Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi, kararın niteliği ile suç tarihine ve istinaf başvurusunda bulunanın istinaf dilekçesi içeriğine göre dosya görüşüldü:
CMK'nın 279. maddesi gereğince yapılan ön inceleme sonunda istinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından CMK'nın 280. maddesi uyarınca işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine, inceleme için görevlendirilen üyenin yazılı raporu ile sözlü açıklamalarının dinlenip sorgulanmasına ve heyetçe müzakere edilmesine göre yapılan incelemede:
1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun "İtaatsizlikte ısrar edenlerin cezası:" başlıklı 87. maddesi;
"1. (Değişik: 22/3/2000-4551/22 md.) Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenler, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.
2. Yukarıdaki fıkrada yazılı suçlar seferberlikte yapılırsa beş ve düşman karşısında yapılırsa on seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.
Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 21/10/2019 tarihli ve 2019/33095 esas, 2019/13121 Sayılı kararında belirtildiği üzere,
"E. İtaatsizlikte Israr" suçunun oluşması için;
1-) Üst veya amir tarafından hizmete ilişkin bir emrin verilmesi,
2-) Astın ise bilerek ve isteyerek;
a. Emri hiç yapmaması veya
b. Emrin yerine getirilmesini söz veya fiiliyle açıkça reddetmesi yada
c. E. tekrar edildiği halde emri yerine getirmemesi gereklidir.
Hizmet; 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 6'ncı maddesinde, “Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir,” 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun 12'nci maddesinde de, “gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması halidir.” şeklinde tanımlanmıştır.
211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 7'nci maddesine göre ise, vazife; “Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak” olup, 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun 12'nci maddesinde düzenlenen “Malum ve muayyen olan askerî vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip, yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.
Bu kapsamda; her kademedeki amirin, disiplini sağlamak, hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir şekilde yürütülmesini temin maksadıyla, konusu suç oluşturmayan, yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, amirin bu yetkisine dayanarak yaptığı her düzenlemenin ve verdiği emrin de, Kanuni düzenlemeler gözetildiğinde, askeri hizmete ilişkin bir emir olduğu da söylenemeyecektir. Belirtilen yasal düzenlemelerin içeriğinden çıkan diğer bir sonuç ise, malum ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağıdır.
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 30. maddesine göre, emirler, astın tamamen anlayacağı şekilde açık, kısa ve kesin olmalı, astın emirden kendine göre değerlendirmelerle sonuç çıkarması beklenmemeli ve emirden beklenen amacın veya nelerin yapılması, nelerin yapılmaması gerektiği astın değerlendirmesine bırakılmamalıdır. Zira farklı eğitim, kültür ve sosyal yapıya sahip kişilerin emirden aynı anlamı çıkarmalarını beklemek mümkün değildir. İdarenin genel ve soyut hükümler içeren tüzük, yönetmelik, yönerge, genelge, genel talimat gibi düzenleyici işlemlerinin bahse konu suç için aranan emir kapsamında değerlendirilmeleri mümkün değildir. İdarenin düzenleyici işlemlerine uyulması yönündeki emirler de, özel ve somut buyruk içermediklerinden tavsiye niteliğindedirler, dolayısıyla "hizmete ilişkin emir" niteliği taşımazlar. Bu açıklamalar karşısında, sanıkların üzerlerine atılı suçun unsurlarının oluşmadığı anlaşıldığından CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca sanıkların beraatlerine hükmolunması gerekirken, yazılı gerekçeyle sanıkların beraatlerine karar verilip, bally marka kimyasal maddenin TCK'nın 191. maddesinde belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı madde kapsamında olmadığı gözetilmeden sanıklar hakkında karar kesinleştiğinde 5237 Sayılı TCK'nın 191/1 maddesi kapsamınca suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi,
SONUÇ: Kanuna aykırı, O yer Cumhuriyet savcısının istinaf iddiaları bu nedenle yerinde ise de, bu aykırılık, CMK'nın 280/1-a ve 303/1-a maddeleri uyarınca yeniden duruşma yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, istinaf yoluna başvurulan kararın açıklanan noktası,
Hüküm fıkrasının çıkarılarak yerine;
"1-Her ne kadar sanıklar hakkında hizmete ilişkin emirleri yerine getirmemek suçunu işlediklerinden bahisle 1632 Sayılı Kanun'un 87/1-a. maddesi gereğince cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış ise de; sanıkların üzerlerine atılı suçun unsurlarının oluşmadığı anlaşıldığından, 5271 Sayılı CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca sanıkların BERAATİNE,
2-)Yargılama giderlerinin kamu üzerinde BIRAKILMASINA,"
Fıkralarının eklenmesi biçiminde DÜZELTİLEREK İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
Kararın bir örneğinin, CMK'nın 308/A maddesi uyarınca itiraz hakkı bulunan Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine,
Dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine iadesine,
CMK'nın 286/2-d maddesi uyarınca KESİN olmak üzere, 06/07/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)