unsurları dikkate alarak sigortamüfettişi tarafından tespit edilir.” şeklindekidüzenleme, kayıt dışı çalışmadankaynaklanan prim kaybının önüne geçilebilmesiniamaçlayarak, yukarıda açıklanan aynı sayılıYasanın 79. maddesindeki usul ve asgari işçilikoranlarıyla bağlı kalınmaksızın, gerçekdurumda eksik işçilik bildiriminde bulunulupbulunulmadığının tespitine imkan vermektedir. 01.10.2008tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılıYasanın 85. maddesinin 1. Ve 2. Fıkralarında fıkrasıda anılan maddeye paralel düzenleme içermektedir.

 5502sayılı Sosyal Güvenlik yasasının 17/d maddesindekiyetkiye dayanarak SGK'nun asgari işçilik incelemesi yapmasımümkün olup, 506 sayılı Yasanın 130. Maddesinegöre de "..."Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./49. md.)Sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptananKurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkinişlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir./    (Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./49. md.) Bu maddeninuygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlartarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadarmuteberdir...."

 Yasaldüzenlemeler yukarıda açıklandığı gibiolmakla beraber, Yargıtay Uygulamasında bu yasal düzenlemelerinyorum ve uygulamasına bakıldığında, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 27/01/2014 gün ve E: 2013/4939, K: 2014/1290sayılı kararında "...506 sayılı Yasa'nın130. maddesine göre sigorta müfettişlerince görevlerisırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olayve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlüdelille ispatlanabilir. Bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol vedenetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklaraksi sabit oluncaya kadar muteberdir. Genel ilke bu olmakla birlikte, yasalkarinenin aksi kanıtlanabileceği gibi Kurumun  prim alacağının esasını teşkil eden müfettişraporuna yönelik itirazlarda, müfettiş raporundakisaptamaların gerçeğe uygun olupolmadığının mahkemece araştırılması,özel ve teknik bilgiyi gerektiren asgari işçilikuygulamasına dair uyuşmazlıklarda HMK.'nın 266. maddesinegöre bilirkişi incelemesi yapılması gerekir"saptaması ile birlikte, "...dava dilekçesine konu iddia veistemler hakkında yöntemince bir araştırma yapılmadanKurum müfettişi tarafından hazırlanan raporun ve bu raporaistinaden Kurumca yapılan prim ve gecikme zammı tahakkukuişlemlerinin yasal mevzuata uygun/aykırı ve hatalıolup/olmadığı yönünde sağlıklı bir tespityapılamaz. 506 sayılı Yasa'nın 130. maddesindebelirtildiği üzere işin yürütülmesi içingerekli olan asgari işçilik miktarının belirlenmesi titizbir araştırma ve inceleme gerektirdiği gibi Kurumun eksikişçiliğe ve kayıt dışı çalıştırmayadayalı re'sen prim ve gecikme zammı tahakkuku işleminekarşı itiraz ve dava yolu öngörüldüğünegöre, mahkemenin önüne gelen uyuşmazlığıyeterli ve gerekli bir araştırma ile tereddüte yerbırakmayacak biçimde sağlıklı birçözüme kavuşturması gerekir. Aksi hal, Kurumunyaptığı işlemlerin peşinen doğru veyayanlış olduğunun kabulü anlamına gelir ki, bu yorumKurum işlemlerine karşı itiraz ve dava yolu imkanı verenKanun’un özüne ve hukuk Devleti anlayışına tersdüşer. .." içtihadında bulunulduğu, benzerdavalarında aynı içtihada konu olduğuanlaşılmaktadır.
            YineYargıtay 21. Hukuk Dairesinin 19/12/2013 gün ve 2012/15361 E,2013/24277 K sayılı kararında  ise 5510 sayılıYasanın 85/2 maddesinde belirlenen asgari işçilik incelemesineilişkin usulün SGK müfettişlerince yapılacak öninceleme aşamasına ait bir düzenleme olduğu, işin davakonusu olması halinde ise, mahkeme tarafından gerçekteçalıştırılan ya da çalışmasıgereken işçi sayısının, işçiliktutarının araştırılması gerektiğiiçtihat edilmiştir.
            Yukarıdakiaçıklamalara göre, davaya konu olayda, Bakırköy 4. İş Mahkemesinin  11/04/2012 gün ve2010/52 E, 2012/207 K sayılı, dosyasında yapılanincelemede,
 İBB tarafından ihale edilen "Avrupa Yakası AnaArterleri Meydanları Geçitlerin El ile SüpürülmesiTemizlenmesi ve Her Türlü Görüntü KirliliğininGiderilmesi" işinde, dava dışı İBB'nın ihaleile ilgili idare şartnamesinin 7.3.2.1 paragrafında söz konusuişlerin yapılması için 551 adet personelinçalıştırılması istenmiş, 72 adetŞoför- 6 adet Vardiya Amiri- 5 adet Ekip Sorumlusu- 467 adet Temizlikİşçisi- 1 adet Doktorçalıştıracağı belirtilmiş olup, yine idarişartnamenin 26.3 paragrafında bu personele ödenecek asgariücretler belirtilmiştir.
            İhalesözleşmesinin "Kontrol teşkilatı Görev veYetkileri" Madde Başlığı altında, "işinSözleşme ve eklerinde tespit edilen standartlara (kalite veözelliklere) uygun yürütülüpyürütülmediği idare tarafından görevlendirilenkontrol teşkilatı aracılığı ile denetlenir."Hükmü bulunmaktadır. Ayrıca ihale Sözleşmesinin34. Maddesinin 7 bendi "Çalışan personelin aylıkücretlerine ait maaş bordroları, SSK bildirgeleri, düzenliolarak her ay başında yüklenici tarafından idareye ibrazedilecektir." hükmünü,  8. Bendi ise"İdarecinin Onayı alınmadan program dışındaçalışma yapılmayacaktır." 9. Bendi ise"Elle temizlik yapılan alanlarda katı Atık YönetimiMüdürlüğü gerektiğinde değişiklik yapmayetkisine sahip olup yapılan bu değişikliklere yükleniciuymak zorundadır." hükümlerini taşımaktadır.

 İhalemakamı tarafından bildirilen 28/02/2011 gün ve 433/35241sayılı yazıda, ihale edilen iş kapsamında 01/01/2006ile 19/06/2008 tarihleri arasında ihale sözleşmesihükümlerine uyulmaması nedeniyle davacı Şirketeherhangi bir hukuki ve cezai yaptırım uygulanmadığıbelirtilmiş olup; İBB Çevre Koruma ve Kontrol DaireBaşkanlığı Atık YönetimiMüdürlüğünün davacı Şirkete 18/05/2007gün ve 1327 sayılı uygulama talimatı ile de, İBBİhale Komisyonu'nun 09/05/2006 gün ve 63/1 sayılıkararı olarak "İlgi ihale kararı ile C. Lojistik TicaretA.Ş. & C. A.Ş. iş ortaklığı uhdesinde kalanİstanbul Avrupa Yakası Ana Arterlerin, Meydanların,Geçitlerin El ile Süpürülmesi Temizlenmesi ve hertürlü görüntü kirliliğinin giderilmesi Giderilmesi" işi kapsamında idare tarafındanhazırlanan iş programındaki değişiklikdoğrultusunda personel sayısının yeni programa göreuyumlu hale getirilmesi gerekmektedir." talimatı verildiğianlaşılmaktadır.

 Sigortaprimleri ve idari para cezasına esas alınan SGK müfettişraporunda ise, teknik bilirkişiler tarafından da tespit edildiğiüzere,

a) Hangipersonelin ücretinin eksik tahakkuk ettirildiği,

b) Eksiktahakkuk ettirilen prim matrahının oluşumunu etkileyentutarın hesaplanış şekli.

c) ihaleşartnamesine göre, unvan durumuna göre eksikçalıştırılan işçi gurubununhangilerinden teşekkül ettiği yönünde bir tespityapılmadığı, hakedişler, ödemeler ve sözleşmehükümlerinin, SGK genelgeleri uygulanmak suretiyle belirlenenyöntemle işçilik hesabı yapıldığıanlaşılmaktadır.

 Konuyailişkin gerçek durumun tespitine ilişkin bilirkişiheyetinin anılan ve denetime elverecek şekildeayrıntılı hesaplamalar içeren raporundaise; "Davalı kurum adına resen prim tahakkuku ve diğerödeme tahakkuklarına gerekçe olarak gösterdiği31.03.2009 tarih INC 15 sayılı SGK Müfettiş raporundakihesaplamalar ve belirtilen hususların ilgili mevzuat ve tebliğlereaykırı olarak değerlendirildiği, ticari teamüller veSGK'nın kendi genelgelerine aykırı hesaplamalaryapıldığı; 31/03/2009 tarih ve INC 15 sayılıSGK Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı inceleme raporundakaçak işçiçalıştırıldığı tespit edilmediğigibi çalıştırılan işçiye verilip de kurumabildirilmeyen bir ücretin bulunduğu da tespit edilmemiştir.
             Bunedenle somut bir tespite dayanmayan, işyerinde yapılan denetim veyoklamalarla ve belgelerle desteklenmeyen faraziyeye dayalı resen ek primtahakkuku yapılamayacağı" sonuç ve kanaatineulaşıldığı anlaşılmaktadır.

 Sonuç:

 Yukarıdaaçıklanan davaya konu mevzuat hükümleri, ihaleşartnamesi, ihale Sözleşmesinin uygulanmasısırasında dava dışı işveren Belediyetarafından yapılan denetimler ve İşvereninçalıştırılacak işçi sayısı veplanlamaya ilişkin davacıya verdiği talimatlar ilebilirkişi raporunun dikkate alınması sonucu, fiili durumu delilve belgeleri ile yansıtmayan davalı idare teftiş raporunadayanılarak eksik işçi bildirimi nedeniyle ek sigorta veişsizlik primleri tarh, tahakkuk ve tahsili hukuka uygunbulunmadığından;
             1.İstanbul 4. İdare Mahkemesinin 20/01/2011 gün ve 2010/45 E,2011/52 K sayılı kararı ve Bakırköy 4. İşMahkemesinin  11/04/2012 gün ve 2010/52 E, 2012/207 Ksayılı kararlarının 2247 sayılı Yasanın 24ve 25. maddelerine göre kaldırılmasına,
             2.Davacı Şirketin, davalı Kuruma ihtirazi kayıtlaödediği 221.718,29 TL asıl ve 85.925,15 TL gecikme zammıile 1.983,97 TL faizin iadesine,

 3. 506sayılı yasanın 79. maddesi atfı ile 9 ve 140/b maddeleriuyarınca verilen 22.631,00 TL idari para cezasının iptalinekarar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. 
             Gereğitakdirlerinize sunulur.” denilmek sureti ile, hukuka ve dosyakapsamına aykırı olan Bakırköy 4.İşMahkemesi kararı ile,  hukuka uygun olmasına rağmenhüküm uyuşmazlığınınçözümlenmesi açısındankaldırılması gerekli olan İstanbul 4. İdare Mahkemesikararının birlikte kaldırılması ile,Uyuşmazlık Mahkemesi’nce hükümuyuşmazlığını hiçbir tereddüt kalmayacakşekilde nihai olarak sonlandırmaya yönelik esasa ilişkinhüküm kurulması gerektiği mütalaasındabulunmuştur.

  E-DAVACININTEHİR-İ İCRA TALEBİ YÖNÜNDEN İNCELEME

2247Sayılı Kanun’un 25. maddesinde; “Hukuk alanındakihüküm uyuşmazlıklarında UyuşmazlıkMahkemesi, Danıştay Yargılama usulünün bu kanunaaykırı olmayan hükümlerini uygulamak suretiyleanlaşmazlığın esasını da karara bağlar.”hükmüne yer verilmek sureti ile hükümuyuşmazlığına ilişkin yapılacak yargılamasırasında Danıştay Yargılama Usulününuygulanacağı belirtilmiştir.

 2577sayılı Kanun’un 1. maddesinin 1. fıkrasında; “ Danıştay,bölge idare mahkemeleri, idare mahkemeleri ve vergi mahkemeleriningörevine giren uyuşmazlıklarınçözümü, bu Kanunda gösterilen usullere tabidir.”denilmek sureti ile Danıştay’ca yapılacak yargılamasırasında 2577 sayılı Kanunla belirlenen usullerinuygulanacağı açıkça belirtilmiştir.

 2577sayılı Kanun’un 52. maddesinin 3622 sayılı Kanun iledeğişik 1. fıkrasında; “Temyiz veya itiraz yolunabaşvurulmuş olması, hakim, mahkeme veya Danıştaykararlarının yürütülmesini durdurmaz. Ancak, bukararların teminat karşılığındayürütülmesinin durdurulmasına temyiz istemini incelemeyeyetkili Danıştay dava dairesi, kurulu veya itirazı incelemeyeyetkili bölge idare mahkemesince karar verilebilir. (Ekcümle:10/06/1994 - 4001/22 md.) Davanın reddine ilişkinkararların temyizi halinde, dava konusu işlem hakkındayürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi 27 nci maddedeöngörülen koşulun varlığınabağlıdır.” denilmek sureti ile kararlara karşı Danıştaytarafından yürütmenin durdurulması taleplerinin 2577sayılı Yasa’nın 27. maddesi kapsamındadeğerlendirileceğine yer verilmiştir.

2577sayılı Kanun’un 27. maddesinin 6352 sayılı Kanunladeğişik 2. fıkrasında; “Danıştay veya idarimahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisigüç veya imkânsız zararların doğması veidari işlemin açıkça hukuka aykırıolması şartlarının birlikte gerçekleşmesidurumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veyasavunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererekyürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Uygulanmaklaetkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi,savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idareninsavunması alınmaksızın da durdurulabilir.Yürütmenin durdurulması kararlarında idari işleminhangi gerekçelerle hukuka açıkça aykırıolduğu ve işlemin uygulanması halinde doğacak telafisigüç veya imkânsız zararların neler olduğununbelirtilmesi zorunludur. Sadece ilgili kanun hükmünün iptaliistemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulduğu gerekçesiyleyürütmenin durdurulması kararı verilemez.” şeklindekidüzenleme ile bir karar hakkında yürütmenindurdurulmasına karar verilmesi iki şartın birliktegerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. Bunlar; idariişlemin uygulanması halinde telafisi güç veyaimkânsız zararların doğması ve idari işleminaçıkça hukuka aykırı olmasışartlarının birlikte gerçekleşmesidir.

Davacı vekili,Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin esasa ilişkinkararının icrasının ertelenmesini istemektedir. Davacınındavaya konu ek prim borcu ve gecikme zammı tutarı olan 304.643,47TL’yi dava açılmadan önce 14.09.2009 tarihinden önceödediği de dikkate alındığında; 2577sayılı Kanun’un 27. maddesinde belirtildiği şekilde, kararınuygulanması halinde telafisi güç veya imkânsızzararların doğması şartınıngerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

 Ayrıca,Bakırköy 4. İş Mahkemesi, davacının ek primborcunun iadesi istemini hukuka aykırı bularak davayıreddetmiştir. İcrasının ertelenmesi istenen bu kararınınhukuka aykırı olduğu, ancak yeni bir yargılama ile ortaya konabileceğinden, 2577 sayılı Kanun’un 27. maddesindeöngörülen “açıkça hukukaaykırılık” şartının dagerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Açıklanannedenlerle davacının,  2247 sayılı Kanun’un 25/1maddesi atfı ile 2577 sayılı Kanun’un 27. maddesindeöngörülen şartları taşımayan Bakırköy4. İş Mahkemesi kararının icrasının ertelenmesiyönündeki talebinin kabulünün mümkünolmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

F-USULEİLİŞKİN İNCELEME:

İdari veadli yargı kararları arasında oluştuğu ilerisürülen hüküm uyuşmazlığınınçözümü için, öncelikle hüküm uyuşmazlığınınoluşup oluşmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

2247sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş veİşleyişi Hakkında Kanun’un 2592 sayılıKanun ile değişik 24'üncü maddesinin birincifıkrasında, “1 nci maddede gösterilen yargımercilerinden en az ikisi tarafından, görevle ilgiliolmaksızın kesin olarak verilmiş veya kesinleşmişaynı konuya ve sebebe ilişkin, taraflarından en az biriaynı olan ve kararlar arasındaki çelişki yüzündenhakkın yerine getirilmesi olanaksız bulunan hallerde hükümuyuşmazlığının varlığı kabuledilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılanhükme göre, hüküm uyuşmazlığınınvarlığı için:

a-Uyuşmazlıkyaratan hükümlerin, adli, idari veya askeri yargı mercilerindenen az ikisi tarafından verilmesi,

b-Konu, davasebebi ve taraflardan en az birinin aynı olması,

c-Her ikikararın da kesinleşmiş olması,

d-Kararlardadavanın esasının hükme bağlanması,

e-Kararlararasındaki çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesininolanaksız bulunması,

Koşullarınınbirlikte gerçekleşmesi aranmaktadır.

            Hükümuyuşmazlığına konu İstanbul 4. İdareMahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Kararsayılı dosyasında;  davacı C. Lojistik ve Tic.İle C. Hizmet İşletmeleri A.Ş. İşOrtaklığı adına C. Lojistik ve Tic. A.Ş. ve C. Hizmetİşletmeleri A.Ş. tarafından, davalı SosyalGüvenlik Kurumu Başkanlığı’na karşı ,davalı kurumun 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı  idaripara cezası kararı ve bu karara yapılan itirazın reddineilişkin  18.11.2009 gün ve 93 sayılıkararının iptaline karar verilmesi istemi ile dava açıldığıgörülmektedir. İstanbul 4. İdare Mahkemesi 20.01.2011gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararı ile“40 kişinin işyerindeçalıştığına ve dolayısıyla bukişilere ait bildirgelerin ve belgelerin kanunda öngörülensürede verilmediğine dair somut ve net bir tespitinyapılmadığı” gerekçesi ile davanınkabulüne karar vererek idari para cezasına ilişkin işleminiptaline hükmetmiş ve bu karar Danıştay tarafındanonanarak kesinleşmiştir.Davaya konu 20.08.2009 tarih ve 10.835.327sayılı idari para cezası kararı ve bu karara yapılanitirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 93 sayılıkararı incelendiğinde her ikisinin de 31.03.2009 tarih ve20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporunadayandığı tespit edilmiştir.

            Hükümuyuşmazlığına konu Bakırköy 4. İşMahkemesi’nin  11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Kararsayılı dosyasında; davacı C. Lojistik ve Tic. İle C.Hizmet İşletmeleri A.Ş. İş Ortaklığı adınaC. Lojistik ve Tic. A.Ş. ve C. Hizmet İşletmeleri A.Ş. tarafından,davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nakarşı , davalı kurumun 01.09.2009 tarih ve 11.363.649sayılı kararı ile bu karara kaşı yapılanitirazın reddine ilişkin  18.11.2009 gün ve 2sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemi ile davaaçıldığı görülmektedir. Bakırköy 4. İş Mahkemesi “davacının, sözleşmedebelirlenen prime esas işçi ücreti üzerinden davalıkuruma prim ödemesi yaptığını somut delillerle ispatedemediği” gerekçesi ile davanın reddine karar vermiş,verilen karara Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmiştir.Davaya konu, davalı kurumun 01.09.2009 tarih ve 11.363.649sayılı kararı ile bu karara kaşı yapılanitirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 2 sayılıkararı incelendiğinde her ikisinin de 31.03.2009 tarih ve20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporunadayandığı anlaşılmıştır.

Bukararları, yukarıda şartları belirtilen 2247sayılı Yasa’nın 24. maddesi kapsamında ayrıayrı incelemek gerekirse;

1-Davanıntarafları yönünden

            Gerekİstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45Esas, 2011/52 Karar sayılı dosyasında ve gerekse deBakırköy 4. İş Mahkemesi’nin 11.04.2012 gün ve2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılı dosyasında, davacı C.Lojistik ve Tic. İle C. Hizmet İşletmeleri A.Ş.İş Ortaklığı adına C. Lojistik ve Tic. A.Ş.ve C. Hizmet İşletmeleri A.Ş. tarafından, davalıSosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nakarşı dava açıldığı görülmekle,dava taraflarının aynı olduğu tespit edilmiştir.

2-Uyuşmazlık yaratan hükümlerin, adli, idari veya askeriyargı mercilerinden en az ikisi tarafından verilmesiyönünden

Dava konusuolayda idari yargı düzeni içinde yer alan İstanbul 4.İdare Mahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52Karar sayılı kararı ile adli yargı düzeniiçinde yer alan Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılıkararı arasında hükümuyuşmazlığının oluştuğu ilerisürüldüğüne göre, uyuşmazlık yaratanhükümlerin farklı yargı kollarına dahil mahkemelerarasında oluştuğu ve bu anlamda da 2247 sayılıKanun’un 24. maddesinde belirtilen şartın oluştuğuaçıktır.

3- Her ikikararın da kesinleşmiş olması yönünden

            Bakırköy4. İş Mahkemesi 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Kararsayılı kararı, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 16.10.2012gün ve 2012/13048 Esas, 2012/19146 Karar sayılı kararı ileonanmış, onama kararı davacı vekiline 14.01.2013 tarihindetebliğ edilmiş,  karara karşı süresiiçinde karar düzeltme yoluna başvurulmadan, karara şerhedildiği üzere 16.10.2012 tarihinde kesinleşmiştir.

Her ne kadardosya içinde davalı Sosyal Güvenlik KurumuBaşkanlığı’na Yargıtay onama ilamınıntebliğine ilişkin bir belgeye rastlanmamış ise de; gerek Bakırköy 4. İş Mahkemesi kararı ve gereksekararı onayan Yargıtay 10. Hukuk Dairesi kararınınniteliği gereği davalı lehine olduğu ve davacınıntebligat yapılsa dahi, karar düzeltme yoluna başvurmada hukukiyararının bulunmadığı tespit edilmekle, tebligateksiği, kararın kesinleşmesine engel bir eksiklik olarakgörülmemiş ve bu nedenle kararın 16.10.2012 tarihindekesinleştiğine dair Bakırköy 4.İş Mahkemesi kararınaekli mahkeme şerhine itibar edilmiştir.

            İstanbul4. İdare Mahkemesi’nin; 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52Karar sayılı kararı ise, Danıştay 15. Daire’si04.10.2012 gün ve 2011/11683 Esas, 2012/6178 Karar sayılıkararı ile onanmış, davalı tarafından yapılankarar düzeltme talepli müracaat da aynı Daire’nin27.06.2013 gün ve 2013/8291 Esas, 2013/5303 Karar sayılıkararı ile reddedilmiş ve mahkeme kararına şerhedildiği üzere 30.10.2013 tarihinde kesinleşmiştir.

            Busuretle 2247 sayılı Kanun’un 24. maddesindeöngörülen kararların kesin veya kesinlemiş olmasışartı da gerçekleşmiştir.

4- Her ikikararın da esasa ilişkin olması yönünden:

            Bakırköy4. İş Mahkemesi 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Kararsayılı kararı ile, davacının tahakkuk ettirilen ekprim borcuna ilişkin kararın hukuka aykırı olduğunailişkin iddiası, ihale makamı ile davacı arasındaimzalanan ihale şartnamesinin 26.3. maddesi gereğincereddedilmiş, bu şekilde yapılan işlemin hukuka uygun olduğunakarar verilmiş ve uyuşmazlık esastan kararabağlanmıştır.

            İstanbul4. İdare Mahkemesi; 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Kararsayılı kararı ile davacı hakkında eksik işegiriş bildirgesi ve belgeler nedeni ile verilen idari paracezasının iptaline ilişkin talebi, bu kişilere aitbildirgelerin ve belgelerin kanunda öngörülen süredeverilmediğine dair somut ve net bir tespitinyapılmadığı gerekçesi ile kabul etmiş ve idaripara cezasına ilişkin işlemi iptal etmiş, bu şekildeyapılan işlemin hukuka aykırı olduğuna kararverilmiş ve uyuşmazlık esastan kararabağlanmıştır.

            Görüldüğüüzere, aralarında hüküm uyuşmazlığıolduğu iddia edilen her iki karar da, esas yönünden kararabağlanmıştır.

            5-Her iki kararın da aynı sebebe dayanması yönünden:

            2247sayılı Yasa’nın 24. maddesinde açıkça‘dava sebebi’ kavramı kullanılmıştır. Hükümuyuşmazlığına konu kararların aynı sebepleaçılmış olmasından kasıt, aynı davasebebine dayanmış olmalarıdır. Bu noktada dava sebebi ilehukuki sebebin karıştırılmaması gerekir. Dava sebebi;davacının davasını dayandırdığıvakıalardır. Hukuki sebep ise, davacının davasına dairnitelendirmesidir. Örneğin bir trafik kazasında yaralananmağdurun açtığı tazminat davasının davasebebi, ‘trafik kazası’ iken, hukuki sebebi ‘haksız fiil’dir. Hükümuyuşmazlığına konu kararlar bu perspektifle dava sebebiaçısından incelendiğinde;

            Davacınınİstanbul 4. İdare Mahkemesi’ne verdiği 12.01.2010kayıt tarihli dava dilekçesinde; dava konusu ettiği idari paracezası, 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGKMüfettiş raporuna dayanmaktadır ve davacı, bu rapora dayalıolarak hakkında verilen idari para cezasının hukukaaykırı olduğunu iddia etmiş, İstanbul 4. İdareMahkemesi de kararında idari işlemi hukuka aykırı bularakiptal etmiştir. Görüldüğü üzere, davacıhakkında uygulanan idari para cezasınındayanağını (sebebini) 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15sayılı SGK Müfettiş raporu oluşturmaktadır.

            DavacınınBakırköy 4.İş Mahkemesi‘ne verdiği 21.01.2010tarihli dava dilekçesinde; dava konusu ettiği ek prim borcu vegecikme zammı, 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGKMüfettiş raporuna dayanmaktadır ve davacı bu raporadayalı olarak hakkında yapılan ek tahakkukun hukukaaykırı olduğunu iddia etmiş, İstanbul 4. İşMahkemesi de, ek tahakkuk işleminin, ihale şartnamesinin 26.3.maddesine uygun olduğunu belirterek davanın reddine kararvermiştir. Görüldüğü üzere, davacıhakkında yapılan ek prim tahakkuku işleminindayanağını(sebebini) 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15sayılı SGK Müfettiş raporu oluşturmaktadır.

            Heriki kararda da, dava konusu edilen işlemler 31.03.2009 tarih ve20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporunun hukukauygun olup olmadığı iddiasına dayanmaktadır. Buitibarla her iki kararın da aynı sebebe ilişkin olduğunusöylemek ve bu yönü ile 2247 sayılı Kanun’un 24.maddesindeki sebep unsurunun oluştuğunu kabul etmekmümkündür.

6- Her ikikararın da aynı konuya ilişkin olması yönünden

            Davakonusu;  dava ile elde edilmek istenen sonuçtur. Dava konusununnetice-i talep ve dava sebebi ile karıştırılmamasıgerekir. Dava sebebi, daha önce de belirttiğimiz gibidavacının davasını dayandırdığıvakıalardır. Netice-i talep ise; davacının davaaçmakla elde etmek istediği hukuki korumadır.

            Bukapsamda yapılan incelemeler, konunun anlaşılabilirliğiniartırmak adına aşağıda belirtilen üç altbaşlık altında ortaya konulmuştur.

            a)Mahkemekararlarında inceleme konusu yapılan işlemler:

            Hükümuyuşmazlığına konu İstanbul 4. İdareMahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Kararsayılı dosyasında,  davacı tarafından, ihaleşartnamesine göre çalıştırması gerekenişçi sayısınca kuruma işe giriş bildirgesiverilmemiş olması, 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15sayılı SGK Müfettiş raporundaki tespitlere dayalıolarak tesis edilen 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı idari paracezası kararı ve bu karara yapılan itirazın reddineilişkin 18.11.2009 gün ve 93 sayılı kararınınhukuka aykırı olduğu iddia edilmekte ve bu kararlarıniptaline karar verilmesi istenmektedir. İstanbul 4. İdare Mahkemesi20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıile “40 kişinin işyerindeçalıştığına ve dolayısıyla bukişilere ait bildirgelerin ve belgelerin kanunda öngörülensürede verilmediğine dair somut ve net bir tespitinyapılmadığı” gerekçesi ile davanınkabulüne karar vererek idari para cezasına ilişkin işleminiptaline hükmetmiş ve bu karar Danıştay tarafındanonanarak kesinleşmiştir.

            Görüldüğüüzere, davacının açtığı davada dava sebebini,hukuka aykırı olduğunu iddia ettiği 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15sayılı SGK Müfettiş raporu; dava konusunu, işyerindeçalışan 40 adet işçinin işe girişbildirgelerinin yapılmaması nedeni ile tesis edilen  idari paracezası kararı ve bu karara yapılan itirazın reddikararının hukuka aykırı olduğu iddiası,  netice-italebi ise; hukuka aykırı olan bu işlemin iptali ile haksızolarak kendisinden tahsil edilen paranın iadesi istemioluşturmaktadır. Davanın hukuki niteliği ise; tesis edilenişlemin hukuka aykırılığıdır.

            Hükümuyuşmazlığına konu Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılıdosyasında ise; davacı tarafından, ihale şartnamesinegöre çalıştırması gereken işçilereilişkin olarak ek prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirilmesineilişkin, 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGKMüfettiş raporundaki tespitlere dayalı olarak tesis edilendavalı kurumun 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı kararıile bu karara kaşı yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009gün ve 2 sayılı kararının hukuka aykırıolduğu iddia edilmekte ve bu kararların iptaline karar verilmesiistenmektedir. Bakırköy 4. İş Mahkemesi“davacının, sözleşmede belirlenen prime esasişçi ücreti üzerinden davalı kuruma primödemesi yaptığını somut delillerle ispatedemediği” gerekçesi ile davanın reddine kararvermiş, verilen karara Yargıtay tarafından onanarakkesinleşmiştir.

            Görüldüğüüzere, davacının açtığı davada dava sebebini,hukuka aykırı olduğunu iddia ettiği 31.03.2009 tarih ve20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporu; dava konusunuihale şartnamesinde göre işyerindeçalıştırılması gereken işçilereilişkin olarak ek prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirilmesiişleminin hukuka aykırı olduğu iddiası; netice-italebi ise, hukuka aykırı olan bu işlemin iptali ile haksızolarak kendisinden tahsil edilen paranın iadesi istemioluşturmaktadır. Davanın hukuki niteliği ise;  davacınınborçlu olmadığının tespiti ile ihtirazi kayıtile ödediği paranın kendisine iadesi istemidir.

            b)Heriki davaya konu işlemlerin dayanağı olan bilgi ve belgeler:

            Dahaönceki açıklamalarımızda da belirttiğimiz gibidavanın sebebini 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılıSGK Müfettiş raporu oluşturmaktadır. Bu raporun ‘Genel Bilgiler’ başlığı altında dabelirtildiği üzere, müfettiş denetimi davacışirketin işyerinde çalışan bir işçininçalışılan ücretlerle, gösterilenücretlerin farklı olduğu yönündeki imzasızdilekçesi üzerine başlatılmıştır. Sözkonusu inceleme neticesinde, yine söz konusu raporun ‘Sonuçve Kanaat ‘ başlıklı bölümündedeğerlendirmeler ve yapılması gereken işlemler belirtilmiştir.Bu raporun en altında yer alan ‘Not’ şeklinde belirtilenkısımda; “İhale Makamının 23.07.2009 tarih823459-1476 sayılı yazısında belirtilen işinifası için çalıştırılan  personelinnitelikleri dikkate alınarak  Kuruma bildirilen ile karşılaştırılması, bildirilmeyensigortalılar ile ilgili ek tahakkuk yapılırken, bildirilmeyensigortalılar ile ilgili  işe giriş bildirgesiverilmemesi  ile ilgili  ceza uygulanması yerindeolacaktır” denilmek sureti ile, ihale eden kuruma bildirilen listedeismi verilen kişiler ile kuruma bildirilen işçilerinnitelikleri yönünden yapılan inceleme neticesinde eksikbildirildiği tespit edilen işçilerle ilgili hem ek tahakkukyapılması hem de idari para cezası verilmesi gerektiğibildirilmiştir.

            Buhusustaki tespitlerin denetimi adına, konu ile ilgili olarakBakırköy Sosyal Güvenlik Merkezine müzekkere yazılarak,davaya konu işlemlerin 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15sayılı SGK Müfettiş raporunun hangi maddesine istinadendüzenlendiği sorulmuş, gelen 19.06.2014 gün ve 10014667/011144121.034sayılı yazı cevabında ‘uygulanan idari paracezasına’ ilişkin olarak aynen ;“Söz konusu ihaleliiş kapsamında çalıştırılansigortalıların görev tanımları ihalemakamının 23.07.2009 tarih 1476 sayılı yazılarındantespit edilmiş, tespit edilen sigortalıların görevtanımlarına göre şartname hükümlerindebildirilmesi gereken sigortalı sayıları dikkate alınarak.Kurumumuza bildirilen sigortalılarla karşılaştırmaksureti ile eksik bildirilen sigortalı sayıları tespitedilmiştir.

            Yapılantespitte, her dönemde eksik bildirilen sigortalı sayısı,görev tanımı işçi olan şartnamedebildirilmesi gereken işçi sayısı ile kurumumuzabildirilen işçi sayısınınkarşılaştırılması sureti ile Ek 1 de sunulantablo hazırlanmıştır.

            Tablodanda anlaşılacağı üzere 2006/08. ayda 19işçinin bildiriminin eksik yapıldığı 19işçi için işe girişten dolayı idari paracezası tahakkuk ettirilmiştir. 2007/05. ayda 6 eksik işçi,2007/06. ayda 18 eksik işçi bildirimiyapıldığından ve 2006/08 ayda 19 işçiadına işe girişten îdari Para Cezasıuygulandığından ayrıca mükerrerlikoluşmaması için 2007/05 ve 2007/06 ayda ki tespitleriiçin işe girişten idari para cezasıuygulanmamıştır. 2007/07 ayda 29 eksik işçibildirimi yapıldığından daha önce 2006/08 aya ait 19işçi için giriş cezasıuygulandığından ( 29-19 ) 10 kişi için işegiriş cezası uygulanmıştır.

            İşegiriş cezası uygulanmayan 2007/05,06,08-12 ve 2008/04-12 devresindeeksik işçi bildirimi tespit edildiğinden bu dönemlere ektahakkuk yapılmıştır. İşin dönemi olan 2006/08-2008/12devresinde yapılan incelemede toplamda 40 kişinin eksik bildirimisöz konusu olduğundan 40 kişi adına idari para cezasıuygulanmış olup, ek tahakkukun yapıldığı herdöneme mükerrer olmaması açısından işegiriş cezası uygulanmamıştır.

            Konunundaha ayrıntılı açıklanması gerekirse;yaptığı iş unvanına göre bildirilmesi gerekensigortalı sayısı bildirilen sigortalı sayısındandüşülerek aradaki fark kişi üzerindenaşağıda belirtildiği şekilde İşe girişbildirgesinden dolayı îdari Para Cezası uygulanmıştır.

2006/08 dönemde bildirilensigortalı sayısı 448 iken bildirilmesi gereken sigortalısayısının 467 kişi olduğu aradaki fark olan 19kişiye işe giriş bildirgesinden idari para cezası uygulandığı,

            2007/07dönemde bildirilen sigortalı sayısı 438 iken bildirilmesigereken sigortalı sayısının 467 kişi olduğuaradaki fark olan 29 kişiden 19 kişiye 2006/08 dönemdeİdari para Cezası uygulandığı için fark olan 10kişiye işe giriş bildirgesinden idari para cezasıuygulandığı,

            2008/01dönemde bildirilen sigortalı sayısı 435 iken bildirilmesigereken sigortalı sayısının 467 kişi olduğuaradaki fark olan 32 kişiden 29 kişiye 2006/08 ve 2007/07

dönemlerde İdari paraCezası uygulandığı için fark olan 3 kişiyeişe giriş bildirgesinden idari para cezasıuygulandığı,

            2008/02dönemde bildirilen sigortalı sayısı 433 iken bildirilmesigereken sigortalı sayısının 467 kişi olduğuaradaki fark olan 34 kişiden 32 kişiye 2006/08, 2007/07, 2008/01dönemlerde İdari para Cezası uygulandığıiçin fark olan 2 kişiye işe giriş bildirgesinden idaripara cezası uygulandığı,

            2008/03dönemde bildirilen sigortalı sayısı 427 iken bildirilmesigereken sigortalı sayısının 467 kişi olduğuaradaki fark olan 40 kişiden 34 kişiye 2006/08, 2007/07, 2008/01,2008/02 dönemlerde idari para Cezası uygulandığıiçin fark olan 6 kişiye işe giriş bildirgesinden idaripara cezası uygulandığı,

            Mezkûrişyerine işe giriş bildirgelerinden dolayı 2006/08,2007/07, 2008/01, 02, 03 dönemlere ait bildirilmeyen toplam 40 kişiyeidari para cezası uygulanmış olup, ilgili raporun notkısmına istinaden, yaptığı iş unvanınagöre bildirilmesi gereken sigortalı sayısı bildirilensigortalı sayısından düşülerek aradaki farkkişi üzerinden işlem yapılmıştır.

            19.06.2014gün ve 10014667/011144121.034 Aynı yazı cevabında ‘uygulananek tahakkuk işlemine’ ilişkin olarak aynen; “Yaptığıiş unvanına göre bildirilmesi gereken isçi görevtanımlı sigortalı sayısı bildirilen işçigörev tanımlı sigortalı sayısındandüşülerek aradaki fark kişi üzerindenaşağıda belirtildiği şekilde ek tahakkukyapılarak 20.08.2009 tarih, 10.835.327 sayılıyazımızla işverene bildirilmiştir.

            2006/08döneme ait çalışan sigortalı 448 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 19 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ck tahakkukyapılmıştır,

            2007/05döneme ait çalışan sigortalı 461 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 6 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkukyapılmıştır,

            2007/06döneme ait çalışan sigortalı 449 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 19 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkukyapılmıştır,

            2007/07döneme ait çalışan sigortalı 438 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 29 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkukyapılmıştır,

            2007/08döneme ait çalışan sigortalı 451 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 16 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkukyapılmıştır,

            2007/09döneme ait çalışan sigortalı 450 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 17 kişi eksik bildirilmiş vc eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkukyapılmıştır,

            2007/10döneme ait çalışan sigortalı 443 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 24 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkukyapılmıştır,

            2007/11döneme ait çalışan sigortalı 451 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 16 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkm hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkukyapılmıştır,

            2007/12döneme ait çalışan sigortalı 439 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 28 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkukyapılmıştır,

            2007/10döneme ait çalışan sigortalı 451 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 16 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkukyapılmıştır,

            2008/01döneme ait çalışan sigortalı 435 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 32 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkukyapılmıştır,

            2008/02döneme ait çalışan sigortalı 433 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 34 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkukyapılmıştır,

2008/03döneme ait çalışan sigortalı 427 kişi olup.bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 40 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır,

            2008/04döneme ait çalışan sigortalı 430 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 37 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkukyapılmıştır,

            2008/05döneme ait çalışan sigortalı 438 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 29 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ck tahakkukyapılmıştır,

            2008/06döneme ait çalışan sigortalı 431 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 36 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkukyapılmıştır,

            2008/07döneme ait çalışan sigortalı 437 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 30 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkukyapılmıştır,

            2008/09döneme ait çalışan sigortalı 462 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 5 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkukyapılmıştır,

            2008/10döneme ait çalışan sigortalı 460 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 7 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkukyapılmıştır,

            2008/11döneme ait çalışan sigortalı 457 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 10 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkukyapılmıştır, ;

            2008/12döneme ait çalışan sigortalı 456 kişi olup,bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğuaradaki 11 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişileriçin şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkınhesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkukyapılmıştır, ilgili raporun not kısmınaistinaden dönem dönem Yaptığı iş unvanınagöre bildirilmesi gereken sigortalı sayısı bildirilensigortalı sayısından düşülerek aradaki fark kişitespit edilerek raporun 4. maddesine istinaden asgari ücretfazlası tutar üzerinden ek matrah tahakkuk işlemleriyapılmıştır.”  denilmek sureti ile davaya konu20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı idari para cezasıkararı ile 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı ek prim tahakkukukararının, 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGKMüfettiş raporunun alt kısmına “Not” olarakbelirtilen kısma dayanılarak hazırlandığınınbildirildiği, bu itibarla her iki işlemin de kuruma eksikbildirildiği tespit edilen 40 işçiye ilişkin olduğu,idarenin 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı ile kararı ilekuruma süresinde bildirimi yapılmayan bu işçilerle ilgiliidari para cezası uygulanırken, 01.09.2009 tarih ve 11.363.649sayılı kararı ile eksik bildirilen bu işçilereilişkin eksik tahakkuk işlemlerinin tamamlandığıanlaşılmıştır.

            Gelenyazı cevabı ve davacının istemi birliktedeğerlendirildiğinde, her iki davada da davalı kurum aynımüfettiş raporunun aynı maddesinde tespit edilen hukukaaykırılığa istinaden aynı işçileryönü ile idari işlem tesis etmiş; davacı da her ikidavada ihale şartnamesine göre belirlenen işçisayısının mutlak olmadığını, ihale edenkurum ile aralarında yapılan anlaşma gereğinceişçi sayısının değiştirilebileceğini,nitekim ihale eden kurumun talebi doğrultusunda işçisayısında azalma yapıldığını, davalıkuruma bildirimlerin ihale şartnamesine göre değil, fiili durumagöre yapıldığını, bu nedenleçalıştırılmayan işçiler içingerek para cezası kesilmesi gerekse de ek prim ve gecikme zammıtahakkuk ettirilmesinin hukuka aykırı olduğunu  ileri sürmüştür.Bu anlamda her iki davanın konusu da aynıdır.

            Herne kadar gerek Danıştay Başsavcılığı vegerekse de Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığıtarafından, İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nde 20.08.2009tarih ve 10.835.327 sayılı idari para cezası kararı ve bukarara yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve93 sayılı karar sayılı davalı kurum işleminin, Bakırköy4. İş Mahkemesi’nde ise 01.09.2009 tarih ve 11.363.649sayılı ile bu karara kaşı yapılan itirazınreddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 2 sayılı davalıkurum işleminin hukuka aykırı olduğunun ilerisürüldüğü ve bu nedenle her iki davanın davakonusunun farklı olduğu ileri sürülmüş ise de;Mahkememizin istikrar kazanan içtihatları gereğince, idari veadli yargıda açılan davaların gerek yargılamausulleri gerekse inceleme konuları bakımından birebir aynıkonuda olması mümkün değildir. Öyle ki; davacı,kuruma eksik işe giriş bildirimindebulunmadığını, çalışanişçilerin hepsi için işe giriş bildirgelerininyapıldığını ve primlerinin ödendiğini, bunedenle eksik prim  bulunmadığını ileri sürerek, idari yargıda eksik işçi bildirimi nedeni ile 5510sayılı Yasa’nın 102. maddesi gereğince kesilen idaripara cezasının iptalini istemekte, adli yargıda ise 5510sayılı Yasa’nın 59 ve 85. maddeleri gereğincetahakkuk ettirilen ek prim borcu ve gecikme zammının hukukaaykırı olduğunun tespitini talep etmektedir. Bunun nedeni,çalıştırılıp kuruma bildirilmeyenişçiler nedeni ile tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikmezammına ilişkin menfi tespit davasının 5510sayılı Yasa’nın 85. maddesi gereğince İşMahkemesi’nde açılabilmesi,çalıştırılıp işe giriş bildirgeleriverilemeyen işçiler nedeni ile kesilen idari para cezasınailişkin idari işlemin iptali davasının ise 5510sayılı Yasa’nın 102. maddesi gereğince idaremahkemesinde açılabilmesidir. Görüldüğüüzere davacı,  her iki yargı merciinde de, işyerindeeksik işçiçalıştırılmadığını, ihaleşartnamesinde belirtilen işçi sayısınıntaraflar açısından mutlak nitelikteolmadığını, tarafların iradeleri ve işinniteliği gereği değiştirilebildiğini, bu kapsamdadavacının ihale şartnamesine uygun şekilde, davalıkurumun taleplerini dikkate alarak işçiçalıştırdığını,çalıştırdığı bütünişçilerin işe giriş bildirgelerinin verildiğini,primlerinin ödendiğini, bu nedenle davalı idarece yapılanişlemlerin hukuka aykırı ve bu işlemlere dayalı olarakkendisinden para tahsili işleminin haksız olduğunu ilerisürmektedir. İdari yargıda idari işlemin iptalinin, adliyargıda ek prim borcu olmadığının tespitininistenmesi,  her iki işlem için farklı yargıkollarının görevlendirilmesine ilişkin mevzuatdüzenlemelerinden kaynaklanmaktadır.

            c)Mahkememizin hüküm uyuşmazlığına konu olmuşbenzer dosyalarda ortaya koyduğu yaklaşım:

            2247sayılı Kanunun 24 üncü maddesi uyarıncahüküm uyuşmazlığının varlığıiçin gerekli bulunan “aynı konuya ve sebebe ilişkinolma” ve “ kararlar arasındaki çelişkiyüzünden hakkın yerine getirilmesinin olanaksızbulunması” koşullarına Uyuşmazlık Mahkemesiuygulamasıyla geniş bir yorum getirildiği ve farklıyargı kolları kararları arasında “davanınkonusu” ve “davanın sebebi” unsurlarının,“ kararlar arasındaki çelişki yüzündenhakkın yerine getirilmesini imkansız kılma” unsuruylailişkili olarak ele alındığı ve bu unsurlaryönünden “tam bir ayniyetin” aranmadığı,bilakis farklı yargı kolları kararları arasında hakkınözünü zedeleyen bir “ortak payda” mevcutsa,konu ve sebep unsurlarında ayniyetin gerçekleştiğininkabulü yoluna gidildiği görülmektedir.

            UyuşmazlıkMahkemesi’nin bu yaklaşımına birkaç örnekvermek gerekirse:

            Mahkememizin5.11.2012 tarih ve E.2010/104, K.2012/211; 5.11.2012 tarih ve E.2011/200,K.2012/212 sayılı kararlarında; özel mülkiyettekitaşınmazın orman tahdidine alınarak Orman İdaresiadına tesciline ilişkin kesinleşen adli yargı kararıile bu taşınmazın da içinde yer aldığı birkısım parsellerin “konut alanı” olarak tespitinedair imar planının iptali istemiyle açılan davanınreddine dair kesinleşen idari yargı kararınınhüküm uyuşmazlığına konu teşkil ettiğikabul edilerek, hukuka aykırı görülen adli yargıkararı kaldırılmak suretiyle hükümuyuşmazlığı giderilmiştir.

            Mahkememizin1.10.2012 tarih ve E.2011/224, K.2012/190 sayılı kararında;özel mülkiyetteki taşınmazın birbölümünün orman tahdidine tabi tutulmasına dair talebireddeden, kesinleşen adli yargı kararı ile butaşınmazın özel orman statüsünealınmasına ilişkin işlemin iptali istemini reddeden vekesinleşen idari yargı kararının hükümuyuşmazlığına konu teşkil ettiği kabul edilerek,hukuka aykırı görülen idari yargı kararıkaldırılmak suretiyle hüküm uyuşmazlığıgiderilmiştir.

            Mahkememizin03.03.2014 gün ve 2012/164 Esas, 2014/143 Karar sayılıkararında, mimari projeye aykırı tadilatlar nedeni ilekiracının taşınmazdan tahliyesi amacıyla Sulh HukukMahkemesi’nde açılan dava, mimari projeye aykırıtadilatlar nedeni ile kiracının müteaddit defalar işyeriaçma ve çalıştırma ruhsatının iptalisonucu oluşan muarazanın giderilmesi amacı ile Asliye HukukMahkemesi’nde açılan dava ile mimari projeye aykırıtadilatlar nedeni ile işyeri açma veçalıştırma ruhsatının iptali amacı ile idariyargıda açılan davalar sonucunda verilen kararlararasında hüküm uyuşmazlığıoluştuğu iddiası ile yapılan başvuru üzerine yapılandeğerlendirme neticesinde, her ne kadar her üç davada dadavacının talebi farklı nitelikler taşıyor ise de;temeldeki ihtilafın mimari projeye aykırı tadilatlarınkimin tarafından yapıldığı ve bu mimari projeyeaykırı tadilatlar nedeni ile kiracınıntaşınmazdan yararlanma hakkının engellenipengellenemeyeceği noktasından kaynaklandığı tespitedilmiş ve her üç yargı kararı arasındahüküm uyuşmazlığının oluştuğunakarar verilerek, kiracı tarafından yapılmadığıtespit edilen mimari projeye aykırılıklar nedeni ilekiracının taşınmazdan tahliye edilmeyeceğine,işyeri açma ve çalıştırma ruhsatınıniptal edilmeyeceğine karar verilmiş, aksi yöndeki idare mahkemesikararı kaldırılarak ihtilafçözülmüştür.

            YineMahkememizin 08.04.2013 gün ve 2011/196 Esas, 2013/468 Kararsayılı başka bir kararında; iki tezsiz yüksek lisansprogramı bitiren davacının, bu iki programın birbirindenfarklı olduğunun tespiti istemi ile ÖSYM’yeyaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptaliamacıyla idari yargıda açtığı dava iledavacının bitirdiği iki tezsiz yüksek lisansprogramının da kıdeminden sayılması için KaraKuvvetleri Komutalığı’na yaptığı başvurusununreddine ilişkin işlemin iptali amacıylaaçtığı davalar sonucunda verilen kararlar arasındahüküm uyuşmazlığı oluştuğu iddiasıile yapılan başvuru üzerine yapılan değerlendirmeneticesinde;  davacının her iki davayı açmaktakinihai amacının aldığı her iki yüksek lisanseğitiminin iki ayrı bilim dalında olduğunu tespit ettirmek,ikinci yüksek lisans eğitimini  sicilinde ve mesleki kıdeminden saydırmak olduğunu, bu anlamda her iki davanınkonusunun aynı olduğu belirtilerek, hukuka aykırı bulunanidare mahkemesi kararı kaldırılmak sureti ile  ihtilafçözülmüştür.

             Emsalniteliğinde verilen söz konusu kararlarda dagörüldüğü üzere UyuşmazlıkMahkemesi,  önüne gelen uyuşmazlıkların,ayrı yargı kolları önünde farklı yargılamausullerine tabi şekilde incelenmesi ve bu şekilde kararabağlanması nedenleri ile farklı sonuçların ortayaçıkmasına neden olan kararların lafzından ziyadeesası, davanın açılmasına neden olan saikyönü ile incelemekte ve davacının dava dilekçesiveya davalının cevap dilekçesindeki nitelemelerden ziyade,açılan davalarla varılmak istenilen nihai amaçkapsamında uyuşmazlığı ele almaktadır. Bubakış açısı ile dava konusu olay incelendiğinde,davacının nihai amacının, işyerinde eksikişçiçalıştırılmadığının, bu nedenledavalı idarece tesis edilen para cezası kesilmesi, ek prim tahakkukettirilmesi, gecikme zammı uygulanması işlemlerinin hukukaaykırı olduğunun ortaya konulması olduğuanlaşılmakla, her iki dava yönünden dava konusununaynı olduğu anlaşılmış, bu anlamda davalararasında 2247 sayılı Yasa’nın 24. maddesindebelirtildiği şekilde her iki kararın da aynı konuyailişkin olması şartının gerçekleştiğisonucuna ulaşılmıştır.

            7-Kararlar arasındaki çelişki nedeniyle hakkın yerinegetirilmesinin olanaksız bulunması yönünden

            Hükümuyuşmazlığına konu İstanbul 4. İdareMahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Kararsayılı kararında; “40 kişinin işyerindeçalıştığına ve dolayısıyla bukişilere ait bildirgelerin ve belgelerin kanunda öngörülen sürede verilmediğine dair somut ve net bir tespitinyapılmadığı” gerekçesi ile davanınkabulüne karar verilmiş ve idari para cezasına ilişkinişlemin iptaline hükmedilmiş ve bu karar Danıştaytarafından onanarak kesinleşmiştir. Bu itibarla, davacıhukuka aykırı olduğu mahkeme kararı ile tespit edilen idaripara cezasını ödemek zorunda olmadığı gibi,ödemiş ise yine bu karara dayalı olarak istirdadınıisteyebilecektir.

            Hükümuyuşmazlığına konu Bakırköy 4. İşMahkemesi’nin 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Kararsayılı kararında ise; “davacının, sözleşmedebelirlenen prime esas işçi ücreti üzerinden davalıkuruma prim ödemesi yaptığını somut delillerle ispatedemediği” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş,verilen karara Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmiştir.Bu itibarla, davalı Sosyal Güvenlik KurumuBaşkanlığı’nın ek prim tahakkuku ve gecikmezammına ilişkin işleminin hukuka uygun olduğuna kararverilmiş davacının ödediği ek prim borcu ve gecikmezammının iadesine ilişkin isteminin hukuka uygunolmadığına karar verilmiştir.

            Hükümuyuşmazlığına konu İstanbul 4. İdare Mahkemesikararında, işyerinde eksik işçiçalıştırıldığına ilişkindavalı idarenin yeter nitelikte somut ve net bir tespityapamadığını ve bu nedenle idari para cezasıuygulamasına ilişkin kararının yasal dayanaktan yoksunolduğuna karar verilerek işlem iptal edilmiş, Bakırköy4. İş Mahkemesi ise, yine aynı vakıalara dayanılarakdavacı hakkında tahakkuk ettirilen ek prim borcunun hukuka uygunolduğuna karar vermiştir. Görüldüğüüzere, her iki mahkemenin netice itibari ile vardığı noktabirbirinden farklıdır. İdare Mahkemesi kararında, davayakonu işyerinde çalıştırılıp SosyalGüvenlik Kurumu Başkanlığı’na bildirilmeyenişçi olduğunun açıkçaispatlanmadığı ortaya konulmasına rağmen, işmahkemesi kararında işyerinde çalışmasınarağmen Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nabildirilmeyen ve bu nedenle prim de ödenmeyen işçilerolduğu ortaya konulmuştur. Sonuç olarak İdare Mahkemesikararı ile işyerinde çalıştırılıpkuruma bildirilmeyen işçi olmadığı tespitedilmiş olmasına rağmen, İş Mahkemesi kararı ileişyerinde çalıştırılıp kurumabildirilmeyen işçi olduğu sonucunavarılmıştır. Bu itibarla idare mahkemesi ile işmahkemesi kararları arasında oluşan çelişki nedeniile davacı yönünden hakkın yerine getirilmesiolanaksız hale gelmiştir.

            Buradaüzerinde durulması gereken önemli bir nokta, 2247sayılı Yasa’nın 24. maddesinde belirtilen, ‘kararlararasındaki çelişki nedeni ile hakkın yerine getirilmesininolanaksız olmasından kastın, kararın infazıyönünden değil, davacının hakkıyönünden yapılacak bir değerlendirmeyi gerektirdiğihususudur. Nitekim dava konusu olayda; gerek idare mahkemesi kararıgerekse iş mahkemesi kararı başlı başına vemüstakilen infaz edilebilir nitelikte kararlardır ve birinininfazı diğerini engellememektedir. Ancak; idare mahkemesi kararıile ortaya konulan davaya konu iş yerinde çalışanişçilere ilişkin eksik işe giriş bildirgesiyapılmadığı yönündeki tespit ile işmahkemesi kararı ile ortaya konulan işyerindeçalışan işçilere ilişkin eksik bildirim yapıldığı,bu nedenle ek prim tahakkuk edilmesi gerektiği yönündeki tespitnedeni ile, davacının işyerinde çalışanişçilerin davalı kuruma eksik bildirilip bildirilmediğiyönünden çelişki ortaya çıkmakta ve buçelişki nedeni ile iş sahibi davacının çalışmahakkının ve ihale eden kurumun talimatlarına uyma yükümlülüğünün yerine getirilmesiolanaksız hale gelmektedir.

            2247Sayılı Kanun’un 24. maddesinde belirtildiği üzere; aralarındahüküm uyuşmazlığı olduğu iddia edilenkararlar açısından, dava tarafları, dava sebebi, davakonusu unsurlarının aynı olması, kararların esasailişkin ve kesinleşmiş olması, kararlar arasındaoluşan çelişki nedeni ile hakkında yerine getirilmesininolanaksız bulunması koşullarının birliktegerçekleşmesi ön şart olup, bu şartların birinineksikliği halinde dahi, hüküm uyuşmazlığıiddiasını esas yönünden incelemek mümkün değildir.

            Yukarıdayapılan değerlendirmeler ışığında,

            1-Hükümuyuşmazlığına konu İstanbul 4. İdareMahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Kararsayılı kararı ile Bakırköy 4. İşMahkemesi’nin 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılıkararı yönünden 2247 sayılı Yasa’nın 24. maddesindebelirtilen koşulların oluştuğu;

2-  2247sayılı Yasanın 25. maddesi hükümleri uyarınca;

a)    İdariyargılama usulü Yasası gözetilerek UyuşmazlıkMahkemesi’ne yapılan başvuruya ait dilekçe ve eklerinin30 gün içinde yanıt verilmek üzere davalı SosyalGüvenlik Kurumu Başkanlığı’na bildirilmesi,anılan davalı tarafından verilen yanıtınkarşı tarafa tebliği suretiyle dosyanıntekemmülünün sağlanması,

b)    Usulüişlemler tamamlandıktan ve esas hakkındaki raporyazıldıktan sonra Başkanlıkça belirlenecekgünde işin esasının görüşülmesine14.07.2014 günü Nurdane Topuz’un karşı oyu ile ve OYÇOKLUĞU İLE KARAR VERİLMİŞTİR.

            Bununüzerine Uyuşmazlık Mahkemesi’ne yapılanbaşvuruya ait dilekçe karşı tarafa (Sosyal GüvenlikKurumu Başkanlığı’na) tebliğ edilmiştir.

            Karşıtaraf vekilinin Mahkememize ibraz ettiği 18.08.2014 gün ve 2014/18sayılı cevap dilekçesi ile hükümuyuşmazlığının giderilmesi koşullarınınmevcut olmadığını belirterek, davanın reddine kararverilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

ESASINİNCELENMESİ

UyuşmazlıkMahkemesi Hukuk Bölümü’nün, SerdarÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında,Üyeler: Eyüp Sabri BAYDAR,  Ali ÇOLAK,  NurdaneTOPUZ, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Ayhan AKARSU ve MehmetAKBULUT’un katılımlarıyla yapılan ve 2247sayılı Yasa’nın 25. maddesinin verdiği yetkiyedayanılarak sözlü açıklama için öncedenbelirlenen 13.10.2014 günlü toplantısında;

            Başvurudilekçesi ve ekleri, uyuşmazlığa konu edilen kararlarailişkin dava dosyaları, ilgili Başsavcılarındüşünce yazıları, ek düşünceyazıları, dayanılan Yasa ve Yönetmelik kuralları, 2247sayılı Yasa’nın 25. maddesinin verdiği yetkiyedayanılarak sözlü açıklama için öncedenbelirlenen 13.10.2014 gününde, davalı Sosyal GüvenlikKurumu Başkanlığı’nın yokluğunda, istemdebulunan C. Lojistik ve Tic.ile C. Hizmet İşletmeleriA.Ş.İş Ortaklığı adına C. Lojistik veTic.A.Ş.,C. Hizmet İşletmeleri A.Ş. vekili Av.İfaket A.’insözlü açıklamaları dinlendikten veRaportör-Hakim Birgül YİĞİT’inhazırladığı rapor okunup incelendikten;Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet SavcısıMehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet AliGÜMÜŞ’ün uyuşmazlığınniteliği gereği İstanbul 4.İdare Mahkemesi ileBakırköy 4.İş Mahkemesi’nin her ikisinin dekararlarının kaldırılması ile 2247 sayılıKanun’un 24. maddesi gereğince Uyuşmazlık Mahkemesitarafından olayın esasına yönelik yeni bir karar verilmesigerektiği yönündeki açıklamaları daalındıktan sonra GEREĞİGÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

            G-ESASYÖNÜNDEN İNCELEME

            Tümdosya kapsamından anlaşılacağı üzere, davacıİstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45Esas, 2011/52 Karar sayılı dosyasında; davalı SosyalGüvenlik Kurumu Başkanlığı’na karşı,davalı kurumun 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı  idaripara cezası kararı ve bu karara yapılan itirazın reddineilişkin  18.11.2009 gün ve 93 sayılıkararının iptaline karar verilmesi istemi ile davaaçmış; İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıile “40 kişinin işyerindeçalıştığına ve dolayısıyla bukişilere ait bildirgelerin ve belgelerin kanunda öngörülensürede verilmediğine dair somut ve net bir tespitinyapılmadığı” gerekçesi ile davanınkabulüne karar verilmiş ve  idari para cezasınailişkin işlemin iptaline hükmedilmiş, verilen bu kararDanıştay tarafından onanarak kesinleşmiş; davacıtarafından bu kez  yine davalı Sosyal Güvenlik KurumuBaşkanlığı’na karşı, davalı kurumunihale şartnamesine göre çalıştırmasıgereken işçilere ilişkin olarak ek prim ve gecikme zammıtahakkuk ettirilmesine ilişkin 01.09.2009 tarih ve 11.363.649sayılı kararı ile bu karara kaşı yapılanitirazın reddine ilişkin  18.11.2009 gün ve 2sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemi ile davaaçılmış,  Bakırköy 4. İşMahkemesi 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılıkararı ile, “davacının, sözleşmede belirlenenprime esas işçi ücreti üzerinden davalı kuruma primödemesi yaptığını somut delillerle ispatedemediği” gerekçesi ile davanın reddine kararvermiş, verilen karar Yargıtay tarafından onanarakkesinleşmiştir.

            Görüldüğüüzere, her iki davada hukuka aykırı olduğu iddia edilen31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettişraporuna dayalı olarak; dava konusunu, davacıya ait işyerinde 40adet eksik işçiçalıştırılmadığı iddiası,davanın hukuki sebebini, işyerinde 40 işçi eksikçalıştırıldığı gerekçesi ilegerçekleştirilen ek prim tahakkukunun ve bu işçilerinbildirilmemesi nedeni ile kesilen idari para cezasının hukukaaykırı olması nedeni ile iptali isteminin oluşturduğuanlaşılmaktadır.İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılıkararında; davalı kurumun 20.08.2009 tarih ve 10.835.327sayılı idari para cezası kararı ve bu karara yapılanitirazın reddine ilişkin  18.11.2009 gün ve 93sayılı kararının “40 kişinin işyerindeçalıştığına ve dolayısıyla bukişilere ait bildirgelerin ve belgelerin kanunda öngörülensürede verilmediğine dair somut ve net bir tespitinyapılmadığı” gerekçesi ile iptaline kararvermişken, Bakırköy 4. İş Mahkemesi 11.04.2012gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılı kararı ile,“davacının, sözleşmede belirlenen prime esasişçi ücreti üzerinden davalı kuruma primödemesi yaptığını somut delillerle ispatedemediği” gerekçesi ile  davacınınsözleşmede belirtilen işçi sayısıncadavalı kuruma prim ödemesi yaptığını ispatedemediği gerekçesi ile davanın reddine karar vermiştir. Sonuçolarak her iki kararın temelinde; davaya konu işyerinde ihalesözleşmesine aykırı şekilde olması gerekenden azişçi çalıştırılıpçalıştırılmadığı, işvereninçalıştırmadığı bu işçilernedeni ile bildirim yükümlülüğü ve ek prim borcuödeme yükümlülüğü bulunupbulunmadığı sorunu bulunmaktadır. Davacı şirket,çalıştırmadığı işçiler nedeniile kendisinden bildirimde bulunulmasının istenmesinin, bildirimdebulunmaması nedeni ile idari para cezası kesilmesinin ve çalıştırmadığı işçileriçin ek prim tahakkuk ettirilmesinin hukuka aykırı olduğunuiddia ederken; davalı taraf, davacının ihalesözleşmesinde yer alan şartları yerine getirmek zorundaolduğunu, ihale sözleşmesinde yer alan veçalıştırılması gereken işçisayısının belli olduğunu, davacı tarafınsözleşmenin esaslı şartına uymadığınıileri sürerek talepte bulunamayacağını, bu nedenlesözleşmede belirlenenden eksik yapılan bildirim nedeni ile idaripara cezası ödemesi ve bildirilmeyen işçiler için ek prim tahakkuku yapılması gerektiğini iddiaetmektedir.

            Buradanhareketle, taraflar arasında ortaya çıkan ihtilafınancak,  ihale sözleşmesine göre taraflarınüstendiği yükümlülüklerin neler olduğu, buyükümlülüklere taraflarca uyulmamasının ne gibisonuçları olacağı ve bu itibarla tesis edilenişlemlerin yasal mevzuat açısından hukuka uygun olupolmadığı hususlarının  incelenmesi sureti ileçözümlenebileceği  sonucunaulaşılmıştır.  Bu incelemeler, üç altbaşlık halinde irdelenecektir. İlk olarak, davacışirket ile dava dışı İstanbulBüyükşehir Belediyesi Başkanlığıarasında  gerçekleşen ihale süreci, yasal dayanağıve ihale sözleşmesi incelenecek; sonrasında, davaya konu olanSosyal Güvenlik Kurumu işlemlerinin hukuki niteliği vedayanakları üzerinde durulacak ve son olarak, davalı kurumişlemlerinin yasal mevzuat ve dosyadaki bilirkişi raporlarıışığında değerlendirilmesiyapılacaktır.

            1)İhale Süreci:

            04.01.2002gün ve  4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ‘Kapsam’başlıklı 2. Maddesinin (a) fıkrasında: “(Değişik:1/6/2007-5680/1 md.) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleriile özel bütçeli idareler, il özel idareleri vebelediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar,birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenlerile bunların üst kuruluşları hariç), tüzelkişiler.” denilmek sureti ile Belediyelerin degerçekleştirecekleri ihalelerde, 4734 sayılı Kanuna tabioldukları düzenlenmiştir.

            AynıKanunun ‘Açık ihale usulü’ başlıklı19. maddesinde; “Açık ihale usulü, bütünisteklilerin teklif verebildiği usuldür.” denilmek sureti ilekamu hizmetinin yürütülmesi işinin ihalesindeaçık ihale usulünün de tercih edilebileceğidüzenlenmiştir.

            AynıKanunun ‘İhale ve ön yeterlik dokümanınıniçeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar‘ başlıklı 27. maddesinde;  İhale dokümanında; isteklileretalimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacakişin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşmetasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Önyeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara,ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yerverilir

            İdarişartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdakihususların belirtilmesi zorunludur:

            a)İşin adı, niteliği, türü ve miktarı,hizmetlerde iş tanımı.

            b)İdarenin adı, adresi, telefon ve faks numarası.

            c)İhale usulü, ihale tarih ve saati ile tekliflerin nereye verileceği.

            d)İsteklilere talimatlar.

            e)İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri.

            f)İhale dokümanında açıklama isteme ve yapılmayöntemleri.

            g)Tekliflerin geçerlilik süresi.

            h)(Değişik: 30/7/2003-4964/18 md.) İhaleye konsorsiyumlarınteklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına veya birkısmına teklif verilmesinin mümkün olupolmadığı, mal alımı ihalelerinde alternatif teklifverilip verilemeyeceği, verilebilecekse alternatif tekliflerin nasıldeğerlendirileceği.

            i)Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisininteklif fiyatına dahil olacağı.

            j)Tekliflerin alınması, açılması vedeğerlendirilmesinde uygulanması gereken ve bu Kanunda belirtilenusul ve esaslar.

            k)İhale kararının alınmasından sözleşmeninimzalanmasına kadar uygulanması gereken ve bu Kanunda belirtilen usulve esaslar.

            l)İhalenin sadece yerli isteklilere açık olupolmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajıuygulanıp uygulanmayacağı.

            m)Teklif ve sözleşme türü.

            n)Geçici ve kesin teminat oranları ile teminatlara ait şartlar.

            o)(Değişik: 30/7/2003-4964/18 md.) İhale saatinden önceihalenin iptal edilmesinde idarenin serbest olduğu.

            p)Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesinde idareninserbest olduğu.

            r)İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri,teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar.

            s)Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği,verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusuişler için eğer ödenecekse fiyat farkının neşekilde ödeneceği.

             t)(Değişik: 30/7/2003-4964/18 md.) Süre uzatımıverilebilecek haller ve şartları ile sözleşmekapsamında yaptırılabilecek iş artışları ileiş eksilişi durumunda karşılıklıyükümlülükler

            u)Vergi, resim ve harçlar ile sözleşme ile ilgili diğergiderlerin kimin tarafından ödeneceği.

            v)Yapım işlerinde iş ve işyerinin sigortalanması ileyapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar.

            y)Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar.

            z)Anlaşmazlıkların çözümü..” şeklindekiaçıklamalar ile İhale neticesinde , ihaleyi kazanan ileimzalanacak sözleşmenin eki niteliğindeki idari ve teknikşartnamelerde yer alacak hususlara kısaca  yer verilmiş,idari şartnamelerde isteklilere verilecek iş ile ilgilitalimatların  yer alacağı açıkça ifadeedilmiştir.

            Tümbu bilgiler ışığında dava dosyasıincelendiğinde; dosya kapsamında bulunan 05.04.2006 gün ve2006/14691  numaralı İstanbul BüyükşehirBelediyesi Başkanlığı İhale KomisyonuKararı’ndan; “Avrupa Yakası Ana Arterlerinin MeydanlarınınGeçitlerin El ile Süpürülmesi, Temizlenmesi ve HerTürlü Görüntü Kirliğinin Giderilmesi"ihalesinin 4734 sayılı Kanun’un 19. Maddesine göreAçık İhale Usulü ile yapıldığıve  ihalenin 32173988,25 TL bedelle davacı şirkete ihaleedildiği, bu şekilde ihaleyi davacı şirketinkazandığı ve davacı şirket ile davadışı İstanbul Büyükşehir BelediyesiBaşkanlığı arasında 01.08.2006 tarihli “AvrupaYakası Ana Arterlerinin Meydanlarının Geçitlerin El ileSüpürülmesi, Temizlenmesi ve Her TürlüGörüntü Kirliğinin Giderilmesi İşiSözleşmesi”nin imzalandığı vesözleşmenin 9. Maddesinde belirtildiği üzere  idarişartnamenin kabul edildiği, söz konusu karara GüneşAlbayrak  Turizm Seyahat ve  Ticaret AŞ ile Albayrak TurizmSeyahat  İnş. Tic A.Ş. tarafından yapılanşikayetin yine aynı komisyonun 07.02.2008 gün ve 2006/14691 sayılı kararı ile reddedildiğianlaşılmıştır.

            Görüldüğüüzere, dava dışı İstanbul BüyükşehirBelediyesi Başkanlığı tarafından, dava konusu “Avrupa Yakası Ana Arterlerinin Meydanlarının GeçitlerinEl ile Süpürülmesi, Temizlenmesi ve Her TürlüGörüntü Kirliğinin Giderilmesi", 4734 sayılıKanun’un 19. Maddesine göre gerçekleştirilmiş,dosya kapsamında bulunan sözleşme tasarısı idari veteknik şartname taraflarca kabul edilmiş ve bu şekilde taraflararasında hizmetin yürütülmesine ilişkin prosedürtamamlanmıştır. Hizmetin yürütülmesinde izlenecekusul ve esaslar, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve bununeki niteliğindeki idari ve teknik şartnameye göre üstlenildiğinden, davaya konu çalıştırılması ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nabildirimi yapılması gerektiği iddia edilen 40 adetişçi yönünden tarafların sorumluluk veyükümlülüklerinin bu metinler çerçevesindeirdelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

            2-İhale Sözleşmesi ile  İdari ve Teknik Şartnameler:

            Dosyakapsamında bulunan 01.1144121.034 numaralı İstanbul AvrupaYakasındaki Ana Arterlerin, Meydanların, Geçitlerin Elİle Süpürülmesi, Temizlenmesi Ve Her TürlüGörüntü Kirliliğinin Giderilmesi İşiSözleşme Tasarısı başlıklı sözleşmenin1. Maddesinde: “Bu sözleşme, bir tarafta İstanbulBüyükşehir Belediye Başkanlığı (Bundan Sonra"İdare" Olarak Anılacaktır) ile diğer tarafta C.-CeyhanNakliyat Petrol Turizm Seyahat İnş.Tic. ve San.Ltd.Şti + C.A.Ş. (bundan sonra yüklenici olarak anılacaktır)arasında aşağıda yazılı şartlar dahilindeakdedilmiştir.” denilmek sureti ile ihale kararı gereğiihale üzerine kalan davacı şirketle , üstlenilen işinyürütülmesine izlenecek usul ve esaslarla ilgili iş busözleşmenin imzalandığı belirtildikten sonra;

Aynısözleşmenin ‘Sözleşmenin Ekleri’başlıklı 9. maddesinde; “İhale dokümanı, busözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup,İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşmehükümleri ile ihale dokümanını oluşturanbelgelerdeki hükümler arasında çelişki ya dafarklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alanhükümler esas alınır.

İhaledokümanını oluşturan belgeler arasındaki önceliksıralaması aşağıdaki gibidir:

            a)İdariŞartname,

            b)TeknikŞartname,

            c)SözleşmeTasarısı,

            d)Hizmetİşleri Genel Şartnamesi.

            e)Standart formlar” denilmek sureti ile  hizmetinyürütülmesine ilişkin ayrıntılıdüzenlemelere idari ve teknik şartnamelerde yer verileceğibelirtilmiştir.

            Yinedosya kapsamında bulunan, AvrupaYakası Ana Arterlerinin Meydanlarının Geçitlerin El ileSüpürülmesi, Temizlenmesi ve Her TürlüGörüntü Kirliğinin Giderilmesi İşi TeknikŞartnamesi’nin “ Çalışma Düzeni vePersonelle İlgili Hususlar” başlıklıBölümünün, 1. maddesinde; “İstanbul Avrupa Yakasıtemizlik hizmetleri idare tarafından hazırlanançalışma programlan doğrultusundayapılacaktır.” 2. Maddesinde; “ Elle temizlikişlerinde İdarenin belirleyeceği program dahilinde günde 8saat vardiyalı olarak çalışılacaktır.” 5.maddesinde; “Söz konusu alanlarda yapılacakçalışmaların mükemmel bir şekildeyürütülebilmesi için personele yer temini yapılacak,yer teslimi tutanağı ile birlikte Yükleniciye kirakarşılığı verilecektir. Yüklenici tüm buyerlerin bakımından, personelin ihtiyacı olan hertürlü malzemenin temininden sorumludur. Yıl sonunda tüm buyerlerin kullanılabilir ve bakımlı olduğu bir tutanaklatespit edilecektir.” 7. maddesinde; “ Çalışanpersonelin aylık ücretlerine ait maaş bordroları, SSKbildirgeleri düzenli olarak ay başında Yüklenicitarafından idareye ibraz edilecektir.” 22. maddesinde;“Düzenlenecek çalışma programı ve belirleneneleman istihdamı idarenin onayı alınmadan azaltılıpçoğaltılamaz vardiya değişiklikleri ve vardiyasayısı hakkında idareye sürekli bilgi verilecektir.Verilmemesi halinde günde 100 YTL ceza kesilecektir.”şeklindeki düzenlemeler ile,üstlenilen işinyürütülmesinde istihdam edilecek personelin  temelnitelikleri belirlenmiş ve yüklenici şirketin BelediyeBaşkanlığı tarafından hazırlanacak programve  belirlenen eleman istihdamı ile bağlı olduğuaçıkça ortaya konulmuştur.

            Yinedosya kapsamında bulunan, AvrupaYakası Ana Arterlerinin Meydanlarının Geçitlerin El ileSüpürülmesi, Temizlenmesi ve Her TürlüGörüntü Kirliğinin Giderilmesi İşi İdariŞartnamesi’nin “İhaleye Katılmaya İlişkinHususlar” başlıklı 2. Bölümünün,‘ İsteklinin Organizasyon Yapısına ve Personel Durumunaİlişkin Belgeler’ alt başlıklı 7.3.2.maddesinde; “İstekli,işe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet veunvanları belirtilen Toplam 550 kişiçalıştırdığına veyaçalıştıracağına dair taahhütnameverecektir.

            İsteklininkendisinin veya yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknikpersonelin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgelerinverilmesi zorunludur.

            Adet                                                             MeslekiUnvanı

            47                                                                 ESınıfı Sürücü Ehliyetine sahip Şoför

            25                                                                 Enaz B Sınıfı Sürücü Ehliyetine sahipŞoför

            6                                                                   VardiyaAmiri

            5                                                                   EkipSorumlusu

            467                                                               Temizlikİşçisi

            Ayrıca1 adet Doktor (Pratisyen veya Uzman Doktor) haftada 2 yarım gün(Salı,Perşembe) olmak üzere iş yerinde görevyapacaktır.

            İsteklikendisinin veya yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknikpersonelin eğitimini ve mesleki niteliklerini gösteren belgeleriniverecektir.”  şeklindeki düzenleme ile, sözleşmegereğince, üstlenilen ihalenin yürütülmesindeçalıştırılacak işçinin sayısıve niteliği belirtilmiştir.

            Taraflararasındaki ihtilafın temelinde de ,idari şartnamenin belirtilenmaddesindeki bu düzenleme yer almaktadır. Zira, davalı SosyalGüvenlik Kurumu Başkanlığı, sözleşmenintaraflar açısından bağlayıcı olduğunu vebu nedenle davacının çalıştırması gerekipçalıştırmadığı işçileryönünden de prim bildirgesinde bulunması ve ek prim tahakkukettirilmesi gerektiğini iddia etmekte iken, davacı şirket davadışlı Belediye Başkanlığı’nınteknik şartnamede belirtildiği şekilde yapılantalimatı ile gerçekleştirilen personel sayısındakideğişiklik nedeni ileçalıştırmadığı işçiler nedeniile ek prim bildirgesi vermekle yükümlü tutulmasınınve kendisinden ek prim tahakkuku istenmesinin hukuka aykırıolduğunu savunmaktadır. Bu noktada da, davalı SosyalGüvenlik Kurumu Başkanlığı’nın davaya konuişlemlerinin hukuki niteliği ve dayanaklarınınaçıklanması, davanın esasına yönelik sondeğerlendirmeye geçilmeden önce faydalı olacaktır.

            3-Sosyal Güvenlik Kurumuişlemlerinin hukuki niteliği ve dayanakları:

            Davalı kurum,davacı şirket hakkında, hüküm ihtilafına konuolan iki işlem tesis etmiştir. Bunlar; davacı şirkettarafından kurumda çalıştırılması gerekipbildirimi yapılmayan işçilere ilişkin 20.08.2009 tarih ve10.835.327 sayılı  idari para cezası kararı ve bukarara yapılan itirazın reddine ilişkin  18.11.2009gün ve 93 sayılı kararı ile davalı kurumun ihaleşartnamesine göre çalıştırması gerekenişçilere ilişkin olarak ek prim ve gecikme zammı tahakkukettirilmesine ilişkin 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılıkararı ile bu karara kaşı yapılan itirazın reddineilişkin  18.11.2009 gün ve 2 sayılıkararıdır

            a)20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı  idari para cezasıkararı ve bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 93 sayılı kararı:

            Bahsigeçen 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı  idari paracezası kararda; “44942 01 01 1144121 034 28-68/000 sicil numaralı işyeriniz ile ilgiliolarak (1/a) maddede belirtilen yükümlülüğüyerine getirmediğiniz anlaşıldığından, tarafınıza5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve  Genel SağlıkSigortası Kanununun 102 nci maddesine istinaden 22.631,00TL tutarındaidari para cezası uygulanmıştır.

            Sözkonusu idari para cezasının tebliğ tarihinden itibarenonbeş gün içinde Müdürlüğümüzveznesine veya Müdürlüğümüzünaşağıda gösterilen banka hesaplarına ödenmesigerekmektedir.idari para cezalarının verilme nedenleri neilişkin açıklamalar.miktarlarının hesaplanması,itirazmercii ve diğer bilgiler arka sayfadadır

             Bilgiedinilmesini rica ederim.” denilmek sureti ile davacı şirketinüzerine düşen bildirimyükümlülüğünü yasal süresiiçinde yerine getirmediği gerekçesi ile hakkında idaripara cezası verildiği ,bahse konu idare para cezasınailişkin kararın alt kısmında, kararın 5510sayılı Kanun’un 8. Maddesine dayalı olarak verildiğibelirtilmiştir.

            İdariPara Cezası İtiraz Komisyonu, itiraz üzerine verdiği 18.11.2009 günve 93 sayılı kararında; “İşverenin, ihale ilgiliidari şartnamenin 7.3.2.1 paragrafında söz konusu işlerinyapılması için aşağıda unvanlarıbelirtilen 551 adet personelin çalıştırılmasıistenmektedir. Bunlar;

            >72 adet Şoför

            >6 adet Vardiya Amiri

            >5 adet Ekip Sorumlusu

            >467 adet Temizlik İşçisi

            >1 adet Doktor çalıştırılacağıbelirtilmiştir

            -İhalemakamının 23.07.2009 tarih 823459-1476 sayılıyazılarında belirtilen işin ifası içinçalıştırılan personelin nitelikleri dikkatealınarak kuruma bildirilenler ilekarşılaştırılması, bildirilmeyenlerle ilgili ektahakkuk yapılırken bildirilmeyen sigortalılarla ilgili işegiriş  bildirgesi verilmemesi ile ilgili idari para cezasıuygulanması gerektiği kanısınavarıldığı belirtilmiştir.

            Mülga 506sayılı yasanın 79. maddesinin yedinci fıkrasında“Fiilen veya iş yeri kayıtlarından tespit edilecek hertürlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafındandüzenlenen belge veya alınan bilgilerdençalıştığı tespit edilen sigortalılara aitolup, bu kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılantebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi halinde, bu belgelerkurumca re'sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumcatespit edilerek işverene tebliğ edilir." Hükmününyanı sıra Mülga Sosyal Sigorta İşlemleriYönetmeliğinin 38. maddesinin ( a ) bendinde; " Şu kadarki, işin sözleşmesinde çalıştırılacaksigortalı sayısı belli ise öncelikle busigortalıların adam / gün sayısı üzerinden Kurumabildirilmiş olup olmadığı araştırılır.Bu araştırma sonucunda Kuruma Bildirilmeyen sigortalılar ileilgili belgelerin verilmesi, yapılacak bir ay süreli bir tebligat ileişverenden istenir. Belgelerin verilmemesi veya eksik verilmesi halinde bubelgeler Ünitece resen düzenlenir." İfadeleribulunmaktadır.

İlgilimevzuat çerçevesinde anılan raporda önerilen şekliile İhale makamının 23.07.2009tarih 823459-1476 sayılıyazısı ekinde gönderilen vasıflan dökümlendirilenpersonel listelerinin Kurumumuza Aylık Prim ve Hizmet Belgeleri ilebildirimi yapılan çalışanlarınkarşılaştın İması neticesinde eksikbildirildiği tespit edilen vasıflı 40 personel içinmülga 506 sayılı yasanın 9. maddesinde belirtilenyükümlülüğün yasal süre zarfında yerinegetirilmemesi fiili için aynı yasanın 140/b maddesigereği her bir sigortalı için bir asgari ücrettutarında idari para cezası uygulanmıştır.”  şeklindeki gerekçesi,  uygulanan idari paracezasının, eksik bildirim yapıldığı tarih itibariile yürürlükte bulunan 506 sayılı Kanun’un 9. maddesi,79. maddesi ve 140/b maddesi gereğince hukuka uygun olduğunubelirterek, yapılan itirazı reddetmiştir.

Herne kadar  20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı  idari paracezası kararında, cezanın 5510 sayılı Kanun’un 8ve 102. maddeleri gereğince verildiği belirtilmiş, itirazüzerine komisyon tarafından yapılan değerlendirmedecezanın mülga 506 sayılı yasanın 9. maddesindebelirtilen yükümlülüğün yasal sürezarfında yerine getirilmemesi nedeni ile aynı yasanın 140/bmaddesi gereği uygulandığı belirtilerekçelişkiye düşülmüşgörülüyor ise de, söz konusuyanlışlığın idari para cezası kararınınmatbu metin halinde düzenlenmesinden kaynaklandığı, kezacezaya esas eksik işe giriş bildirgesine esas 2006 yılı 8.Ay, 2007 yılı 7. Ay 2008 yılı 1., 2. ve 3. ayı itibariile 5510 sayılı Yasa’nın 108. maddesi gereğincehenüz 5510 sayılı Yasa’nın yürürlükteolmadığı, bu nedenle uygulanan idari para cezasının506 sayılı Yasa’nın 9,79 ve 140. maddelerine dayandığısonucuna ulaşılmıştır.

            b)01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı ek prim ve gecikme zammıtahakkuk ettirilmesine ilişkin karar ile bu karara karşı yapılanitirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 2 sayılıkarar:

            Bahsigeçen 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı ek prim ve gecikmezammı tahakkuk ettirilmesine ilişkin kararda; “Merkezimizde 44942 011144121 034 28 68 sayılı dosyada işlem görenişyerinizin 01.08.2006-31.12.2008 devresinde İstanbulBüyükşehir Belediye Başkanlığı ÇevreKoruma Ve Kontrol Daire Başkanlığı Atık YönetimMüdürlüğüne ikmal etmiş olduğunuz AvrupaYakası Ana Arterleri Meydanları Geçitlerin El ileSüpürülmesi, Temizlenmesi ve her türlüGörüntü Kirliliğinin giderilmesi işi ile ilgiliKurumumuz Müfettişlerince tanzim olunan 31.03.2009 tarih20102/ÎNC/15 sayılı rapora istinaden;

            İhaleile ilgili idari şartnamenin 7.3.2.1 paragrafında belirttiğiteknik elaman ve sayılarına yine aynı şartnamenin 26.3.maddesinde belirttiği ücretleri ödemesi istenmesinekarşın, yapılan incelemede anılan nitelikteki personelleilgili 2006/08, 2007/05-12, 2008/01-07, 09,10,11,12 dönemlerinde eksiksigortalı bildirimi kadar ek tahakkuk yapılmıştır.

            Aşağıdabelirtilen 221.718,29TL asıl 85.925,15TL gecikme zammı olmaküzere toplam; 304.643,47 TL borcun bir aylık süre içindeödenmemesi halin m 31.05.2006 tarih 5510 sayılı SosyalSigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 88. m. pidesihükümlerine göre tahsili cihetine gidilecektir.”denilmeksureti ile, eksik sigortalı bildirimine bağlı olarak ek prim tahakkukuyapıldığı belirtilmiştir.        

            Prim İtiraz Komisyonu, itirazüzerine verdiği 18.11.2009tarih ve 2009/2 sayılı kararında; “İşverenin, ihale ilgili idari şartnamenin 7.3.2.1paragrafında söz konusu işlerin yapılması içinaşağıda unvanları belirtilen 551 adet personelinçalıştırılması istenmektedir,          Bunlar;

            >72 adet Şoför

            >6 adet Vardiya Amiri

            >5 adet Ekip Sorumlusu

            >467 adet Temizlik işçisi

            >1 adet Doktor çalıştırılacağıbelirtilmiştir

            -Yine idari şartnamenin 26.3, paragrafında bu personele ödenenasgari ücretler belirtilmiştir. Buna göre;

            Temizlikİşçilerine brüt asgari ücretin %119 fazlası,

            EkipSorumlusu - Şoförler brüt asgari ücretin %171 fazlası,

            VardiyaAmiri brüt asgari ücretin %198 fazlası, ödemeyapılacağı belirtilmektedir.

            -İhale makamının 23.07.2009 tarih 823459-1476 sayılıyazılarında belirtilen işin ifası içinçalıştırılan personelin nitelikleri dikkatealınarak kuruma bildirilenler ile karşılaştırılması,bildirilmeyenlerle ilgili ek tahakkuk yapılırken bildirilmeyen sigortalılarlailgili işe giriş bildirgesi verilmemesi ile ilgili idari paracezası uygulanması gerektiği kanaatinevarıldığı belirtilmiştir.

            Mülga506 sayılı yasanın 79. maddesinin yedincifıkrasında" Fiilen veya iş yeri kayıtlarındantespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşlarıtarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerdençalıştığı tespit edilen sigortalıca aitolup, bu kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılantebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi halinde, bu belgelerkurumca re'sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumcatespit edilerek işverene tebliğ edilir," Hükmününyanı sıra Mülga Sosyal Sigorta İşlemleriYönetmeliğinin 38. Maddesinin ( a ) bendinde; "Şu kadar ki,işin sözleşmesinde çalıştırılacak sigortalısayısı belli ise öncelikle bu sigortalıların adam /gün sayısı üzerinden Kuruma bildirilmiş olupolmadığı araştırılır. Bu araştırmasonucunda Kuruma Bildirilmeyen sigortalılar ile ilgili belgelerinverilmesi, yapılacak bir ay süreli bir tebligat ile işverendenistenir. Belgelerin verilmemesi veya eksik verilmesi halinde bu belgelerÜnitece resen düzenlenir." İfadeleri bulunmaktadır.

            İlgilimevzuat çerçevesinde anılan raporda önerilen şekliile İhale makamının 23.07.2009 tarih 823459-1476sayılı yazısı ekinde gönderilen vasıflandökümlendirilen personel listelerinin Kurumumuza Aylık Prim veHizmet Belgeleri ile bildirimi yapılan çalışanlarınkarşılaştırılması neticesinde eksikbildirildiği tespit edilen vasıflı personel sayılan kadarilgili idari şartnamenin 26.3 paragrafında belirtilen ücretlerüzerinden ek tahakkuk yapılmıştır.” şeklindeki gerekçesi ile davacı şirketinitirazının reddine karar vermiştir

Görüldüğüüzere, davaya konu iş bu kararda, davalı idare, eksik bildirimtarihi itibari ile yürürlükte bulunan 506 sayılı Kanun’un79 ve mülga Sosyal Sigorta İşlemleriYönetmeliği’nin 38. Maddesine göre değerlendirmeyapmıştır

c)Davaya konu işlemlerin hukuki dayanakları:

Davayakonu işlemleri ayrı ayrı incelerken her birinin , eksikbildirimde  bulunulduğunun tespit edildiği tarih itibari iledeğerlendirmeye alınarak 506 sayılı Yasa’nın9,79 ve 140.  Maddeleri ile yine 506 sayılı Yasa dönemindeyürürlükte bulunan  16.01.2004 gün ve 25348sayılı Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin38. Maddesine dayalı olarak tesis edildiğini belirtmiştir.Bubaşlık altında söz konusu düzenlemelere ve SosyalGüvenlik Kurumu tarafından uygulanış biçimine yerverilecektir.

16/06/2006tarih ve 26200 S.R.G. de yayımlanan 31/05/2006 tarih ve 5510sayılı kanunun 106. maddesi ile mülga 506 sayılıSosyal Sigortalar Kanunu’nun ‘Çalışan SigortalılarıBildirme’ başlıklı 9. maddesinde; “(Değişik fıkra:25/08/1999 - 4447/2 md.) İşverençalıştıracağı kimseleri, işebaşlatmadan önce örneği Kurumca hazırlanacak işegiriş bildirgeleriyle Kuruma doğrudan bildirmekle veya bu belgeleriiadeli-taahhütlü olarak göndermekleyükümlüdür. İnşaat işyerlerinde işebaşlatılacak kimseler için işe başlatıldığıgün Kuruma veya iadeli-taahhütlü olarak postaya verilen işegiriş bildirgeleri ile Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi verilenişyerlerinde işe alınan işçiler için engeç bir ay içinde Kuruma verilen veya iadeli-taahhütlüolarak gönderilen işe giriş bildirgeleri de süresiiçinde verilmiş sayılır.

   (Ek fıkra: 14/07/1999 - 4010/1 md.) Dışişleri Bakanlığınınsigortalı olarak yurtdışı göreve atanan personeliiçin işe giriş bildirgeleri ise, Kuruma en geçüç ay içinde gönderilir.” denilmek sureti ile işvereninişçisini kuruma bildirme yükümlülüğüdüzenlenmiştir.Aynı Kanunun 5510 sayılı Yasa ilemülga 140/b maddesinde de  buyükümlülüğü yerine getirmeyen işverene herbir sigortalı için aylık asgari ücret tutarındaidari para cezası uygulanacağı düzenlenmiştir.

   16/06/2006tarih ve 26200 S.R.G. de yayımlanan 31/05/2006 tarih ve 5510sayılı kanunun 106. maddesi ile mülga 506 sayılıSosyal Sigortalar Kanunu’nun ‘Prim Belgeleri’başlıklı 79. maddesinin 7.fıkrasında;“(Değişik fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./37. md.) Fiilenveya iş yeri kayıtlarından tespit edilecek her türlübilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belgeveya alınan bilgilerden çalıştığı tespitedilen sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesigereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içindeverilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca resendüzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerekişverene tebliğ edilir.” denilmek sureti ile işvereninprim belgelerini verme yükümlülüğü ve buyükümlülüğünün ihmali halinde uygulanacakusuli yol belirlenmiştir.

28.08.2008gün ve 26981 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan SosyalSigorta İşlemler Yönetmeliği’nin 133. Maddesi ilemülga ve fakat davaya konu eksik bildirim tarihindeyürürlükte bulunan 16.01.2004 gün ve 25348 sayılıSosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 38.Maddesinin 2. Fıkrasında;” Şu kadar ki, işin sözleşmesinde çalıştırılacaksigortalı sayısı belli ise, öncelikle busigortalıların adam/gün sayısı üzerinden Kurumabildirilmiş olup olmadığı araştırılır.Bu araştırmanın sonucunda kuruma bildirilmeyen sigortalılarile ilgili belgelerin verilmesi, yapılacak bir ay süreli bir tebligatile işverenden istenilir. Belgelerin verilmemesi veya eksik verilmesihalinde bu belgeler Ünitece resen düzenlenir. Belgelerin Ünitecedüzenlenmesinin mümkün olmadığı hallerde isebirinci paragrafta öngörüldüğü gibi işlemyapılır.” denilmek sureti ile, sözleşmegereğince çalıştırılacak işçisayısının belirli olduğu durumlarda işe girişbildirgelerinin ne şekilde denetleneceği düzenlenmiştir.

Adıgeçen Yönetmeliğin 38. Maddesinin ne şekilde yorumlanmasıgerektiği Sosyal Güvenlik KurumuBaşkanlığı’nın 2009/23 sayılı genelgesindeaçıklanmış ve           “DevredilenSSK Başkanlığınca çıkarılan 16-118 Eksayılı Genelgenin "VIII- Kuruma Yeterliİşçiliğin Bildirilmiş Olup Olmadığınaİlişkin Araştırma" başlıklı bölümünün"2- İhale Konusu İşin SözleşmesindeÇalıştırılacak Sigortalı Sayısı Belliİse 16-128 Ek Sayılı Genelgede Belirtildiği Üzere Ve Yönetmeliğin38 İnci Maddesinin (A) Fıkrasının İkinci BendindeAçıklandığı Gibi İşlemYapılacaktır." Bölümünde;

“Hizmetihalelerine ilişkin sözleşmelerdeçalıştırılacağı öngörülensigortalıların işin süresince adam/günsayısı üzerinden bildirilmiş olup olmadığıaraştırılacak ve;

a-Kurumabildirilmiş olduğunun anlaşılması halindearaştırma yapılmayacaktır. b-Sözleşmelerdeki işçisayısının altında bir bildirim varsa, ihale makamlarıile temasa geçilerek nedenleri ile Kurumumuza verilmiş olan primbelgelerinin ihale makamlarına da verilmiş olupolmadığı, verilmiş ise bu belgelerde kayıtlısigortalıların dışında başka sigortalı çalıştırılıpçalıştırılmadığı sorulacak,sonuçta, belgelerde kayıtlı sigortalılarındışında sigortalı çalıştırıldığısaptanırsa, öncelikle, sigortasız olarakçalıştırıldığı anlaşılankişilerle ilgili Aylık Prim ve Hizmet Belgelerinin verilmesiişverenlerden bir ay süreli bir tebligatla istenilecektir.

İhalemakamlarınca bildirilen bilgilerde sigortalı sayısınınyanı sıra sigortalıların kimlikleri de yeralmışsa, işverence verilen belgeler işleme alınacak,buna karşılık  yalnızca sigortalı  sayısıbelirtilmiş ise, bu kez sigortalı işe giriş bildirgelerininverilmiş olup olmadığı üzerindedurulmaksızın işverence verilen belgede kayıtlıprimlerin tahsiline başvurulacak, ancak bu durumda mutlaka belgedekisigortalıların çalışmalarının sahte olupolmadığına yönelik olarak inceleme istenilecektir.

İhalemakamlarınca bildirilen bilgilerde sigortalı sayısınınyanı sıra sigortalıların kimlikleri de yeralmışsa ve istenilen belgeler tebligata rağmen işverence verilmemişise, Ünitelerimizce sigorta primine esas kazancın alt sınırıüzerinden re’sen düzenlenecektir. Buna karşın,belgelerin Kurumca re'sen düzenlenmesine elverişli bilgilerinolmaması durumunda, bu defa Yönetmeliğin 38'inci maddesinin (a)fıkrasının birinci bendinde belirtildiği gibi (istihkaktutarına asgari işçilik oranının % 25 eksiğiuygulanmak suretiyle) işlem yapılacaktır. Dolayısıyla,16-128 Ek sayılı Genelgenin 2 nci maddesinin son paragrafı buşekilde uygulanacaktır.

Öteyandan, Yönetmeliğin 38 inci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilenuygulama, sadece hizmet ihaleleri ile sınırlı olmayıp,sözleşmesinde çalıştırılacakişçi sayısına yer verilmiş olan diğer ihalekonusu işler için de geçerli olacaktır." (28/08/2008 tarihli Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin133' üncü maddesinde, devralınan kurumlar tarafındançıkarılan ve bu Yönetmeliğin kapsamına girenhususları düzenleyen yönetmeliklerin, Kanuna ve buYönetmeliğe aykırı olmayan hükümlerininuygulanmasına devam edileceği belirtildiğinden söz konusugenelgenin belirtilen düzenlemelere aykırı olmayanhükümlerinin uygulanmasına devam edilmektedir)

Hükümleribelirtilmiştir.

Buitibarla; sözleşmelerinde çalıştırılacakkişi veya kişi/gün sayıları belli olan ihale konusuişlerle ilgili olarak yukarıda belirtilen düzenlemelere uygundavranılması; Ünitece hesaplanan borcun yapılan tebligatarağmen ödenmeyeceğinin bildirilmesi veya tebligatta belirtilensürede bildirimde bulunulmaması halleri hariç,ilişiksizlik belgesi uygulaması ile ilgili olarak Rehberlik veTeftiş Başkanlığı GrupBaşkanlıklarından asgari işçilik incelemesiyapılması için denetim talebinde bulunulmaması;belirtilen işlerle ilgili olarak çalışanların tespitedilmesi, sahte sigortalılığınaraştırılması gibi 23/02/2009 tarihli ve 2009/31sayılı Genelge kapsamındaki denetim taleplerinin ise sosyalgüvenlik kontrol memurlarına intikal ettirilmesi gerekmektedir.” şeklindeki düzenleme ile,ihale makamı ile yapılan sözleşmedeçalıştırılacak işçisayısının belirli olması halinde yapılacak işegiriş bildiriminde bu sayının aranacağı, eksiklikhalinde söz konusu eksikliğin ihale makamıncadoğrulanmış olup olmadığınabakılacağı, doğrulanmış ise bunun üzerindedurulmayacağı, ancak doğrulanmamış ise 16.01.2004gün ve 25348 sayılı Yönetmeliğin 38. Maddesi ile buyönetmeliği yürürlükten kaldıran 28.08.2008gün ve 26981 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarakyürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleriYönetmeliğinin 117 ve 119. maddeleri gereğince işlemyapılması gerektiği, belirtilen işlerle ilgili olarakçalışanların tespit edilmesi, sahtesigortalılığın araştırılması gibi23/02/2009 tarihli ve 2009/31 sayılı Genelge kapsamındakidenetim taleplerinin sosyal güvenlik kontrol memurlarına intikalettirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

d)Davaya konu işlemlerin dosyada bulunan bilirkişi raporuçerçevesinde değerlendirilmesi:

Bubaşlık altında, Bakırköy 4. İşMahkemesi’nin 2010/52 Esas sayılı dosyasında bulunanbilirkişi raporunun, sadece hükümuyuşmazlığına konu ihtilafa ilişkinkısımları incelenecektir.

 Bakırköy4. İş Mahkemesi 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Kararsayılı dosyasında bulunan hukukçu bilirkişi Av.Zafer Yeğin ile Mali Müşavir Bilirkişi CengizGÜNEŞ tarafından düzenlenen raporun “Değerlendirmeve Tespitler” başlıklı kısmının A bendinde;“Yapılan işin mahiyeti değerlendirildiğinde her zamanaynı sayıda işçi çalıştırmayaelverişli olmayan işler olduğu, bu işler işyerlerindeyürütülen faaliyetin niteliğine göre işçisayısı yılın belirli dönemlerindeyoğunlaşması, belirli dönemlerde azalması işinözünden kaynaklıdır. Nitekim Teknik şartnamenin“çalışma düzeni ve personelle ilgilihususlar” başlığını taşıyan 3.1.1maddesi, “İstanbul Avrupa Yakası temizlik hizmetleri idaretarafından hazırlanan çalışma programlarıdoğrultusunda yapılacaktır.” 2. maddesi “Elletemizlik işlerinde idarenin belirleyeceği program dahilindegünde 8 saat vardiyalı olarakçalışılacaktır” 7. madde ise“Çalışan personelin aylık ücretlerine aitmaaş bordroları, SGK bildirgeleri düzenli olarak her aybaşında yüklenici tarafından idareye ibrazedilecektir.” 9. maddesi “Elle temizlik yapılan alanlardaKatı Atık Yönetimi Müdürlüğügerektiğinde değişiklik yapma yetkisine sahip olup, yapılanbu değişikliklere yüklenici uymak zorundadır.” maddesiise: “Gündelik işçi kesinlikleçalıştırılmayacakçalıştırılan tüm personelin aylıkücret ve SGK(SSK) bildirgeleri düzenli olarak idareye ibrazedilecektir. Kontroller sırasında kurallarauyulmadığının tespit edilmesi halinde personelbaşına 70.YTL ceza kesilecektir.” maddesi ise;“Düzenlenecek çalışma programı ve belirleneneleman istihdamı idarenin onayı alınmadan azaltılıpçoğaltılamaz, vardiya değişiklikleri ve vardiyasayısı hakkında idareye sürekli bilgi verilecektir.Verilmemesi halinde günde yüz YTL ceza kesilecektir.”Hükümlerine yer verilmiştir. Bu hükümlere dikkatedildiğinde davacı yüklenicinin çalışmakoşullarının ihale makamı tarafından sıkıdenetim koşullarına tabi tutulduğu görülmektedir. Buhükümler çerçevesinde görülmekte olanuyuşmazlık ele alındığında; İhalemakamının iş programını belirleme,çalışan sayıları ve vasıfları ile ilgilideğişiklik yapma yetkisinin bulunduğu açıkçagörülmektedir. Davacı müteahhit bir kamu Arakamı olaniş sahibi Büyükşehir Belediyesinin emir vetalimatlarına uygun davranmakla yükümlükılınmıştır. Öyle ise İhalemakamının talimatlarına uygun davranan yükleniciyükümlülüklerini yerine getirmiş olacaktır.

            Davayakonu işle ilgili davacı defter ve kayıtlarıincelendiğinde personel ile ihale makamı tarafından davacıaleyhine tahakkuk ettirilmiş bir cezaya rastlanmamıştır.Davacı kayıtlarında sigortalı sayısı- çalışmasüresi- prime esas asgari ücret tutarının altındabildirim söz konusu olmamaktadır.” şeklindekiaçıklamalar ile, davacı ile dava dışı BelediyeBaşkanlığı arasında gerek teknik ve gerekse de idarişartnameye aykırı bir davranış ya da yükümlülüğünihlali sebebine dayalı bir işlemin gerçekleşmediği,işin niteliği gereği, ihale eden kurumun istemleridoğrultusunda işçi sayısındadeğişikliğin yapılabileceği ve buna ilişkinyüklenici işlemlerinin Belediye Başkanlığıtarafından hukuka aykırı ya da sözleşmeyeaykırı bulunmadığı tespitine yer verilmiştir.

            Raporunilgili bölümünün B bendinde; “İşin AvrupaYakası Ana Arterleri Meydanları Geçitlerin El ilesüpürülmesi, temizlenmesi ve her türlügörüntü kirliliğinin giderilmesi işi ile ilgiliİhale Komisyonu kararıyla yapılan sözleşme ile akdinkesinleştiği, ihale makamınca istihkaklara göreişçilik beyanı yapıldığı, ücretleringiydirilmiş ücret olduğu, ücretlerin içindebrüt maaşa ilave olarak kıdem tazminatı, yemek yolgiderlerinin yer aldığı ve bu durumun pratik ticariteamüllere uygun olduğu, gibi ihale şartnamesi ve ihalesözleşmesine de uygun düşmektedir. İhaleşartnamesine göre belirtilen hususların idare tarafındanbelirlenmesi ve yönlendirilmesi ve denetimi sonucu ihaleyi alanmüteahhidin çalışma gün- saat gibiçalışma sistemini belirlemesi tamamen ihalemakamının emir ve talimatlarınabırakılmıştır. Davacı işi ihalemakamının denetiminde gerçekleştirildiğinden,personel sayısındaki farklılıktan ya da işçilikbildirim miktarından direkt olarak müteahhidi sorumlu tutmak,şartname ve sözleşme koşullarına göremümkün değildir. Şartnameye göre hareket edipetmediği ilk denetleme ihale makamınınsorumluluğundadır. Zira Hak edişlerin, işçilikbildirimlerinin denetimi, yapıldıktan sonra hak edişödemeleri yapılmaktadır. İhale Makamı davacımüteahhide personel düzenine aykırılıktan dolayıherhangi bir ceza tahakkuk ettirmediğine göre davalı kurumun 123sayılı Genelgesi de dikkate alınarak artıkSGK’nın müteahhidin sigortalı sayısı vs. gibihususları tartışma konusu yapmaması gerektiği kanaatidoğmuştur.” şeklindeki kanaati ile, ihale eden makamile yüklenici firma arasında çalıştırılanişçi ve bu işçilerin işe yeterliliğikonusunda çıkan bir ihtilaf ya da yüklenici firmaya uygulananbir ceza olmadığından, bu durumun davalı kurumun 123sayılı Genelgesi de dikkate alınarak, ek prim tahakkuku ve cezauygulanması konusunda Sosyal Güvenlik KurumuBaşkanlığı tarafından dikkate alınmamasıgerektiği belirtilmiştir. Nitekim Yukarıda Esasa İlişkinİnceleme Ana başlığının 3 numaralı altbaşlığı altıda yer alan ‘c’ bendindesöz konusu 2009/123 sayılı genelge ayrıntılıolarak incelenmiş ve bilirkişi raporunda da belirtildiğiüzere, sözleşmede belirtilen işçi sayısıile bildirim arasında farklılık görülmesi halinde,ihale eden kurumun duruma ilişkin bilgisine başvurulması vecevabına göre hareket edilmesi gerektiği hususları tespitedilmiştir. Bu kapsamda dosyada yapılan inceleme neticesinde,davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ileihale eden İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığıarasında yapılan yazışmalarla bilgi istendiği, İstanbulBüyükşehir BelediyesiBaşkanlığı’nın 26.03.2009 gün ve 642sayılı yazı cevabında konu ile ilgili olarak, “Çalışanbütün personelin işin başlama ve bitiş tarihiarasında bilfiil çalışıyor olması gerekmekteolup;her bir personele vasıflarına göre ödenecek ücretlerİdari Şartname'nin.26.3 ve 26.5. maddelerindeayrıntılı olarak belirtilmiştir. Yüklenicininpersoneline ödediği maaşı gösterir bordrolar veödediği SSK primine ait bildirgeler aylık olarakdüzenlenmiş şekilde yükleniciden temin edilerek ektesunulmuştur (Ek4).İhale konusu işteYüklenici tarafından çalıştırılan işçilerleilgili olarak İdaremizce puantaj kaydıtutulmamıştır.”  denilmek sureti ile ihale konusuiş ile ilgili yapılan tüm personel işlemlerine,işçinin işyerinde fiilen çalışmasıkoşulunun arandığı açıkçabelirtilmiştir. Yine dosya içinde bulunan ve  davadışı İstanbul Belediye Başkanlığıtarafından davacı şirkete gönderilen 18.05.2007 gün ve1327 sayılı yazıda “İlgi ihale karan ile C. LojistikTicaret A.Ş. + C. A.Ş. iş ortaklığı uhdesindekalan "İstanbul Avrupa Yakası Ana Arterlerin, Meydanların,Geçitlerin El İle Süpürülmesi Temizlenmesi ve HerTürlü Görüntü Kirliliğinin Giderilmesi"işi kapsamında İdare tarafından hazırlanan işprogramındaki değişiklik doğrultusunda personelsayısının yeni programa göre uyumlu hale getirilmesigerekmektedir./Bu sebeple mevcut personel sayısınınazaltılması hususunda gereğini rica ederim.” denilmeksureti ile de işin niteliğine göre yüklenici şirketepersonel sayısında değişiklik yapılması konusundatalimatlar verildiği görülmüştür. Buradanhareketle Mahkememizce de, bilirkişi raporunun ilgili B ve I bentlerindebelirtilen tespit paylaşılmak sureti ile, davalı SosyalGüvenlik Kurumu Başkanlığı’nın 2009/123sayılı Genelgesinde belirtildiği şekilde davadışı İhale eden kurum İstanbulBüyükşehir Belediyesi Başkanlığı iledavacı şirket arasında çalıştırılan personel sayısı veniteliği  konusunda bir ihtilafın olmadığı ve busayının değişebilir nitelikte olup, idari şartnamenin 7.3.2. maddesinde belirtilensayının bağlayıcı olmadığı sonucunaulaşılmıştır.

            Raporunilgili bölümünün C bendinde; “İhaledosyasının ihaleye çıkartılırken ihalemakamınca hesaplanan işin yapılabilirlilik bedeli (keşifmiktarı) hesabında maliyetlerin her bir kalem ayrı ayrıdeğerlendirilerek fiyatlandırıldığı, bunlardanişçiliğin en önemli kalem olduğu,sözleşmedeki çalıştırılması istenenişçi ile bu işi yapanlara ödenecek ücretlerinsözleşmeye göre birim fiyatları alınarakhesaplandığı görülmüştür.İstihkakların düzenlenmesi sırasında her zaman dikkatealındığı fiyat farkı olarak işi alan firmayaödendiği, ihale makamının ilgili firma ile hiçbirsıkıntı -uyuşmazlık yaşamadığıgörülmüştür. Kamu İhale Kurumu GenelTebliğinin 78.11 maddesinde “İdareler, sözleşmeninuygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindekiprim oranının prim tarifesine uygun olupolmadığını kontrol ederek, hakediş ödemeleriniyapacaklardır." diyerek personelçalıştırılmasına tabi işlerde idareleraylık olarak yüklenicinin SGK bildirgelerini sözleşmeyeuygun düzenlemesini kontrole görevlikılınmıştır. Yani uyuşmazlığınçıktığı ihale konusu iş ile ilgilibütün SGK bildirgeleri bizzat ihale makamınca denetlenmiş,uygun bulunduktan sonra davalıya verilmiş olduğundandavacıya atfı kabil bir kusur olamayacağı kanaatidoğmuştur.” şeklindeki tespitleri ile, işe girişbildirgelerinin ve çalıştırılan işçininsayısında ihale eden kurum ile yüklenici şirketarasında bir problem olmadığına tekrar değinilmişve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın2009/123 sayılı genelgesi doğrultusunda açıklamalaryapılmıştır.                                                 

            Raporun ilgilibölümünün D bendinde; “İşverenin ihale ileilgili idare şartnamenin 7.3.2.1 paragrafında söz konusuişlerin yapılması için 551 adet personelinçalıştırılması istenmiş, 72 adetŞoför- 6 adet Vardiya Amiri- 5 adet Ekip Sorumlusu- 467 adet Temizlikİşçisi- 1 adet Doktorçalıştıracağı belirtilmiş olup, yine idarişartnamenin 26.3 paragrafında bu personele ödenecek asgariücretler belirtilmiştir. Temizlik İşçilerinebrüt asgari ücretin % 119 fazlası- Ekip Sorumlusu -Şoförler brüt asgari ücretin %171 fazlası VardiyaAmiri brüt asgari ücretin %198 fazlası ödemeyapılacağı belirtilmektedir. Davacının İhalemakamına vermiş olduğu ve ihale sözleşmesininkurulmasına esas alman 05.04.2006 tarihli teklif mektubuincelendiğinde Teklif mektubunun 1. maddesinde davacınınaçıkça” Taahhüdün yerine getirilmesineilişkin olarak idari şartnamede teklif fiyata dâhil olmasıöngörülen bütün masraflar teklifimize dahildir”demiş olduğu görülmekte ve teklif mektubunun ekinde yeralan “Birim Fiyat Teklif Cetveli”n de yer alan listede ise teklifbirim fiyatlara esas rakamları teklif olarak vermiştir.

            Davacıİhale makamından toplam 28 Hakedişte toplam 36.981.654, 25.- TLalmış, ihale dokümanlarına göre bildirilmesi gerekenişçilik 23.084.138,66.TL iken davacı, kayıtlarındaise 25.174.457,15.TL .- İşçilik bildirimi yeralmıştır.

            Aşağıdaaçıkça görüleceği üzere Davacı ihaledokümanındaki hesaplara göre 2.090.318,49 TL fazlaişçilik bildiriminde bulunmuştur.

Hakkediş

adedi

Toplam

Hakkediş

Firma

kayıtlarında işçilik Maliyeti

İhale dokümanında işçilik

Genel Fark

 

28

 

36.981.654,25

 

25.174.457,15

 

23.084.138,66

 

2.090.318,49

 

            Yinedavacı kayıtları incelendiğinde iseaşağıdaki tablo ile karşılaşılmaktadır.

toplam

Hakkediş

adedi

İhale Dokümanında personel adedi

İhale Dokümanında personel adedi /

Ay

Fiili Çalışan personel adedi

Fiili Çalışan personel adedi /Ay

28

550

15.400

597

16.736

 

           Butabloya göre davacının ihale dokümanından toplamda1336 adet/ay fazla bildirimde bulunmuş olup buda 40.080gün/prim’e tekabül etmektedir.

           Ayrıca Teftiş Raporunun ekinde yer alanİşyeri Kayıt Tetkik Tutanağının 8.sayfasında bir temizlik işçisinin Birim Fiyat Teklif Cetvelineve 26.3’e göre maliyet analizi detaylı olarakyapılmıştır. Bu tabloda dagörüldüğü üzere İdari Şartnamenin 26.3maddesinde ve ihale dokümanlarında istenen ve belirtilenkoşullar sağlanmıştır. Müfettiş raporundaihale makamının iş programı vs sair düzenlemeleri ileçalışan adetlerinde yaptığıdeğişikliğin fiili duruma etkisi alınmadan farazi bir hesapyaptığı tespit edilmiştir. Ayrıca Teftişraporunda işçilik hesaplamasında SGK primininhesaplanmasında dikkate alınmayan kalemler atlandığıtespit edilmiştir. Nitekim İhale makamının Davacıyagönderdiği 26.02.2010 ve 126 99 44(444) sayılıyazısında İdarişartnamenin 26.3 maddesinde belirtilen personellere ait maliyetlere dahilolan kalemler bürüt maaş, kıdem tazminat kesintisi, yemekyol (ayni yapılması opsiyonel), iş kanuna göreçalışanın yasal hakkı olan haftada birgünlük izin ücreti ve genel giderler teklif fiyatına dahiledilmiş olup sözleşmenin imzalanmasından sonratarafınıza verilmiş olan ihale işlem dosyasıiçerisinde gerekli bütün bilgi ve belgeler mevcuttur.” İdarenin resen tahakkuk işleminde ise bu ilkelerhiç dikkate alınmamıştır. Oysaki İhalemakamı iş programlarında yaptığıdeğişiklik ile dönemsel olarak temizlik işçisisayısını artırarak veya azaltılarak toplam işçilikbildiriminde kayba sebep olmadan ihale konusu işin mevcutbütçe içinde yapılmasınısağlanmıştır.

            Yekûn toplamlarda SGK idaresine asgari bildirilmesigereken ile Şirketin bildirdiği arasında pozitif farkınolduğu görülmektedir.” şeklindeki açıklamalarla,davacı şirket tarafında üstlenilen işinyürütülmesi kapsamında dönemsel artış veazalışlar dikkate alındığında 597 adetişçininçalıştırıldığını, bunakarşılık davacı şirketin 2.090.318,49 TLfazla işçilik bildiriminde bulunduğu bildirilmiştir. Pekidavacı şirket tarafından fazla işçiçalıştırılmasına ve bunun için fazlabildirimde bulunulmasına rağmen, eksik işçiçalıştırıldığı tespiti neye göreve nasıl yapılmıştır. Bu sorunun cevabıiçin davaya konu işlemlerin sebebini oluşturan 31.03.2009tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporunabakılması gerekmektedir. Nitekim Söz konusu BaşmüfettişRaporunun davaya konu işlemlere dayanak teşkil eden‘Not’ şeklinde el yazısı ile belirtilen kısmında;“İhale Makamının 23.07.2009 tarih 823459-1476sayılı yazısında belirtilen işin ifasıiçin çalıştırılan personelin nitelikleridikkate alınarak, Kuruma bildirilenlerle karşılaştırılması, bildirilmeyenlerle ilgili ektahakkuk yapılırken, bildirilmeyen sigortalılar ile ilgili işe giriş bildirgesi verilmemesi  ile ilgili  cezauygulanması yerinde olacaktır” denilmek sureti ile, ihale edenkuruma bildirilen listede ismi verilen kişiler ile kuruma bildirilenişçilerin nitelikleri yönünden yapılan inceleme neticesindeeksik bildirildiği tespit edilen işçilerle ilgili hem ektahakkuk yapılması hem de idari para cezası verilmesigerektiği bildirilmiştir. Bu belirleme dahilinde Sosyal GüvenlikKurumu Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlikİl Müdürlüğü Bağcılar SosyalGüvenlik Merkezi’nce  ihale eden kurumdan  ihale konusuişte çalıştırılan  personelin hangivasıfta çalıştırıldığına dairlisteler istenmiş ve bu  listeler ile idari şartnamedebelirtilen personel sayısı ve vasfıkarşılaştırılmış; neticede  fazlaişçi çalıştırılmış olsa dahi,vasfı belirtilen kategoride idari şartnamedekinden azişçi çalıştırılması hali, eksikişçi çalıştırılması ve bildirilmesiolarak nitelendirilmiştir. Nitekim Sosyal GüvenlikKurumu Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlikİl Müdürlüğü Bağcılar SosyalGüvenlik Merkezi’nin 19.06.2014 gün ve 10014667/011144121.034sayılı yazı cevabında “Söz konusu ihaleliiş kapsamında çalıştırılansigortalıların görev tanımları ihalemakamının 23.07.2009 tarih 1476 sayılıyazılarından tespit edilmiş, tespit edilensigortalıların görev tanımlarına göreşartname hükümlerinde bildirilmesi gereken sigortalısayıları dikkate alınarak. Kurumumuza bildirilensigortalılarla karşılaştırmak sureti ile eksikbildirilen sigortalı sayıları tespit edilmiştir.”denilmek sureti ile Mahkememizin bu tespiti doğrultusunda işlemyapılmış olduğu açıkça ortayakonulmuştur.

            Raporunilgili bölümünün E bendinde; “Davacı şirket kuruma asgari ücret esası,şartnamede belirtilen ücretlere riayet ederek ödemeyaptığı kümülatif toplamdananlaşılırken, ihale sözleşmesinde teklif ve kabuledilen ücret ile kuruma bildirilen ücretinkarşılaştırılmasında ve aradaki farkıntablolar halinde çıkartıldığını,bunların şartnamede yazılı görev ve unvanlarınagöre sözleşme gereği ödemek zorunda olduğuücretin aylar itibariyle tespiti raporumuzun eklerinde mevcuttur. Kurumabildirimle mukayese sonucu farkın pozitif olduğusaptamasının SGK müfettişinin işveren firmanınhesaplama metot farklılığından kaynaklandığıkanısı doğmaktadır. Her iki tarafça alınanesaslar aynıdır sadece uyuşmazlık yorumfarklılığından kaynaklanmaktadır. Davacıİşveren işçiye ödenen ücret de dahil maliyet -kar analizi yaparak bîrim fiyat teklif cetvelini verirken davalıidare birim fiyat teklif cetvelini ve gerçekleşen işi ve fiilidurumu hiç dikkate almamıştır. Bilirkişiheyetimiz ise fiili gerçekleşen durum ile ihaledokümanlarını bir bütün olarak elealınması gerektiği kanaatine varılmıştır.

 

Sigorta Primi Fiili Tahakkuku Ve MüfettişTarfından Eksik Bildirim Olarak Tespit Edilen Çizelge DönemineGöre Düzenlenmiş Çizelge.

 

DONEMİ

İŞÇİ

GÜN

Prime esas tutar

Prim ve işsz.

G.zammı

Ceza tut.

2006/8

554

16308

477.676,37

7.733,22

6.027,18

1.062,00

2007/5

613

17761

531.526,59

2.586,94

1.421,16

1.125,00

2007/6

594

16782

498.461,63

7.760,81

4.093,96

1.170,00

2007/7

574

17107

498.906,20

13.003,57

6.593,14

1.170,00

2007/8

592

16739

531.648,22

7.174,43

3.485,16

1.170,00

2007/9

591

17230

531.546,16

7.622,85

3.545,51

1.170,00

2007/10

583

16942

577.208,09

7.174,43

3.205,13

1.170,00

2007/11

582

17281

560.036,27

10.761,67

4.613,97

1.170,00

2007/12

578

17091

613.565,81

12.555,27

5.156,25

1.216,00

2008/1

574

16700

555.539,40

14.922,83

5.866,62

1.216,00

2008/2

571

16861

540.985,51

15.855,50

5.949,81

1.216,00

2008/3

564

16818

543.500,73

18.653,55

6.658,08

1.216,00

2008/4

566

16902

558.518,49

17.254,53

5.833,19

1.216,00

2008/5

573

16849

553.710,27

13.523,81

4.304,53

1.216,00

2008/6

568

16867

540.003,37

16.788,19

4.986,45

1.277,00

2008/7

574

16016

593.388,16

14.686,91

4.067,88

1.277,00

2008/8

602

17656

669.356,53

0,00

 

 

2008/9

599

17690

682.248,52

2.447,81

589,26

1.277,00

2008/10

599

17802

746.080,22

3.426,94

759,25

1.277,00

2008/11

594

17731

700.725,63

4.895,64

988,73

1.277,00

2008/12

593

17759

763.154,05

5.385,20

996,34

1.332,00

2006/8

 

 

 

662,85

516,62

0,00

2007/5

 

 

 

221,74

121,82

0,00

2007/6

 

 

 

665,21

350,91

0,00

2007/7

 

 

 

1.114,60

565,13

0,00

2007/8

 

 

 

614,95

298,73

0,00

2007/9

 

 

 

653,39

303,90

0,00

2007/10

 

 

 

614,95

274,72

0,00

2007/11

 

 

 

922,43

395,48

0,00

2007/12

 

 

 

1.076,17

441,97

0,00

2008/1

 

 

 

1.279,10

502,82

0,00

2008/2

 

 

 

1.359,04

509,98

0,00

2008/3

 

 

 

1.598,88

570,69

0,00

2008/4

 

 

 

1.478,96

499,99

0,00

2008/5

 

 

 

1.159,18

368,96

0,00

2008/6

 

 

 

1.438,99

427,41

0,00

2008/7

 

 

 

1.258,88

348,68

0,00

2008/8

 

 

 

0,00

0,00

0,00

2008/9

 

 

 

209,81

50,51

0,00

2008/10

 

 

 

293,74

65,08

0,00

2008/11

 

 

 

419,63

84,75

0,00

2008/12

 

 

0,00

461,59

85,40

0,00

 

 

 

12.267.786,22

221.718,19

85.925,15

24.220,00

 

            Davacıişverenin, Sigorta müfettişliğince eksik prim tespitedildiği dönemlere ait, işçi sayısı,çalışılan toplam gün sayısı ve sigortaprim matrahı ile,müfettişlikçe  tespit edilen, eksikprim çizelgesinin nelerden ibaret olduğu yönünde irdelemeyapılmıştır.Yapılan inceleme sonucunda,

            Hangipersonelin ücretinin eksik tahakkuk ettirildiği,

            Eksiktahakkuk ettirilen prim matrahının oluşumunu etkileyentutarın hesaplanış şekli,

            İhaleşartnamesine göre, unvan durumuna göre eksikçalıştırılan işçi gurubununhangilerinden teşekkül ettiği yönünde bir tespityapılmadığı müfettiş raporiçeriğinden anlaşılmıştır.

            Matematikselolarak hesaplama yönü denenmiş ve aşağıdakihesaplama yöntemi ile eksik prim tespiti yapıldığıkanaatine varılmıştır.

            Eksikdönem olarak belirtilen sürelerdeki matrah    :12 267786,22

            Tespitedilen prim tutarı                                                    :221718,19

            Priminmatraha oranı 221 718,19/12 267 786,22         :Binde18,07” şeklindeki tespitler ile, Sosyal Güvenlik KurumuBaşkanlığı müfettişince yapılan inceleme veneticesinde yapılan tespitlerin ne denli soyut olduğu bir kez dahaortaya konulmuş, yapılan fiili duruma ilişkin hesaplamalar iledavalı Sosyal Güvenlik KurumuBaşkanlığı’nın işlemlerinin matematikselsonuçları otaya konulmuştur. Daha önce de belirtildiğiüzere, aslında Sosyal Güvenlik KurumuBaşkanlığı müfettişince hazırlanan rapordasöz konusu hesaplamalara yer verilmemiş, sadece ihale eden kurumdanüstlenilen işin yapılmasında çalıştırılanişçilere ilişkin vasıf ve sayı çizelgelerininistenerek, idari şartnamede belirtilen sayı ve vasıfla farktespit edilmesi durumunda idari para cezası verilmesi ve ek prim tahakkukuyapılması gerektiğinin belirtilmesi ile yetinilmiştir. Butavsiye doğrultusunda harekete geçen Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığıİstanbul İl Müdürlüğümemurlarınca,  ihale belgeleri üzerindençalışma yapıldığı ve fiili durumun aksinetespitlerde bulunularak idari para cezası verildiği ve ek primtahakkuku yapıldığı anlaşılmıştır.Zira ihale eden kurum, hüküm uyuşmazlığına konudosyalara gönderdiği ve yukarıda ayrıntısı ile belirtilenyazı cevaplarında çalışan bütün personelinişin başlama ve bitiş tarihi arasında bilfiilçalışıyor olması gerekmekte olduğunuaçıkça belirtmiş ve teknik şartnamenin kendisineverdiği yetki çerçevesinde personel sayısındadeğişiklik yapılmasına yönelik talimatlarvermiştir. Bu durumda, bilirkişilerin,fiili duruma yönelik tespitler yapılması ve değerlendirmeninbu fiili tespitler üzerinde yapılması gerektiğiyönündeki kanaatlerinin hukuki bir değerlendirme olduğuaçıktır.

            Raporunilgili bölümünün F bendinde; “İdari para cezauygulaması ile ilgili İstanbul 6.idare Mahkemesinde 2010- 40 Esassayılı dosyasında derdest olduğu ve raporu yazılan2010-52 esas sayılı mahkeme dosyası sonucunun beklendiğianlaşıldığı,

            Aynıkonuda, İstanbul 4. İdare Mahkemesi E.No: 2010/45 K.No: 2011/52Kararında ilgili Mahkememizde görülmekte olan dava aynıTeftiş Raporu dayanak alınarak aynı gerekçeler iledüzenlenen idari para cezasının iptaline ilişkin olup,İdare Mahkemesinin kararındaki            yeralan gerekçeler birbirini teyit etmektedir. İdare Mahkemesi deidari para cezasının verilmesine dayanak gösterilen dosyadabulunan tarih ve 20102/INC/l5 sayılı SGK Rehberlik ve TeftişBaşkanlığı inceleme raporunda yapılan tespittekiyetersizlikten dolayı resen tahakkuk ettirilen para cezasıhakkında davacının istemini kabul ederek İPTAL kararıvermiş olduğu ve raporlarımızdaki tespit ve kanaatleriteyit ettiği hususunu ve İstanbul 4. İdare Mahkemesi’ninE.No:2010/45 K.No:2011/52 dosyasının değerlendirilmesinintakdirinin Yüksek Mahkemeye ait olduğu;” belirtilerek,davanın sebebini oluşturan 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15sayılı SGK Müfettiş raporuna dayalı olarakyapılan diğer bazı işlemlerin de dava konusu edildiği,nitekim İstanbul4. İdare Mahkemesi E.No: 2010/45 K.No: 2011/52 Kararı ile sözkonusu müfettiş raporunun yetersizliğine hükmedildiğive buna dayalı olarak yapılan işlemin iptal edildiğibelirtilmiştir.

            Raporunilgili bölümünün G bendinde; “Rapor içerisinde BirimFiyat teklif mektubu ve ekli teklif cetveli ile ihale sözleşmesinazar alınmış, ihale makamınınyazışmaları, ihaleyi alan şirket hakkındaki tespitlerve ihale şartnamesine uyup uymadığı konusundaki tümhususlar değerlendirmeye alınmış ve işin bil fiildenetimi ve koordinatörü görevinde olan ihale makamıncayazılan cevabi yazılar dosyada mevcut olup hiç birinde eksikişçilik-eksik çalışma - aksak durum hakkındauyarı ve aksamaya rastlanılmamıştır. İhaleşartnamesine uyup uymamayı ilk makam olan ihale makamınıngörüşü SGK Kurumu tarafından tüm raporlardagöz ardı edilmiştir.

            Eksikçalışan olmadığı gibi zaman zaman fazlaçalışana rastlanılmıştır. Bu durumda SGK wkurumuna fazla prim yatırılması demektir. Hesaplarınyekûnunda de bu açıkça görülmektedir.”şeklindeki tespitler ile bilirkişiler, idari ve teknikşartnamenin yerine getirilmesi konusunda ihale makamı veyüklenici arasında bir ihtilafın bulunmadığı,işin gereği gibi yerine getirilmesi konusunda yüklenicitarafından fazla işçi çalıştırılandönemlerin de bulunduğu, davalı kurumun davaya konuişlemlerin tesisinden önce İhale şartnamesine uyulupuyulmadığı hususunda yetkili merci olan ihalemakamının işlem ve uygulamasını tüm raporlardagöz ardı ederek hataya düştüğünü ortayakoymuştur.

            Raporun ilgilibölümünün H bendinde; “İhale makamınca yazılan 28.02.201 tarihlive 433/35241 S. cevabi yazı ile “ İstanbul AvrupaYakasındaki Ana Arterlerinin, Meydanlarının, GeçitlerininEl ile Süpürülmesi ve Temizlenmesi ve Her TürlüGörüntü Kirliliğinin Giderilmesi” işikapsamında 01/01/2006-19/06/2008 Tarihleri arasında ihalesözleşmesi hükümlerine uyulmaması nedeniyledavacıya uygulanan cezai ve hukuki müeyyide bulunmamaktadırdenildiği tespit edilmiştir.” denildiği,

            Raporunilgili bölümünün I bendinde ise “DavacınınSözleşme gereğince ihale makamı tarafındandüzenli olarak denetlendiği, her ay başı ücretbordrolarını ve SSK bildirgelerini İhale Makamına teslimettiği, İhale Makamının iş programınıbelirleyerek işçi sayısında artırma ve eksiltmeyaptığı ve nihayetinde işin kabulünüihtiraz’ı kayıtsız yaptığıgözetildiğinde işin ihale sözleşmesi ve yasalstandartlara uygun yapıldığının kabulügerekmektedir.”denilmek sureti ile de,çalıştırılan işçilerin BelediyeBaşkanlığı’nın talimatlarıdoğrultusunda çalıştırıldığı veBelediye Başkanlığı’na yüklenici tarafındanyapılan bildirimlerin sözleşme ve şartnamelere uygunbulunduğu ortaya konulmuştur. Görüldüğüüzere ihale eden kurum, yüklenici şirketin, işçisayısındaki değişikliklerini ihale sözleşmesineya da bu sözleşmenin eki niteliğindeki şartnamelere uygunbulmuş ve yüklenici kuruma bu konuda herhangi bir cezai müeyyideuygulamamıştır. Hal böyle iken davalı SosyalGüvenlik Kurumu Başkanlığı’nca idarişartnamede belirtilen işçi sayısı ve vasfına riayetedilmemesi ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı2009/123 sayılı kendi genelgesine aykırı şekilde idari para cezası ve ek prim tahakkuku  işlemlerine gerekçeyapılması hukuka uygun görülmemiştir.

            Rapordabelirtilen söz konusu açıklamalardan sonra bilirkişilersonuç ve kanaat kısmında söz konusu tespitleriözetledikten sonra ; “Açıklanannedenlerle, Davalı Kurumun 18/11/2009 tarih ve 2 sayılıkararı ve 11 363 649 sayılı yazısı ile ek SPEKbildirimi yapılmasına ilişkin talebi ve bu talebin yerinegetirilmemesi nedeniyle davalı idarenin res’en tarh ve tahakkukettirerek 14/9/2009 tarihinde tahsil ettiği,

            a-Ek Prim                  :          221.718,19 TL.

            b-Gecikme zammı:  :          85.925,15 TL. nin davacışirket aleyhine tahakkukun yapılarak tahsil edilmesinin uygulama vemevzuata aykırı olduğunu; işbu bilirkişi heyetraporumuz sayın mahkemenin takdirlerine sunulur.” demek suretikanaatlerini ortaya koymuşlardır. Söz konusu rapora davalıvekilince yapılan itiraz yine aynı bilirkişi heyetitarafından değerlendirilmiş ve 16.01.2012 gün ve 2010/52sayılı Ek rapor ile, ilk raporda değinilen tespitlerde sebatettiklerini bildirmişlerdir.

H-SONUÇ:

            Yukarıdakiaçıklamalar ışığında tüm dosyakapsamının değerlendirilmesinde; hükümuyuşmazlığına konu uyuşmazlığıntemelinde davacı şirket tarafından alınan ihalekapsamında üstlenilen işin yürütülmesine esasihale sözleşmesinin eki niteliğindeki idari şartnamenin7.3.2. maddesinde belirtilenin 550 adet işçinin işe girişbildirgesinin yapılması ve primlerinin ödenmesi gerekirken,idari şartnamenin aksine 2006 yılının 8. Ayında 19işçi, 2007 yılının 7. Ayında 10işçi, 2008’in 1. Ayında 3 işçi,2.Ayında 2 işçi ve 3. Ayında 6 işçi olmak üzeretoplam 40 adet işçinin,  eksik bildirilmesi nedeni ile 506sayılı Kanun’un 9 ve 140/ b maddeleri gereğince idari paracezası uygulandığı, aynı Kanun ‘un 79. maddesigereğince ek prim tahakkuku yapıldığı ve gecikmezammı uygulandığı iddiasının yeraldığı;

            Davalıkurumun davaya konu  20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı idari para cezası kararı ve bu karara yapılan itirazınreddine ilişkin  18.11.2009 gün ve 93 sayılıkararı ile  01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı ek primve gecikme zammı tahakkuk ettirilmesine ilişkin karar  ile bukarara kaşı yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 2 sayılı kararınındayanağını teşkil eden  31.03.2009 tarih20102/ÎNC/15 sayılı SGK Başmüfettişincedüzenlenen raporda eksik işçi bildirimine ilişkinaçık bir tespite yer verilmediği, bu görevin SosyalGüvenlik Kurumu Başkanlığı’nabırakıldığı, Sosyal Güvenlik KurumuBaşkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İlMüdürlüğü Bağcılar Sosyal GüvenlikMerkezi’nin ise açık olmayan müfettiş raporunaistinaden, taraflar arasındaki ihale sözleşmesi ve ekiniteliğindeki şartnamelere dayalı olarak incelemeyaptığı ve idari şartnamede belirtilen sayı ve vasıfları,ihale kurumundan  temin ettiği listelerdeki işçi vasfıve sayısı  ile  karşılaştırmak suretiile eksik işe giriş bildirgesi bulunduğu ve ek prim tahakkuku yapılmasıgerektiği sonucuna vardığı anlaşılmaktadır.Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı, işlemlerinedayanak olarak, taraflar arasında imzalanan ihale sözleşmesini, bununeki niteliğindeki idari şartnamenin 7.3.2. maddesini, 31.03.2009 tarih ve20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporunu, 2009/123sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığıgenelgesini ve eksik bildirim tarihi itibari ile yürürlüktebulunan 506 sayılı Kanun’un 9,79,140. maddeleri ile SosyalSigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 38. maddesinigöstermektedir.

            Oysa;yukarıda ayrıntılı şekildeaçıklandığı üzere taraflar arasındaimzalanan ihale sözleşmesinin eki niteliğindeki idarişartnamenin 7.3.2. maddesinde belirtilen işçi sayısıve vasıfları taraflar açısından mutlakbağlayıcı nitelikte olmayıp, durum yine aynı ihale sözleşmesinineki niteliğindeki teknik şartnamede ortaya konulmuştur. Ayrıcaihale eden kurum olan İstanbul Büyükşehir BelediyesiBaşkanlığı’nın davacı şirkete hitabenyazılmış ve mevcut personel sayısınınazaltılması istemini ihtiva eden 28.02.2011 tarihli ve 433/35241 sayılı, 18.05.2007 gün ve1327 sayılı yazıları ile de konu açıklığakavuşmuştur.

            Yineişlemlere dayanak teşkil eden 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15sayılı SGK Müfettiş raporunun sonuna ‘Not’şeklinde el yazısı ile belirtilen kısımda;“İhale Makamının 23.07.2009 tarih 823459-1476sayılı yazısında belirtilen işin ifasıiçin çalıştırılan  personelinnitelikleri dikkate alınarak  Kuruma bildirilen ile karşılaştırılması, bildirilmeyensigortalılar ile ilgili ek tahakkuk yapılırken, bildirilmeyensigortalılar ile ilgili  işe giriş bildirgesiverilmemesi  ile ilgili  ceza uygulanması yerindeolacaktır” denilmek sureti ile, ihale eden kuruma bildirilen listedeismi verilen kişiler ile kuruma bildirilen işçilerinnitelikleri yönünden yapılan inceleme neticesinde eksikbildirildiği tespit edilen işçilerle ilgili hem ek tahakkukyapılması hem de idari para cezası verilmesi gerektiğibildirilmiş, bunun dışında açık ve net birbelirleme yapılmamıştır. Müfettiş raporundaki belirsizliknedeni ile  Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığıİstanbul Sosyal Güvenlik İl MüdürlüğüBağcılar Sosyal Güvenlik Merkezi’nce  ihale edenkurumdan  ihale konusu işte çalıştırılan personelin hangi vasıftaçalıştırıldığına dair listeleristenmiş ve bu  listeler ile idari şartnamede belirtilenpersonel sayısı ve vasfıkarşılaştırılmış , neticede  fazlaişçi çalıştırılmış olsa dahi,vasfı belirtilen kategoride idari şartnamedekinden azişçi çalıştırılması hali, eksikişçi çalıştırılması ve bildirilmesiolarak nitelendirilmiştir.Dolayısıyla Sosyal GüvenlikKurumu Başkanlığı müfettişi ve bunabağlı olarak Sosyal Güvenlik KurumuBaşkanlığı İstanbul İlMüdürlüğü tarafından yapılan tespitler vevarılan sonuçlar fiili gerçeğiyansıtmadığı gibi, davacı şirkettençalıştırmadığı işçilerinişe giriş bildirgelerinin yapılması, gerçekte faraziolan bu işçilerin ödenmeyen prim borçlarınıngecikme zammı ile davacı şirket tarafından ödenmesisonucunu doğurmuştur. Bu sonuç gerek 2009/123 sayılSosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı genelgesine ve gereksayılı Yasa’nın 9, 79 ve 140/b maddelerine, gerekse de taraflararasında 4734 sayılı Kanun çerçevesinde imzalananihale sözleşmesine, bu sözleşmenin eki niteliğindekiidari şartname ile teknik şartnameye aykırıdır.

            Adliyargı kararında tüm bu hususlar göz ardı edilmiş;davacı tarafın lehine olan ve tüm bu konuları kapsayandetaylı bilirkişi raporuna itibar edilmemiş; yeni birbilirkişi raporu alınması cihetine de gidilmemiş; hukukendoğru sonuçlar içermeyen ve yukarıdaaçıklanan İhale Makamı İstanbulBüyükşehir Belediye Başkanlığının fiiliuygulaması ve özellikle 18.5.2007 tarihli yazılıtalimatını da dikkate almayan SGK Başmüfettiş raporunaitibarla davanın reddi yoluna gidilmiş, böylelikle hukukigerçeğe aykırı biçimde tesis edilen karar onanmaksuretiyle kesinleşmiştir. İdari yargı yeri ise Mahkememizcetespit edilen hususlara uygun biçimde tesis ettiği kesinleşenkararıyla hukuki gerçeği saptamıştır.Dolayısiyle, ilk nazarda, idari yargı yerinin, davalı SosyalGüvenlik Kurumu’nca (SGK’ca) tesis edilen idari paracezasının iptaline dair kesinleşen hükmüne itibaredilerek; aksi yöndeki kabule dayalı, yine davalı SGK’ca tesisedilen ek sigorta primi, gecikme zammı ve faiz tutarı tahakkukettirilmesi işleminde hukuka aykırılıkbulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dairkesinleşen adli yargı kararının kaldırılmasıgerektiği ve bu suretle hükümuyuşmazlığının giderilmesi gerektiğidüşünülebilirse de; aşağıdaaçıklanan nedenlerle her iki yargı kararınınkaldırılması ve Mahkememizce işin esası hakkındabir karar verilmek suretiyle hükümuyuşmazlığının çözümlenmesigerektiği kanaatine ulaşılmıştır:

            5510Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık SigortasıKanunu’nun 101. ve 102.maddeleri, davalı SGK’nın tesisedeceği tasarruf türüne göre farklı yargıkollarını görevli kılmakta, bu meyanda davanınsomutunda, ihale sözleşmesindeçalıştırılması öngörülen asgaripersonel sayısının noksan olduğu varsayımıyla, bunoksan personelin beyan edilmediği gerekçesiyle, asgariişçilik hesaplaması yapılmak suretiyle bu farazi noksanpersonel sayısı esas alınarak davalı SGK’ca tahakkukettirilen “ek sigorta primi, gecikme zammı ve faiztutarı” nın hukuka aykırılığıiddiasiyle açılan davada, 5510 sayılı Kanunun 88. ve101.maddeleri uyarınca İş Mahkemesi görevli olup;davalı SGK’ca aynı hukuki nedene dayalı olarak tesisedilen “idari para cezası” tasarrufunun hukukaaykırılığı iddiasiyle açılan davada ise5510 sayılı Kanunun 102.maddesi gereğince İdareMahkemesi görevli bulunmaktadır. Mahkememizce salt adliyargı kararının kaldırılması suretiylehüküm uyuşmazlığının giderilmesi yolunagidildiği takdirde, “ek sigorta primi, gecikme zammı ve faiztutarı” ile ilgili ihtilaf çözümekavuşturulmayacak ve bu konuda verilen kesinleşmiş adliyargı kararını telif eden bir karar verilmiş olmayacak; aynıhukuki vakıaya (farazi olarak saptanan noksan işçiçalıştırıldığı iddiası)dayalı davalı SGK tasarruflarından sadece “idari paracezası” na dair olan ihtilafla ilgili verilen ve kesinleşenidari yargı kararının hukuka uygunluğunun tespiti ileyetinilmiş olacaktır. Ayrıca, davacının talebinerağmen, ihtirazi kayıtla davacı tarafından ödenenidari para cezasının faiziyle birlikte iadesi talebinin idariyargı kararında karşılanmadığı ve sadeceidari yaptırımın (idari para cezasının) iptali ileyetinildiği görülmektedir.

            YargıtayCumhuriyet Başsavcılığının bu konudakidüşüncesinde isabetle vurgulandığı üzere, busaptama uyarınca “hakkın yerine getirilmesi” fiilenmümkün olamayacağından, 2247 sayılı Kanunun25.maddesindeki “Hukuk alanındaki hükümuyuşmazlıklarında Uyuşmazlık MahkemesiDanıştay Yargılama Usulünün bu Kanuna aykırıolmayan hükümlerini uygulamak suretiyleuyuşmazlığın esasını da karara bağlar. “şeklindeki amir hüküm uyarınca, her iki yargıkararının kaldırılarak, hakkın yerine getirilmesini imkansızkılan hukuki karmaşaya son verilmesi ve her iki hukuki ihtilafanihayet veren bir karar verilmesi suretiyle hükümuyuşmazlığının çözümlenmesilüzumlu ve gerekli bulunmaktadır. Bu durumda, 5510 sayılıKanunun 101. ve 102. maddelerinin farklı yargı kollarınıgörevli kılan düzenlemesinden kaynaklanan ve gerçekteortak paydası “aynı” olan bir hukuki sebebe(farazi noksan işçiçalıştırıldığı varsayımı vebuna dayalı “idari para cezası” tayini ve “eksigorta primi, gecikme zammı ve faiz” tahakkuk ettirilmesiişlemleri) dayalı her iki SGK tasarrufunun birlikte elealınması ve doğan ihtilafların bu şekilde telifedilmesi suretiyle hüküm uyuşmazlığınınçözümü gerekmektedir.

            Açıklanannedenlerle;

1.  İstanbul 4.İdareMahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Kararsayılı kesinleşen kararı ile Bakırköy4.İş Mahkemesi’nin 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas,2012/207 Karar sayılı kesinleşen karanının KALDIRILMASINA,

2.  Belirtileniki yargı yeri arasındaki hükümuyuşmazlığının giderilmesini teminen;

a)  Davalı SGK’ca,2006/8, 2007/7, 2008/1,2,3 üncü aylarında eksik sigortalıbildiriminde bulunulduğu gerekçesiyle 5510 sayılı Kanunun102 inci maddesi uyarınca davacı şirket adınadüzenlenen 22.631 TL (Yirmi iki bin altı yüz otuz bir lira)idari para cezasında hukuka uyarlık görülmediğinden,anılan idari para cezasının İPTALİNE,

Bu konudavaki talep nedeniyle, davacının ihtirazi kayıtlaödediği anlaşılan söz konusu idari paracezasının davacıya İADESİNE,

Sözkonusu tutara, idareye yatırılma tarihi olan 15.9.2009 tarihindenödeme tarihine kadar YASAL FAİZ İŞLETİLMESİNE,

b)  Davalı SGK’ca,2006/8, 2007/5-12, 2008/1-7, 9-12 inci aylarında eksik sigortalıbildiriminde bulunulduğu gerekçesiyle 5510 sayılı Kanunun88. ve 101. maddeleri uyarınca davacı şirket adına tahakkukettirilen 221.718,29 TL ( İki yüz yirmi bir bin yedi yüz onsekiz lira yirmi dokuz kuruş) ek sigorta primi, 85.925,15 TL(seksenbeş bin dokuzyüz yirmi beş bin lira on beşkuruş) gecikme zammı ve 1.983,97 TL (bin dokuz yüz seksenüç lira doksan yedi kuruş) faiz olmak üzere toplam306.627,44 TL (üç yüz altı bin altı yüz yirmiyedi lira kırk dört kuruş) tutarındaki kurum tasarrufundahukuka uyarlık görülmediğinden, anılan tahakkuk ve tasarrufunİPTALİNE,

            Bukonuda vaki talep nedeniyle, davacının ihtirazi kayıtla ödediğianlaşılan toplam 306.627,44 TL nın ( üç yüzaltı bin altı yüz yirmi yedi bin lira kırk dörtkuruş) davacıya İADESİNE, söz konusu tutara,idareye yatırılma tarihi olan 14.9.2009 tarihinden ödemetarihine kadar YASAL FAİZ İŞLETİLMESİNE,

            Davadahaksız çıktığı gerekçesiyle öncekiadli yargılamada davacı aleyhine hükmedilen 22.847,64 TL (yirmiiki bin sekiz yüz kırk yedi lira altmış dörtkuruş) nispi vekalet ücretinin davalı kurumca davacıya İADESİNE,

c)Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin 2.Bölümünün 20.fıkrasıuyarınca saptanan 1100 TL avukatlık ücretinin davalıdanalınarak davacıya verilmesine,

Yargılamagiderlerinin 2577 sayılı Kanunun 31.maddesi gereğincedavalı kurum üzerinde bırakılmasına.

Bu suretle HÜKÜMUYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE,

13.10.2014gününde kararın 2.fıkrasının a) bendinden sonragelen “Bu konuda vaki talep nedeniyle, davacının ihtirazikayıtla ödediği anlaşılan söz konusu idari paracezasının davacıya İADESİNE” ilişkinkısmının faize hükmedilmesi yönünden ÜyeNurdane TOPUZ’UN KARŞI OYU ve OY ÇOKLUĞU İLEKARARIN DİĞER KISIMLARI YÖNÜNDEN OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

 

           

Başkan

            Serdar 

      ÖZGÜLDÜR

Üye

Eyüp Sabri 

BAYDAR

 

 

 

 

Üye

Alaittin Ali

           ÖĞÜŞ

 

  Üye

                 Ali

             ÇOLAK

 

 

 

 

Üye

Ayhan

AKARSU                     

Üye

Nurdane

TOPUZ

 

 

 

 

Üye

Mehmet

AKBULUT

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Full & Egal Universal Law Academy