Sanık hakkında, nitelikli hırsızlık suçundan verilen beraat hükmüne yönelik olarak, Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş olmakla, dosya incelenerek görüşüldü:
Sanık hakkında düzenlenen, 15/02/2019 tarih ve 2019/760 numaralı iddianame ile, nitelikli hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal etme suçlarından kamu davası açıldığı halde, mahkemece yapılan yargılama sonucunda sadece nitelikli hırsızlık suçundan hüküm kurulduğu, konut dokunulmazlığını ihlal suçundan ise herhangi bir hüküm kurulmadığı anlaşılmakla, konut dokunulmazlığını ihlal suçundan sanık hakkında her zaman bir karar verilebileceği değerlendirilerek yapılan incelemede,
5271 Sayılı CMK'nın 217/1. maddesinde; "Hakimin kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabileceğinin", 2. fıkrasında "yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceğinin", 206/2. maddesinde hangi delillerin reddolunacağının düzenlendiği, CMK'nın 210/1 maddesinde "Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez." şeklinde amir hüküm bulunduğu,
Diğer taraftan, 5271 Sayılı CMK'nin 289/1-e maddesine göre; Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması hukuka kesin aykırılık hâllerinden olduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ve usulsüz aramanın delil olup olmayacağına ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 05/03/2019 tarih ve 2017/9-910 Esas, 2019/154 Karar sayılı ilamı da dikkate alınarak somut olay incelendiğinde,
Suça konu eşyaların bulunduğu spor çanta içerisinde yapılan aramada gerçekleştirilen işlemin PVSK'nın 4/A maddesi kapsamında yoklama ve kontrol olarak değerlendirilemeyeceği, suç konusu eşyaların ele geçirilme anına kadar suçüstü hâlinin de söz konusu olmadığı, üzerlerinde yoklama veya araçlarında kontrol yapılan kişilerin yanlarında bulunan valiz veya çantalarında gerçekleştirilecek arama işlemi için, CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması ya da PVSK'nın 9. maddesi gereğince usulüne uygun olarak alınmış bir önleme araması kararının gerekli olduğu, ancak dosya kapsamında bu tür bir arama kararı ya da yazılı arama emrinin bulunmadığı, istenmesi üzerine suç konusu eşyaların içerisinde bulunduğu çantanın sanıklar tarafından görevlilere teslim edilmesinin, gerçekleştirilecek arama işlemi için hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı ve yapılan bu işleme hukuki geçerlilik kazandırmayacağı da anlaşıldığından, suç konusu eşyaların hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olması nedeniyle Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı, hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçirilen maddi deliller değerlendirme dışında tutularak, hukuka uygun yöntem ile elde edilmiş diğer delillere göre karar verilmesi gerektiği, ancak mahkemece sadece kolluk tarafından yapılan aramanın hukuka uygun olmadığı tespit edilerek, dosya içerisinde mevcut veya kovuşturma sonucu elde edilecek deliller irdelenmeden beraat kararı verildiğinin anlaşılması karşısında,
Sanığın tüm aşamalarda "suça konu çantayı ..... AVM'nin önünde bulduğunu, hırsızlık olayını gerçekleştirmediğini" savunması, yakalama esnasında sanığın yanında bulunan E. Ö.'ın olaya ilişkin herhangi bir beyanının alınmaması ve ikametgahında hırsızlık yapıldığı anlaşılan R. Dayan'ın olaya aydınlatacak şekilde ayrıntılı beyanının alınmaması karşısında, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkması bakımından, öncelikle katılan R.'ın ayrıntılı beyanlarının alınarak, alınacak beyanında özellikle, suça konu çalınan eşyaların ikametgahının neresinde durduğu, ikametgah içerisinde başka değerli eşya bulunup bulunmadığı, başka bir eşyasının hırsızlanıp hırsızlanmadığı, ikametgahına kapı ve pencere dışında başka bir giriş yeri bulunup bulunmadığının, kapı veya pencereyi açık bırakıp bırakmadığının, suça konu eşyaları başka bir yerde unutmuş veya kaybetmiş olup olmayacağının, hırsızlık olayından nasıl haberdar olduğunun, ikametgahında kolluk tarafından herhangi bir inceleme yapılıp yapılmadığı" hususları ile kovuşturmanın seyrine göre ortaya çıkabilecek diğer hususların sorulması, yakalama esnasında sanığın yanında bulunan ve suça sürüklenen çocuk olarak ifadesine başvurulan E. Ö. hakkında kamu davası açılıp açılmadığı araştırılarak, açılmış ise onaylı örneğinin istinaf incelemesine esas alınmak üzere dosya içerisine alınması, yine E. Ö.'in tanık sıfatıyla ifadesine başvurularak olaya ilişkin ayrıntılı beyanlarının alınması, alınacak beyanında özellikle "sanığın suç konusu çantayı ..... AVM önünde bulup bulmadığının sorulması" ve kolluk tarafından yapılan arama işleminin hukuka uygun olmadığı, dolayısıyla bu arama ve akabinde elde edilen suça konu eşyalar dikkate alınmaksızın, hukuka uygun olarak elde edilmiş diğer toplanan tüm delillerin sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmenden, duruşmada bulunması gereken zorunlu kişilerin yokluğunda, eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,
SONUÇ: Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının istinaf itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, 5271 Sayılı CMK'nın 280/1-e ve 289/1-e maddeleri uyarınca hükmün BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, CMK'nın 286/1. maddesi gereğince KESİN olmak üzere, 03/07/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)