Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi, kararın niteliği ile suç tarihine ve istinaf başvurusunda bulunanın istinaf dilekçesi içeriğine göre dosya görüşüldü:
CMK'nın 279. maddesi gereğince yapılan ön inceleme sonunda istinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından CMK'nın 280. maddesi uyarınca işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine, inceleme için görevlendirilen üyenin yazılı raporu ile sözlü açıklamalarının dinlenip sorgulanmasına ve heyetçe müzakere edilmesine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Sanığa yüklenen izin tecavüzü suçu, 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 66/1-b maddesinde, "Kıt'asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan dönmeye mecbur oldukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler" şeklinde düzenlenmiştir. İzin tecavüzü suçu, mütemadi (kesintisiz) bir suç olup suç, yasada tanımlanan tipik hareketin yapılmasıyla oluşur ancak hemen bitmez. Suçun tamamlanması neticenin sona ermesine bağlıdır. Başka bir ifadeyle 1632 Sayılı Kanun'un 66/1-b maddesine göre, failin kıt'asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrıldıktan sonra özürsüz olarak 6 gün içerisinde gelmemesi üzerine yüklenen suç oluşmasına rağmen henüz bitmemektedir. Suçun tamamlanması failin askeri hiyerarşi ve disiplin altına girmesine veya asker kişi statüsünün sona ermesine bağlıdır. Temadi, iradi olarak (kendiliğinden katılma veya teslim olma) veya gayri iradi olarak (yakalanma) bitebileceği gibi askerlikle ilişkisinin kesilmesi halinde de temadinin bittiği kabul edilmelidir. Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında, mütemadi suçlardan olan izin tecavüzü suçunda temadinin, failin, kıtasına katılması veya dehalet kastı ile askeri birlik ve kuruma veya resmi makamlara başvurması/teslim olması, ya da yetkili makamlarca yakalanması ile, bir de asker kişi olma halinin hukuken ortadan kalkmasıyla sona ereceği, başka bir deyimle, temadinin, kendiliğinden katılma veya teslim olma şeklinde iradi olarak yahut yakalanma sonucu gayri iradi olarak ya da askerlik statüsünün kalkmasıyla hukuken sona erdiği, dehalet (katılma), birliğinden uzak kalma veya birliğine katılmama iradesinden vazgeçilmesi anlamını taşıdığından, uygulamada firar veya izin tecavüzünde bulunanların, bilfiil kendi birliklerine katılmayıp, “Bulundukları yerdeki bir askeri birliğe, askerlik şubesine, askeri hastaneye ya da bir başka resmi kuruma başvurarak, birliklerinden uzak kalma iradelerinin sona erdiğini gösteren fiiller sergilemeleri” halinde, suç temadisinin sona erdiği ve dolayısıyla suçun tamamlandığının kabul edildiği, temadinin iradi olarak sona erdiğini kabul etmek için, failin kendi serbest iradesiyle izin tecavüzü durumuna son vermesi, kendiliğinden kıtasına dönmesi veya bir resmi kuruluşa başvurması, yani birliğine katılmayı istemesi ve bu yöndeki iradesini gösteren davranışlar sergilemesinin gerektiği, uygulamada, birliğine veya resmi bir makama henüz teslim olmamakla birlikte, failin kıtasına dönmek veya teslim olmak istediği dış aleme yansıyan davranışlarından anlaşılabiliyorsa, bu halde temadiyi sona erdirme kastıyla hareket ettiğinin kabul edildiği belirtilmiştir. Yargıtay 19. Ceza Dairesi'nin 01/07/2019 tarihli ve 2019/1513 esas, 2019/10302 Sayılı kararında açıklandığı üzere; firar ve izin tecavüzü gibi süreklilik gösteren (mütemadi) suçlarda, failin yakalanması, birliğine dönmesi veya bu amaçla resmî mercilere müracaat etmesi hâllerinde suç tamamlanmakta, bundan sonraki kaçma eylemleri ayrı bir suçu oluşturmaktadır. Ancak, katılma veya resmî mercilere müracaat hâllerinde suçun tamamlandığının kabulü için, failin eylemini sonlandırmak iradesiyle hareket etmiş olması gerekmekte, bir başka vesileyle bu eylemlerin yapılmış olmasının, devam etmekte olan suçu sonlandırmayacağı kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 28.4.2016 tarihli ve 2016/14-31 E.K.; 7.11.2013 tarihli ve 2013/109-107 E.K.; 22.3.2012 tarihli ve 2012/43-42 E.K.; 16.3.2006 tarihli ve 2006/63-64 E.K.; 19.11.2004 tarihli ve 2004/171-152 E.K.; 20.2.2003 tarihli ve 2003/11-9 E.K.; sayılı ilamları da aynı doğrultudadır). Mütemadi bir suç olan izin tecavüzü suçunun başlangıç ve bitme tarihlerinin hatalı tespit edilmesi, izin tecavüzü suçunun başlangıç ve bitme tarihlerinin bizzat maddi vakayı teşkil etmesi nedeniyle hükmü etkilemektedir. Yargıtay 19. Ceza Dairesi'nin süregelen uygulamalarında, temadinin sona erdiği tarihin belirlenebilmesi için yakalama veya teslim olma tarihini gösteren belgenin aslının veya onaylı örneğinin izin tecavüzü suçunda sübut ve uygulamaya doğrudan etkili olması nedeniyle iddianamenin iadesi sebebi teşkil ettiği kabul edilmektedir.
İzin tecavüzü suçunda temadinin başlangıç ve bitme tarihinin her türlü kuşkudan uzak olarak belirlenmesi maddenin zaman bakımından uygulanması, genel af, zamanaşımı (TCK'nın 66/6), tekerrür müesseseleri ile 1632 Sayılı Kanun'un 73. maddesinin uygulanabilmesi ve lehe kanun değerlendirmesi gibi maddi ceza hukuku, yetkili mahkemenin belirlenmesi (CMK'nın 12/2) gibi ceza muhakemesi hukuku sorunları bakımından önem arz etmektedir.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesi'nin 09/07/2019 tarihli ve 2018/10981 esas, 2019/5554 Sayılı kararında da belirtildiği üzere; mütemadi suçlarda kesintinin gerçekleştiğinin tespit edilmesi için hukuki kesintiyi oluşturan iddianamenin düzenlenmesi önemli bir kriter olmakla birlikte, izin tecavüzü suçunda fail kıtasına katılmadan, askeri birlik veya kuruma ya da resmi makamlara başvurmadan, yetkili makamlarca yakalanmadan veya failin asker kişi statüsü sona ermeden, başka bir anlatımla, fiili kesinti gerçekleşmeden iddianame düzenlenmesi izin tecavüzü suçunun oluşmasının belirli sürelere bağlı olması ve ihlalin devamının suçun niteliğine etkili olması (1632 Sayılı Kanun'un 68/1. maddesi dikkate alındığında) karşısında bir yarar sağlamayacağı gibi değişik sakıncalar doğurabilecektir. Örneğin, tamamlanan ancak bitmeyen mütemadi suç niteliğindeki izin tecavüzü suçundan dolayı fail hakkında çok sayıda iddianame düzenlenebilecektir. Fiili kesinti olmaksızın hukuki kesinti oluşturan iddianame düzenlenmesi ile temadinin sona erdiğinin kabul edilmesi ve birden fazla iddianame düzenlenmesi halinde; bu iddianamelerin yüklenen izin tecavüzü suçunun oluşumu için zorunlu 6 tam günlük süreler içerisinde düzenlenmesi halinde izin tecavüzü suçunun oluşması mümkün olmayacak ve bu iddianamelerin yüklenen izin tecavüzü suçunun oluşumu için zorunlu 6 tam günlük sürelerin geçmesinden sonra düzenlenmesi halinde ise izin tecavüzü suçunun şekli anlamda tamamlanmasına, ancak tipe uygun davranışların hâlâ sürdürülmesine, başka bir anlatımla, tipe uygun tek bir fiil bulunmasına rağmen failin birden fazla kez cezalandırılması söz konusu olacaktır. İzin tecavüzü suçunda fail kıtasına katılmadan, askeri birlik veya kuruma ya da resmi makamlara başvurmadan, yetkili makamlarca yakalanmadan veya failin asker kişi statüsü sona ermeden iddianame düzenlenmesi halinde, iddianame düzenlenmesinden sonra gerçekleştirilen haksızlık içeren hareketlerin CMK'nın 225. maddesine göre yargılamaya dahil edilerek hükmün konusu yapılması mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla, izin tecavüzü suçunun 1632 Sayılı Kanun'un 66/1-b maddesindeki düzenleniş şekli karşısında şekli anlamda izin tecavüzü suçunun tamamlanmasına rağmen, tipe uygun davranışların hâlâ sürdürüldüğü hallerde fail hakkında bir kez hüküm kurulması bir gerekliliktir. Bu gereklilik karşısında, fiili kesinti gerçekleşmeden, hukuki kesinti oluşturan iddianame düzenlenmesi ile temadinin sona erdiğinin kabul edilmesi mümkün değildir. Temadinin sona erdiğinin kabul edilmesi için fiili ve hukuki kesintinin birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/11/2018 tarihli ve 2017/17-328 esas, 2018/575 Sayılı kararında belirtildiği üzere; ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 Sayılı CMK'nın 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Anılan Kanun'un 170. maddesinin 4. fıkrasında da; “İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.” düzenlemesine yer verilmiştir. CMK'nın 225. maddesi uyarınca ise; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu madde gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise, ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir. Anılan kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.
Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK'nın 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüte yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. CMK'nın 226. maddesindeki düzenlemeyle iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olduğunda, kanun koyucu o eylemin hukuki niteliğinde değişiklik olmasını "yargılamanın sınırlılığı" ilkesine aykırı görmemiş, bu gibi hallerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin, iddianamede hırsızlık olarak nitelendirilen eylemin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkemece, sanığa ek savunma hakkı da verilmek suretiyle bahse konu suçtan hüküm kurulabilecektir. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir fail ve fiilin yargılanması söz konusu olduğunda ise, suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması hâlinde gerekli görülürse her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidilebilecektir.
İncelemeye konu dosyada; sanığın suç tarihinde Hakkari, Yüksekova 3. Topçu A. 2. Topçu Tb. 4. Bt. Komutanlığı emrinde görevli topçu er olarak görev yaptığı, psikolojik rahatsızlıklardan dolayı hava değişimi izni alıp memleketi gittiği ve birliğine dönmediği, sanık hakkında 22/10/2018 tarihinde iddianame düzenlendiği, yargılama sırasında sanığın savunmasının yakalama üzerine 16/07/2019 tarihinde alındığı anlaşılmıştır.
Bu açıklamalar karşısında;
1-)İddianamede, anlatım kısmında sanığın firar suçunu işlediğinin anlatılması karşısında; sanık hakkında izin tecavüzü suçundan dolayı usul ve yasaya uygun biçimde kamu davasının açılması için suç duyurusunda bulunulması, açılacak davanın incelemeye konu dosya ile birleştirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla hüküm kurulmak suretiyle CMK'nın 225. maddesine aykırı davranılması,
2-)İzin tecavüzü suçunun temadisinin kesildiği yakalama veya teslim olma yahut asker kişi statüsünün sona erme tarihi tespit edilerek bu tarihleri kapsar şekilde suç duyurusunda bulunulup, dava açılması sağlandıktan sonra istinaf incelemesine konu dava ile açılacak davanın birleştirilmesi ve sanığın hukuki durumunun buna göre tespit edilmesi gerekirken, fiili kesinti belirlenmeksizin suç halen temadi ederken hüküm kurulması,
3-)Mütemadi suç niteliğinde olan izin tecavüzü suçunda, temadinin sanığın birliğine katılması gereken son günün bitiminden başlayıp sanığın kendiliğinden gelmesi, yakalanması ya da asker kişi olma halinin hukuken ortadan kalkmasıyla sona ereceği gözetilip suç tarihinin buna göre belirlenmesi gerekirken, gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 2018 olarak gösterilmesi suretiyle CMK'nın 232/2-c maddesine aykırı davranılması,
SONUÇ: Kanuna aykırı ve sanık C. A.'ın istinaf nedenleri yerinde görüldüğünden CMK'nın 280/1-f maddeleri uyarınca HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, CMK'nın 286/1. maddesi uyarınca kesin olmak üzere 04/03/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)