T.C.
UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ
CEZA BÖLÜMÜ
ESAS NO : 2017/14
KARAR NO : 2017/14
KARAR TR : 20.03.2017
ÖZET: Suç tarihinde asker kişi olan sanık hakkında “asta müessir fiil” suçu nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakıl-ması kararının, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi nedeniyle hükmü veren mahkemece açıklanmasına karar veril-dikten sonra yapılan değerlendirme sonucun-da, sanık hakkında “kasten yaralama” suçu kapsamında kaldığı kabul edilen eylemleri nedeniyle açılan kamu davasının, suçun askeri suç olmaması, askeri suça bağlı bulunmaması ve askeri mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmiş olması nedeniyle ADLİ YARGI yerinde görülmesinin gerektiği hk. K A R A R Davacı :K.H. Sanık :C.B. OLAY : Kelkit Askerlik ŞubesiBaşkanlığı emrinde görevli P.Er C.B. hakkında, 48.Motorlu Piyade Tugayı Komutanlığı AskeriSavcılığı’nın 22.1.2007 gün ve E:2007/127,K:2007/18 sayılı iddianamesi ile açılan kamu davasısonucunda, 48. Motorlu Piyade Tugayı KomutanlığıAskeri Mahkemesi’nin 10.6.2008 gün ve E:2008/161, K:2008/265sayılı kararı ile, P.Er C.B.’ın 23.12.2006tarihinde “asta müessir fiil” suçunuişlediği nedeniyle 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun117/1. maddesi uyarınca bir ay hapis cezasıylacezalandırılmasına, cezasından 5237 sayılı TürkCeza Kanunu’nun 62/1. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirimyapılarak yirmi beş gün hapis cezasıylacezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesininbeşinci fıkrası uyarınca geribırakılmasına, sanığın beş yılsüre ile denetim süresine tabi tutulmasına, denetim süresiiçerisinde her hangi bir yükümlülük belirlenmesineveya tedbir uygulanmasına takdiren yer olmadığına kararverilmiş, verilen karara yapılan itirazın 3. OrduKomutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 15.10.2008 gün veE:2008/915, K:2008/455 sayılı kararı ile reddine kararverilmesiyle, hüküm 15.10.2008 günü kesinleşmiştir. Sanıkhakkında, 28.9.2010 günü kasten yaralama suçu nedeniyle ErzincanAğır Ceza Mahkemesi’ne açılan kamu davasında,Mahkemece 16.4.2012 gün ve E:2011/71, K:2012/47 sayılı kararile, sanığın Türk Ceza Kanunu’nun 37. maddesidelaletiyle aynı Kanun’un 86/1. maddesi uyarınca bir yıl altıay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynıKanun’un 86/3-e maddesi uyarınca cezası yarıoranında artırılarak bir yıl on beş ay hapiscezası ile cezalandırılmasına, aynıKanun’un 87/3 maddesi uyarınca cezası 1/3oranında artırılarak bir yıl yirmi dört ay hapiscezası ile cezalandırılmasına, aynıKanun’un 29. maddesi uyarınca cezasından 1/4oranında indirim yapılarak bir yıl on beş ay hapiscezası ile cezalandırılmasına, aynıKanun’un 62. maddesi uyarınca cezasından takdiren 1/6oranında indirim yapılarak bir yıl on ay on beşgün hapis cezası ile cezalandırılmasına vecezasının ertelenmesine karar verilmiş, verilen karar Yargıtay1. Ceza Dairesi’nin 15.6.2015 gün ve E:2015/2449, K:2015/3859sayılı kararı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir. 3.Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nce, C.B.hakkında, 48. Motorlu Piyade Tugayı KomutanlığıAskeri Mahkemesi’nin 10.6.2008 gün ve E:2008/161, K:2008/265sayılı kararı ile verilen hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasıkararının denetim süresinin dolması nedeniyle, 23.3.2015günü dosyası yeniden ele alınarak, Mahkemenin 2015/297sayılı esasına kaydedilmiş, 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin on ve on birinci fıkralarıuyarınca değerlendirme yapılmak üzere duruşmaaçılmasına karar verilmiş, Erzincan İl Emniyet Müdürlüğü ile Erzincan CumhuriyetBaşsavcılığına müzekkere yazılarak,sanığa ait adli sicil kayıtları ile benzeri bilgi vebelgelerin gönderilmesi istenmiş, 8.9.2015 gün ve E:2015/195,K:2015/446 sayılı kararı ile aynen, “CMK.nın231/8.11’inci maddeleri gereğince 48.Mot.P.Tug.K.lığı Askeri Mahkemesi’nin 10.06.2008 gün ve2008/161-265 E.K. sayılı hükmü açıklanarak; Sanık terhisli P.Er C.B.’ın23.12.20006 tarihinde mağdur B.G.’na karşıişlemiş olduğu asta müessir fiil suçundan eylemineuyan As.C.K.nun 117/1 maddesi uyarınca takdiren 1 Ay Hapis Cezası ileCezalandırılmasına, Sanığınyargılama sürecine olumlu katkıları dikkate alınarakcezasından takdiren 5237 Sayıl Kanunun 62 nci maddesi uyarınca1/6 oranında indirime gidilerek neticeten 25 gün Hapis Cezasıile Cezalandırılmasına, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013tarih ve 2012/80 E. 2013/16 K.sayılı kararınıngetirdiği lehe düzenlemeler çerçevesinde yapılandeğerlendirme sonucu; Sanık hakkında tayinedilen 25 gün hapis cezasının TCK.nun 50 ve 52’ncimaddeler gereğince takdiren beher günkarşılığı 20 TL hesabıyla çarpılmaksuretiyle paraya çevrilerek neticeten beşyüz (500) TL adlipara cezasıyla cezalandırılmasına, Tayin edilen 500 TL. adli paracezasının TCK.nun 52/4’üncü maddesi gereğince 5ay vadede ve 5 eşit taksitte her bir taksiti 100 TL olarak sanıktantahsiline, taksitlerden birisinin süresinde ödenmemesi halinde gerikalan kısmının tamamının tahsil edileceği, adli paracezasının ödenmemesi halinde tayin edilen kısa sürelihapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar verileceği, Yasal imkânsızlıknedeniyle erteleme hükümlerinin uygulanmasına vehükmün açıklanmasının geribırakılmasına yer olmadığına,” demeksuretiyle sanığın cezalandırılmasına kararvermiş, kararın sanık tarafından temyiz edilmesiüzerine; Askeri Yargıtay 1.Dairesi, 23.3.2016 gün ve E:2016/198, K:2016/217 sayılıkararı ile, “ As-keri Mahkemece, sanığın beşyıllık denetim süresi içinde kasıtlı birsuç işlediği kabul edilerek, 48'inci Motorlu PiyadeTugayı Komutanlığı Askeri Mahkemesinin,açıklanmasının geri bırakılmasına kararverilen 10.06.2008 tarihli, 2008/161-265 E.K. sayılı mahkûmiyethükmünün açıklanmasına ve asta müessirfiil suçundan neticeten beş yüz TL adli para cezası ilecezalandırılmasına karar verilmiş ise de; CMK'nın 231/10'uncumaddesinde, açıklanması geri bırakılanhükmün açıklanmasının koşullarındanbir tanesi olarak "Denetim süresi içinde kasten yeni birsuç işlenmesi" belirtilmiştir. Kasten yeni birsuçun işlendiğinden bahsedebilmek için o suçtanverilen mahkûmiyet hükmünün kesinleşmişolması gerekmektedir. Askeri Mahkemece, sanık hakkındakihükmün açıklanmasının geri bırakılmasınınkaldırılmasının dayanağı olarak kabul edilenErzincan Ağır Ceza Mahkemesinin 16.04.2012 tarihli ve 2011/71 DosyaNo, 2012/47 Karar sayılı kararın kesinleştiği ErzincanAğır Ceza Mahkemesi'nin 28.07.2015 tarihli yazısındabelirtilmekte ise de, bu kararın ne zaman kesinleştiği neüst yazıda ne de kararda (Şerh verilmek suretiyle)belirtilmemiştir. Askeri Mahkemece, Erzincan Ağır CezaMahkemesinin bahsi geçen kararının kesinleşme tarihininaraştırılarak tespit edilmesi gerekirken belirtilen tespityapılmadan hükmün açıklanması yoluna gidilmesinoksan soruşturma teşkil ettiğinden mahkûmiyethükmünün noksan soruşturma yönündenbozulmasına karar verilmiştir. Askeri Mahkemece,hükmün açıklanmasının geribırakılmasına dair kararda, olay sırasındanöbetçi onbaşı olması nedeniyle üst (Amir)sıfatı taşıdığı kabul edilen sanıklaP.Er B.G. arasında yemeğin alınması konusundaçıkan tartışmada ilk olarak sanığın P.Er B.G.'navurduğu, P.Er B.G.'nun da ağır haksız tahrikin etkisiylesanığa vurduğu kabul edildiğine göre,sanığın nöbetçi onbaşılık hizmetsınırlarının dışına çıktığı,buna bağlı olarak da amirlik sıfatının sonaerdiği de kabul edilmelidir. Olay sırasında hemsanığın hem de P.Er B.G.'nun "Er" statüsündeoldukları dikkate alındığında eylemlerikarşılıklı olarak "kasten yaralama" suçunuoluşturacaktır. Suç tarihi itibarıyla sanığınterhis olması kuvvetle muhtemel olmakla birlikte dosyadasanığın terhis belgesi bulunmamaktadır.Sanığın terhis olması halinde eyleminin "kastenyaralama" olarak vasıflandırılması ve sanıkhakkında görevsizlik kararı verilmesi ihtimalibulunduğundan sanığın terhis edilip edilmediğinin araştırılarakgörev konusunun tartışılması gerektiğineişaret edilmiştir.” demek suretiyle hükmünbozulmasına karar vermiştir. 3.ORDU KOMUTANLIĞI ASKERİ MAHKEMESİ: 7.6.2016 gün veE:2016/144, K:2016/232 sayı ile, öncelikle Askeri Yargıtay 1.Dairesi’nin bozma ilamında belirttiği eksiklikleri tamamlayarak, “sanık hakkında açıklanması geribırakılan hükmün açıklanması içinduruşma açılarak sanığın beyanlarınabaşvurularak yapılan yargılama sonucunda, sanığındenetim süresi içinde 27.10.2009 tarihinde işlemişolduğu kasten yaralama suçundan Erzincan Ağır CezaMahkemesinin 16.04.2012 tarih ve 2011/71-2012/47 E.K. kararı ile 1yıl 10 ay 15 gün hapis cezası verildiği ve bu kararında 15.06.2015 tarihinde kesinleştiğianlaşıldığından, sanık hakkında sözkonusu asta müessir suçu yönünden kurulanhükmün açıklanmasına karar verilerek daha öncekabul edilen maddi vakıada Askeri Yargıtay 1.Dairesininkararında da belirtildiği üzere, sanık C.B.’ınyemek alınması konusunda çıkan tartışmada ilkolarak B.G.’na vurduğu, dolayısıyla da nöbetçionbaşılık hizmet sınırlarınındışına çıktığı, buna bağlıolarak da amirlik sıfatının sona erdiği kabul edilmiştir.Olay sırasında hem C.B.’ın hem de B.G.’nun“er” statüsünde oldukları dikkatealındığında sanık C.B.’ın üzerineatılı asta müessir fiil eylemi kasten yaralama olarak AskeriYargıtay bozma ilamı doğrultusunda yenidenvasıflandırılmıştır.” denilerek; Sanığayüklenen eylemin kasten yaralama suçunuoluşturduğu, bu suçun da unsurları ve cezası itibariile Türk Ceza Kanunu’nda düzenlendiği, askeri birsuç olmadığı, sanığın yargılamasırasında 21.2.2007 tarihinde terhis olduğu ve asker kişisıfatının ortadan kalktığı, bu nedenle askeri mahkemedeyargılanmasını gerektiren ilginin kesildiği belirtilerek; “1- CMK.nın231/8.11’inci maddeleri gereğince 48.Mot.P.Tuq. K. IıgıAskeri Mahkemesinin 10.06.2008 gün ve 2008/161-265 E.K. sayılıhükmü açıklanarak: 48.Motorlu Piyade TugayKomutanlığı Askeri Savcılığının22.01.2007 gün ve 2007/127-18 E.K sayılı iddianamesi ileSanık terhisli P.Er C.B.’ın 23.12.2006 tarihinde mağdur B.G.’nakarşı işlemiş olduğu iddiasıyla asta müessirfiil suçundan eylemine uyan As.C.K.nun 117/1 maddesi uyarıncacezalandırılması talep edilmiş ise de yargılamadagelinen aşama itibariyle sanığın eyleminin kasten yaralamasuçuna vücut vereceği değerlendirildiğinden; Yargılamasırasında sanığın 21.02.2007 tarihinde terhisolduğu, sanığa atılı kasten yaralama suçununaskeri bir suç olmadığı ve askeri suçabağlı bulunmadığı, terhis olan sanığınAskeri Mahkemede müsnet suçtan yargılanmasınıgerektiren ilginin ortadan kalktığıanlaşıldığından 353 S.K.nun 17 ve 176’ncımaddeleri uyarınca mahkememizin görevsizliğine” demeksuretiyle görevsizlik kararı vermiş, kararın temyizedilmeyerek kesinleşmesi üzerine, dava dosyası Kelkit AsliyeCeza Mahkemesine gönderilmiştir. KELKİT ASLİYE CEZAMAHKEMESİ: 3.8.2016 gün ve E:2016/266, K:2016/294 sayı ile, herne kadar sanığa yüklenen “basit yaralama”suçu nedeniyle yargılama sırasında sanığınterhis olduğu, sanığa atılı kasten yaralamasuçunun askeri bir suç olmadığı ve askerisuça bağlı bulunmadığı, terhis olansanığın Askeri Mahkemede yargılanmasınıgerektiren ilginin ortadan kalktığından bahisle görevsizlikkararı verilmiş ise de, verilen karara ilişkin olarak dahaönce 48. Motorlu Piyade Tugayı Komutanlığı AskeriMahkemesi’nin 10.6.2008 gün ve E:2008/161, K:2008/265sayılı kararı ile hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasıkararı verildiği, sanık tarafından deneme süresiiçerisinde kasıtlı yeni bir suç işlenmesinedeniyle HAGB hükümlerinin ihlali nedeniyle sanık hakkındaverilen hükmün açıklanmasının geribırakılması kararının kaldırılarakhükmün aynen açıklanmasına yönelik karar verilmesiningerektiği, ancak ilgili mahkemece usul ve yasaya aykırı olarakyeniden delil değerlendirmesine gidilmek suretiyle bu hükmeilişkin olarak görevsizlik kararı verilmesinin usul ve yasayaaykırı bulunduğu açıklanarak, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun231. maddesinin on birinci fıkrası gereğince 48. Motorlu PiyadeTugayı Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 10.6.2008 günve E:2008/161, K:2008/265 sayılı kararı ile sanık C.B.hakkında verilen hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması kararının kaldırılarakhükmün aynen açıklanması yönünde karar vermegörevinin askeri yargı yerine aitolduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş,temyiz edilmeyen karar kesinleşerek, dava dosyası, Kelkit CumhuriyetBaşsavcılığı’nca, Mahkememizegönderilmiştir. İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık MahkemesiCeza Bölümünün, Nuri NECİP-OĞLU’nunBaşkanlığında, Üyeler; Kenan YUMUŞAK, OsmanATALAY, Gökhan KARABURUN, Sevilay TEMİZYÜREK BATIR, RemziİĞREK, İlker UÇDU’nun katılımlarıylayapılan 20.03.2017 günlü toplantısında; I-İLK İNCELEME: Yapılan incelemede, usuleilişkin işlemlerde 2247 sayılı UyuşmazlıkMahkemesinin Kuruluş Ve İşleyişi Hakkında Kanun’dabelirtilen süre ve biçim yönünden bir eksiklik görülmediği,askeri ve adli yargı yerleri arasında Yasa’nın 14.maddesinde öngörüldüğü biçimde olumsuzgörev uyuşmazlığı doğduğuanlaşıldığından esasın incelenmesine oybirliği ile karar verildi. II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim G.Fatma BÜYÜKEREN’in, davanınçözümün-de adli yargı yerinin görevliolduğu yolundaki raporu ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgiliBaşsavcılarca görevlendirilen Yargıtay CumhuriyetSavcısı Halil İbrahim ÇİFTÇİ’ninadli yargı, Askeri Yargıtay BaşsavcıYardımcısı Mehmet Ali KOCABAY’ın, davanınçözümünün adli yargı yerinin görevalanına girdiğine ilişkin yazılı ve sözlüaçıklamaları dinlendikten sonra GEREĞİGÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dosyanınincelenmesinden, olay tarihi olan 23.12.2006 günü nöbetçionbaşı olarak görevlendirilen sanık P.Er C.B. ile aynıKomutanlık emrinde görevli P.Er B.G. arasında yemekalımı nedeniyle çıkan tartışma sonucundasanık C.B.’ın B.G.’nun yüzüne yumrukatması üzerine, B.G.’nun da C.B.’ın yüzüne yumruk attığı, böylece sanık C.B.’ın “asta müessir fiil” , B.G.’nun “üste fiilentaarruz” suçlarını işledikleri ilerisürülerek 48. Motorlu Piyade Tugayı KomutanlığıAskeri Savcılığının 22.1.2007 gün ve E:2007/127,K:2007/18 sayılı iddianamesiyle açılan kamudavasında, 48. Motorlu Piyade Tugayı KomutanlığıAskeri Mahkemesi’nin 10.6.2008 gün ve E:2008/161, K:2008/265sayılı kararı ile, P.Er C.B.’ın 23.12.2006tarihinde “asta müessir fiil” suçunu, B.G.’nun“üste fiilen taarruz” suçlarını işlediklerininanlaşıldığı gerekçesiyle sanık C.B.’ın 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 117/1. maddesi uyarıncasonuçta yirmi beş gün hapis cezasıylacezalandırılmasına, B.G.’nun 1632 sayılı AskeriCeza Kanunu’nun 91/1. maddesi uyarınca sonuçta bir ay yedigün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, her ikisanık hakkında hükmün açıklanmasının5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesininbeşinci fıkrası uyarınca geri bırakılmasınave sanıkların beş yıl süre ile denetim süresinetabi tutulmalarına karar verildiği, verilen karara yapılanitirazın 3. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin15.10.2008 gün ve E:2008/915, K:2008/455 sayılı kararı ilereddine karar verilmesiyle, hükmün 15.10.2008 günü kesinleştiği,denetim süresinin bittiği gerekçesiyle dava dosyasının23.3.2015 günü 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun231. maddesinin on ve on birinci fıkraları uyarıncadeğerlendirme yapmak üzere yeniden ele alındığı,yapılan araştırma sonucunda B.G.’nun denetimsüresi içinde kasten yeni bir suç işlemediğininanlaşılması üzerine, bu sanık hakkındakihükmün ortadan kaldırılarak davanındüşmesine karar verildiği, sanık C.B. hakkında verilenkararın yukarıda anlatıldığı şekilde olumsuzgörev uyuşmazlığına konu olduğu anlaşılmıştır. 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Hükmünaçıklanması ve hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması” başlığı altındadüzenlenen 231. maddesinde; “(1)Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göreduruşma tutanağına geçirilen hükümfıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyleanlatılır. (2)Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanunyolları, mercii ve süresi bildirilir. (3)Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hâl varsabu da bildirilir. (4)Hüküm fıkrası herkes tarafından ayakta dinlenir. (5)(Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtandolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, ikiyıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise;mahkemece, hükmün açıklanmasının geribırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkinhükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması, kurulan hükmün sanıkhakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifadeeder. (6)(Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına kararverilebilmesi için; a)Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtanmahkûm olmamış bulunması, b)Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ileduruşmadaki tutum ve davranışları göz önündebulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaatevarılması, c)Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamununuğradığı zararın, aynen iade, suçtan öncekihale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir.(Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesihâlinde, hükmün açıklanmasının geribırakılmasına karar verilmez. (7)(Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Açıklanmasının geribırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûmolunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olmasıhalinde seçenek yaptırımlara çevrilemez. (8)(Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasıkararının verilmesi halinde sanık, beş yılsüreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle:18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişihakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir dahahükmün açıklanmasının geri bırakılmasınakarar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamaküzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığındenetimli serbestlik tedbiri olarak; a)Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibiolmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programınadevam etmesine, b)Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veyaözel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden birbaşkasının gözetimi altında ücretkarşılığındaçalıştırılmasına, c)Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmekhususunda yükümlü kılınmasına ya da takdiredilecek başka yükümlülüğü yerinegetirmesine, kararverilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımıdurur. (9)(Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Altıncı fıkranın (c) bendindebelirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanıkhakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetimsüresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamengidermesi koşuluyla da hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasıkararı verilebilir. (10) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.)Denetim süresi içinde kasten yenibir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirineilişkin yükümlülüklere uygundavranıldığı takdirde, açıklanması geribırakılan hüküm ortadan kaldırılarak,davanın düşmesi kararı verilir. (11)(Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni birsuç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkinyükümlülüklere aykırı davranması halinde,mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisineyüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyensanığın durumunu değerlendirerek; cezanınyarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infazedilmemesine ya da koşullarının varlığı halindehükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenekyaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyethükmü kurabilir. (12)(Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasıkararına itiraz edilebilir. (13)(Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasıkararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak birsoruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarakCumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafındanistenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç içinkullanılabilir. (14)(Değişik: 23/1/2008 – 5728/562 md.) Bu maddeninhükmün açıklanmasının geribırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâpkanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.” denilmektedir. Hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un23. maddesiyle, 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesindeyapılan değişiklikle, maddeye eklenen on fıkra ile düzenlenmiş,başlangıçta şikâyete bağlısuçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yılveya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabuledilen bu kurum, 8.2.2008 tarihinde yürürlüğe giren23.1.2008 gün ve 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesiyle 5271sayılı Kanun’un 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarındayapılan değişiklik ile hükmolunan iki yıl veya daha azsüreli hapis veya adli para cezaları için uygulanabilir halegetirilmiş, böylece başlangıçta şikâyete bağlısuçlarla sınırlı olarak uygulanan bu kurum,Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınanİnkılâp Yasalarında yer alan suçlar ayrıkolmak üzere tüm suçları kapsayacak şekledönüştürülmüştür. Yargıtay Ceza GenelKurulunun 6.4.2010 gün ve E:2010/76, K: 2010/77 sayılıkararında, sanık hakkında kurulan mahkûmiyethükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasınıifade eden hükmün açıklanmasının geribırakılması kurumunun, esas itibariyle bünyesinde iki kararbarındıran bir kurum olduğu, ilk kararın teknik anlamdahüküm sayılan ancak açıklanmasının geribırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlıkkazanamayan bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullarauyulması halinde düşme hükmünedönüşecek, koşullara uyulmaması halinde isevarlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmü, ikinci kararınise, bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve öncekihükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasıkararı olduğu ve bu ikinci kararın en temel ve belirginözelliğinin, varlığı devam ettiği sürece,ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliğikazanamaması olduğu belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin on ikinci fıkrasında, hükmün açıklanmasının geribırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanunyolunun “itiraz” olduğu açıkçadüzenlenmiş, yukarıda bahsedilen kararda, itiraz merciinceyapılacak incelemenin 231. maddenin 5-14. fıkralarındaki koşulların dikkate alınarak, suça vesanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının varolup olmadığı ile sınırlı olarakyapılması, hükmün içeriğindeki hukukaaykırılıkların 231. maddenin uygulanmakoşullarını değiştirmediği sürece itirazmerciince denetime konu edilmemesi gerektiği, hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kararınınüzerine inşa edildiği hükmün ise, bilaharedavanın düşmesi kararı verildiğinde veyahükmün açıklanması ya da yeni bir hükümkurulması halinde varlık kazanacağından ve ancak bu halde5271 sayılı Kanun'un 223. maddesi uyarınca temyiz edilebilmeolanağına kavuşabileceğinden, bu aşamadan öncehenüz hukuken varlık kazanmamış bulunan bu hükmüntemyiz merciince denetlenebilme olanağının bulunmadığı da açıkçabelirtilmiştir. Bu durumda, hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasıkararının dayanağını oluşturan mahkûmiyethükmü, ancak hükmün açıklanması,düşme kararının verilmesi veya yeni bir mahkûmiyethükmünün tesisinden sonra temyiz incelemesine konuolabilecektir. Daha açık bir ifade ile, sayılan bu üçolasılıktan birinin gerçekleşmesi halinde hükümhukuken varlık kazanacağından, ancak bu aşamada temyiz edilebilir hale gelecek ve temyiz edilmesi halinde, temyiz incelemesi yapılarakkararın esasına ilişkin bir denetleme yapılabilecek ve hükmüniçeriğindeki hukuka aykırılıklar denetlenebilecek,bu şekilde devam eden yargılama sırasında yapılan temyizincelemesinin sonucuna göre yeni hükümlerkurulabilecektir. Yargıtay Ceza GenelKurulunun 5.5.2015 gün ve E:2013/595, K: 2015/145 sayılı birbaşka kararında da; hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına kararverilen hükme atıf yapılmak suretiyle kurulan hükümnedeniyle, “5271 sayılı CMK'nun 230 ve 232. maddeleriuyarınca hüküm fıkrasında; “223. maddeyegöre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin,tayin olunan ceza miktarının ve kanun yollarınabaşvurmanın mümkün olupolmadığının” hiçbir tereddüte yervermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli,öncelikle denetime imkan verecek şekilde, diğer taraftankesinleştiğinde başka bir kararınvarlığını gerektirmeden infaza esas alınabileceknitelikte bir hüküm kurulmalıdır. Bu nedenle yerelmahkemece 5271 sayılı CMK'nun 232/6. maddesi uyarınca denetimeimkan verecek ve kesinleştiğinde bir başka kararınvarlığını gerektirmeden infaza esas alınabileceknitelikte yeni bir karar verilmeyip, açıklanmasının geribırakılmasına karar verilen hükme atıfyapılması usul ve kanuna aykırıdır.”denilerek hükmün denetime imkan verecek vekesinleştiğinde bir başka kararınvarlığını gerektirmeden infaza esas alınabileceknitelikte yeni bir hüküm kurulmaması isabetsizliğindenbozulmasına karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 25.1.2012gün ve 28184 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3.11.2011gün ve E:2010/1, K:2011/149 sayılı kararında da, hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasıkararında, yapılan yargılama sonunda eylemin suç vesanığın suçlu olduğu tespitininyapıldığı ve bir mahkûmiyet hükmününkurulduğu ancak mahkûmiyet hükmü mevcut olmakla birliktesanığın kabulüyle sanık ile ceza arasındakibağlantının belirli şartlarla kesildiği veaçıklanmasının askıya alındığı,geri bıra-kıldığının açıklandığı,hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasıkararlarının sanık hakkında hukuki sonuçdoğuran kesin hüküm niteliğinde olmadığı,deneme süresi sonunda verilecek düşme kararı veya geribırakma koşullarına uyulmaması halinde verilecek kararhakkında esas hükümle birlikte temyiz denetiminin olanaklıbulunduğu belirlenmiştir. Somutolayda, askeri yargı yerince 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. madde-sinin on ve onbirinci fıkraları uyarınca değerlendirme yapılmaküzere dosya yeniden ele alınmış, yapılanaraştırma sonucunda, sanık C.B.’ın denetim süresi içinde kasten yeni bir suçişlediğinin anlaşılması üzerine, 48. MotorluPiyade Tugayı Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin10.6.2008 gün ve E:2008/161, K:2008/265 sayılı kararı ileverilen hükmün açıklanmasına karar verilip,Yargıtay kararında belirtildiği üzere, hükmündenetime imkan verecek ve kesinleştiğinde bir başka kararınvarlığını gerektirmeden infaza esas alınabileceknitelikte yeni bir hüküm kurulmuş ve hükmün temyiz edilmesiüzerine, Askeri Yargıtay 1.Dairesi öncelikle eksik incelemenedeniyle hükmün bozulmasına karar vermiş, artıktemyiz incelemesi yapılarak kararın esasına ilişkin birdenetleme yapılabileceği ve hükmün içeriğindekihukuka aykırılıkların denetlenebilecek olması ve buşekilde devam eden yargılama sırasında yapılan temyizincelemesinin sonucuna göre yeni hükümler kuru-labileceğinedeniyle hükmün esasına ilişkin yapılmasıgereken hususlara işaret etmiş, askeri yargı yerince de belirtilen eksiklik tamamlanarak,bozma kararında esasa ilişkin olarak işaret edilen hususlarkonusunda gerekli araştırma yapılarak, işaret edilenhususa uygun şekilde yeni bir hüküm kurul-muştur. Anayasanın“askeri yargı”yı düzenleyen 145. maddesinde askerkişilerin “askeri mahallerde” işledikleri suçlarabakmanın askeri mahkemelerin görevinde olduğubelirtilmişken; 12.9.2010 tari-hinde yapılan halkoylaması sonucukabul edilip, 23.9.2010 gün ve 27708 sayılı ResmiGazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5982sayılı Yasa’nın 15. maddesi ile yapılandeğişiklik ile maddenin birinci fıkrasında, “Askeriyargı, askerîmahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafındanyürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunlarınasker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgiliolarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir.Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzeninişleyişine karşı suçlara ait davalar her haldeadliye mahkemelerinde görülür. Savaş haliharicinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerdeyargılanamaz.” denilmeksuretiyle “askerimahallerde” unsuru madde metnindençıkarılmıştır. 353 sayılı AskeriMahkemeler Kuruluşu Ve Yargılama Usulü Kanunu'nun "AskeriMahkemelerin Görevleri" başlığı altındadüzenlenen İkinci Bölümünde yer alan “GenelGörev” başlıklı 9. maddesinde; “AskeriMahkemeler Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça askerkişilerin askeri olan suçları ile bunların askerkişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet vegörevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalarabakmakla görevlidirler” denilmekte iken, maddenin“….askeri mahallerde….” ibaresi AnayasaMahkemesi’nin 26.6.2012 tarih ve 28335 sayılı ResmiGazete’de yayımlanan 15.3.2012 gün ve E:2011/30, K:2012/36sayılı kararı ile iptal edilmiştir. “Askeri suç”ise, öğretide ve uygulamada; a)Unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu'ndayazılı olan, başka bir anlatımla, Askeri Ceza Kanunudışında hiçbir ceza yasası ilecezalandırılmayan suçlar, b)Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanunu'nda kısmen diğer cezayasalarında gösterilen suçlar, c)Türk Ceza Kanunu'na atıf suretiyle askeri suç halinedönüştürülen suçlar, olmak üzereüç grupta mütalaa edilmektedir. Aynı Yasa’nın 13.10.1996 gün ve 22786 sayılıResmi Gazete’de yayımlanan 4191 sayılı Yasa’yladeğişik 17. maddesinde; “askeri mahkemelerdeyargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önceişlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez.Ancak suçun askeri bir suç olmaması askeri bir suçabağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olmasıhalinde askeri mahkemenin görevi sona erer” denilmekte iken,maddenin "... ve sanık hakkında kamu davasıaçılmamış olması ..." tümcesi AnayasaMahkemesi'nin 11.3.2000 gün ve 23990 sayılı Resmi Gazete'deyayımlanan 1.7.1998 gün ve E:1996/74, K:1998/45 sayılıkararı ile iptal edilmiştir. Buna göre, askerimahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, dahaönce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakmagörevini değiştirmez. Ancak yüklenen suçun askeribir suç olmaması, askeri bir suça bağlıbulunmaması halinde, askeri mahkemenin görevinin sona ereceğiaçıktır. İptal kararı nedeniyle, sanık hakkındakamu davasının açılmış olupolmamasının bir önemi bulunmamaktadır. 211 sayılı Türk SilahlıKuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 76. maddesinde,“Nöbet; askerlikteki müşterek hizmetlerinyapılmasını ve devamını sağlamak maksadı ilebu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur,astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile SilahlıKuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilumum sivilşahıslar tarafından yapılmasıdır. Nöbetçi: nöbethizmetinin yapılması için görevlendirilenşahıstır” şeklinde tarif edilmiş, 77. maddesindede, “Kıtalarda, karargahlarda ve askeri kurumlarda nöbet hizmetinetabi tutulacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetlerininyapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilereait vazifeler talimatname ile tayin ve tesbit olunur.” denilmiştir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun, “Nöbetçi, karakol, devriyenin tarifi” başlığı altında düzenlenen 15.maddesinde; “1-Bu kanununtatbikatında nöbetçi hazarda ve seferde emniyet, muhafaza,disiplin, tarassut maksatlariyle silahlı olarak bir yere konulan vemuayyen bir talimatı bulunan tek veya çift askerdir. 2- Karakol hazarda ve seferde aynı maksatlarla konulan ve bir amir emrinde bulunan silahlıbir kısım askerdir. 3-Devriye hazarda veseferde aynı maksatlarla muayyen bir mıntakada seyyar olarak vazifeyapan bir veya daha ziyade silahlı askerdir.” denilmekte, benzerdüzenleme İç Hizmet Kanunu'nun 78. maddesinde de yeralmaktadır. Aynı Kanun’un 106.maddesinde “Askeri karakola, nöbetçiye ve devriyeye hakareteden veya bunları dinlemiyen veya bunlara mukavemette bulunan yahutfiilen taarruz eden bu suçları amire karşıyapmış sayılır ve öylececezalandırılır.” denilmekte olup, yasa maddeleribirlikte değerlendirildiğinde 15. maddede yazılı olannöbetçilerin belli suçlar karşısındaamir sayılacakları, daha açık bir anlatımla, 106.maddede yazılı suçları işleyenlerin, busuçları amire karşı işlemiş kabul edilerek astgibi cezalandırılacakları; adı geçen Kanun’un12. maddesinde de “Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirindenmaksat gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafındanemredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılmasıhalidir” denilerek yasanın uygulanmasında hizmetin gerek malumve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerivazifenin madun tarafından yapılması hali olduğubelirtilmiştir. Öte yandan, İç Hizmet Yönetmeliği’nin“Askerlikte Nöbet Hizmetleri” başlığı altında düzenlenen 382 ve devamımaddelerinde nöbet hizmetleriyle ilgili hükümlerdüzenlenmiştir. Yönetmeliğin 395. maddesinde,“Kıt’alarda her Kuvvetin özelliğine uygun olaraknöbet hizmetleri yürütülür. Bu yönetmeliğindışında kalan veya ayrıca özellik arzeden nöbethizmetleri ihtiyaca göre komutanlıklarca; bu yönetmelikesasları gözönünde tutularak hazırlanıpuygulanır” denilmiş; “NöbetçiOnbaşılarının Vazifesi ” başlığıaltında düzenlenen 396.maddesinde de, “a. Bölüknöbetçi onbaşısının vazifesi: Bölüknöbetçi onbaşılığı : Bölüktemevcut onbaşı olmadığı takdirde liyakatli erlerarasında sıra ile tutulur. Nöbet alacak onbaşı koğuştabulunan bütün silâh, teçhizat ve eşyayısayarak ve vazife ve memuriyette olan er ve erbaşların kimlerolduğunu üzerlerinde silâh ve teçhizattan nelerbulunduğunu özel defterine yazarak nöbeti teslim alır. Bölüğe ait hususinöbet yerleri var ise nöbetçionbaşılığını teslim edenle gezerekgörür ve yine onunla beraber bölük mıntakasınıngenel temizliğini gözden geçirir, neticeyi nöbetçiçavuşuna bildirir. Nöbetçionbaşısının ayrıca vazifeleri genel olarakşunlardır : (….) 5 - Yemek almak üzere mutfağagidecek erleri hazırlamak; (…..) Bölüğünbütün hizmetlerinden, nöbetçi çavuşundansonra birinci derecede sorumludur.” hükmü yeralmıştır. Sanığın açıklananyasa hükümleri ile buna bağlı olarak İç HizmetKanunu ve Yönetmeliği gibi mevzuat hükümlerigözetilerek amir olma durumunun tespit edilmesi gerekmektedir. Dosyanın incelenmesinde, dosya içinde mevcut Kelkit AskerlikŞubesi Başkanlığı’nın 18.1.2007 gün veAS.Ş.: 7200-4-07/280-56 sayılı yazısı ve eklerinden,olayın 23.12.2006 günü saat 17.30 dagerçekleştiğinin, sanığın nöbeti birsonraki nöbetçiye teslim saatinin 22.00 olduğunun, 23.12.2006günlü nöbet defterinden sanığın olaygünü nöbetçi onbaşı olarakgörevlendirildiğinin,19.4.2016 gün ve AS.Ş.:96795830-1140-408-16 sayılı yazısı ve eklerinden desanığın 21.2.2007 günü terhis edildiğinin bildirildiğianlaşılmıştır. Olumsuz görevuyuşmazlığına konu kamu davasında, adli yargıyerince verilen görevsizlik kararında, sanık hakkındaverilen hükmün açıklanmasının geribırakılması kararının kaldırılarakhükmün aynen açıklanmasına yönelik kararverilmesinin gerektiği, ancak ilgili mahkemece usul ve yasayaaykırı olarak yeniden delil değerlendirmesine gidilmek suretiylebu hükme ilişkin olarak görevsizlik kararı verilmesininusul ve yasaya aykırı bulunduğu gerekçesine yerverilmiş ise de, yukarıda anlatılan nedenlerle hükmün açıklanmasınakarar verildikten sonra temyiz edilen hükmün Askeri Yargıtaytarafından bozulmasına karar verilip, bozma kararındaişaret edilen hususlar gözetilerek yeni bir hüküm kurulduğununanlaşılması karşısında, dosyanın incelenmesinde,olay sırasında sanık C.B.’ın nöbetçi onbaşı olarak görevlendirildiği,yani göreviyle ilgili konuda ve görevin yapılmasıylasınırlı olarak diğer erler karşısındaemretme yetkisine sahip amir durumunda olduğu, bu nedenle AskeriCeza Kanunu’nun 106. maddesinde belirtilen korumadanyararlanacağı düşünülse de, askeriyargı yerince verilen görevsizlik kararınıngerekçesinde, iddianamede ve dosya içinde bulunan mevcut bilgi vebelgelerden, olay sırasında sanık ile P.Er B.G. arasındayemeğin alınması konusunda çıkan tartışmadailk olarak sanığın P.Er B.G.’na vurduğu, P.Er B.G.’nunda ağır haksız tahrikin etkisiyle sanığa vurduğukabul edildiğine göre, sanığın nöbetçionbaşılık hizmet sınırlarınındışına çıktığı, buna bağlıolarak da amirlik sıfatının sona erdiği kabul edilerek,olay sırasında hem sanığın hem de P.Er B.G.’nun“Er” statüsünde oldukları dikkate alınarakeylemlerinin karşılıklı olarak “kastenyaralama” suçunu oluşturduğu, daha açık birifade ile, sanığın görev ve sorumluluğununsınırlarını aşarak, sanık P.Er B.G.’na yumrukvurmak suretiyle bulunduğu statüyü kötüyekullanması ile sanıkla arasındaki hizmet ilişkisininkesildiği, bu nedenle itibari amirlik statüsündenyararlanamayacağı sonucuna varıldığı, bu durumdaeyleminin asta müessir fiil suçunu oluşturmayıp,5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 86. maddesindedüzenlenen “kasten yaralama” suçunu oluşturduğuaçıklanarak, eyleminin Askeri Ceza Kanunu’nun 106. maddesikapsamında değerlendirilemeyeceği nedeniyle görevsizlikkararı verildiği gözetildiğinde, 3. Ordu KomutanlığıAskeri Mahkemesi’nce verilen görevsizlik kararı hukuka uygunbulunmuştur. Bu durumda, sanığayüklenen eylemin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndadüzenlenen “kasten yaralama” suçu kapsamındakaldığı, Askeri Ceza Kanunu’nda bu eyleme ilişkin birdüzenlemenin bulunmadığı, bu nedenle “askerisuç” olmadığı açıktır.Sanığın yargılama aşamasında terhis edildiğide dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. 353 sayılıYasa'nın 17. maddesinde, askeri mahkemelerde yargılanmayıgerektiren ilginin kesilmesiyle daha önce işlenen suçlara aitdavalara bu mahkemelerin bakma görevinin değişmeyeceği,ancak suçun askeri bir suç olmaması askeri bir suçabağlı bulunmaması durumunda, askeri mahkemelerdeyargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle, askeri mahkemeningörevinin sona ereceği düzenlenmiş bulunduğundan vesomut olayda sanık hakkında yukarıdaanlatıldığı şekilde Türk Ceza Kanunu’ndadüzenlenen suç kapsamında kaldığı kabul edileneylemi nedeniyle açılan kamu davasının 353sayılı Yasa’nın 17. maddesi uyarınca adli yargıyerinde görülmesi ve Kelkit Asliye Ceza Mahkemesi’ningörevsizlik kararının kaldırılmasıgerekmiştir. SONUÇ: Davanınçözümünde ADLİ YARGI yerinin görevliolduğuna, bu nedenle Kelkit Asliye Ceza Mahkemesi’nin 3.8.2016gün ve E:2016/266, K:2016/294 sayılı GÖREVSİZLİKKARARININ KALDIRILMASINA, 20.03.2017 günündeOYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi. Başkan Nuri NECİPOĞLU Üye Kenan YUMUŞAK Üye Sevilay TEMİZYÜREK BATIR Üye Osman ATALAY Üye Remzi İĞREK Üye Gökhan KARABURUN Üye İlker UÇDU
Full & Egal Universal Law Academy