Sanık hakkında, nitelikli hırsızlık suçundan verilen mahkumiyet hükmü ile konut dokunulmazlığını ihlal etme ve mala zarar verme suçlarından verilen düşme kararına yönelik olarak, Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş olmakla, dosya incelenerek görüşüldü,
Sanığın suç tarihinde, gündüz vakti sayılan zaman diliminde, müştekinin yöneticiliğini yaptığı apartmanın zemin katında bulunan ve boş olarak bulunan yere açık pencereden girerek, bu yerde bulunan suça konu üç adet kalorifer peteğini sökerek el arabasına yükleyip götürdüğü sırada, aynı apartmanın zemin katında mobilya mağazası işleten tanık C. A. tarafından güvenlik kamerasından görülerek, sanığın sokak üzerinde durdurulduğu, bu surette sanığın nitelikli hırsızlık, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarını işlediği iddia olunan somut olayda,
1-) CMK.nın 217/1 maddesindeki;" Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir." şeklindeki düzenleme gereğince, hakimin kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabileceği, dolayısıyla duruşmaya getirtilip hakim huzurunda tartışılmamış bir delilin ispat güç ve değerinin bulunmadığı ve sübuta esas alınamayacağı,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/06/2011 gün ve 2011/1-130 esas ve 2011/149 karar sayılı ilamında da özet ile; "Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu amaca ulaşılmasını olanaklı kılmak için de 5271 Sayılı Ceza Yargılaması Yasası delil serbestisi dolayısıyla da bu delillerin hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edileceği esasını benimsemiş, ancak duruşmanın ve delillerin doğrudan doğruyalığı ile duruşmaların sözlülüğü ilkelerinin zorunlu sonucu olarak da hakimin kararını, ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırılabileceği diğer bir anlatımla duruşmada okunmamış ve tartışılmamış belge ve delillerin hükme esas alınamayacağını belirtilmek suretiyle de bir bakıma bu ilkeye sınırlama getirmiştir. Bu nedenle duruşma sırasında, kanıt aracı olan belge okunmalı, tarafların belge içeriği hakkında bilgi sahibi olmaları sağlanmalı ve sözkonusu belgeye karşı bir diyecekleri olup olmadığı sorulmalıdır ..... 1412 Sayılı CYUY'nın 217. maddesine benzer, ancak önceki düzenlemeye göre daha ayrıntılı biçimde ve iki fıkra halinde yeniden düzenlenen 5271 Sayılı CYY'nın 209. maddesinin açık hükmü ile güncelliğini koruyan, Ceza Genel Kurulu ile Özel Dairelerin duraksamasız uygulamalarına göre; duruşmada hazır bulunan sanıklara, dosya içerisindeki delil niteliğinde bulunan belgelerin ve tutanakların da okunması ve okunan bu belgelere karşı savunma olanağının sağlanması zorunludur" şeklinde açıklandığı üzere, CMK'nın 209.maddesi uyarınca delil niteliğindeki belgelerin okunmamış olmasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu,
Somut dava dosyasında ise; mahkemece hükme dayanak yapılan ve ve sübuta etkisi olduğu değerlendirilen, delil niteliğindeki hiç bir belgenin duruşmada okunup sanıktan ve müdafisinden diyeceklerinin sorulmamış olması suretiyle CMK'nın 209/1. ve 217/1. maddelerine aykırı davranılması,
Kabul ve uygulamaya göre ise,
2-) Sanığın hırsızlık konusu kalorifer peteklerini el arabasına yükleyip götürdüğü sırada yakalandığı belirtilmiş ise de, tanık C. A.'in kovuşturma aşamasında ayrıntılı beyanı alınmayarak, kollukta verdiği ifadenin tekrarı ile yetinilmesi, dosya içerisinde ki bilgi ve belgeler ile CD izleme tutanağından da tanık C. A. tarafından sanığın nerede yakalandığının, hırsızlık konusu yer ve zaman ile sanığın yakalandığı yer ve zaman arasındaki mesafe ve sürenin tam olarak belirlenememesi, dolayısıyla sanığın hırsızladığı malı hakimiyet alanına sokup sokmadığı, kesintisiz takip olup olmadığı, sanığın hırsızlık eyleminin teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığı hususunda her hangi bir değerlendirme yapılmamış olması karşısında, olayın tek görgü tanığı olan C. A.'in yeniden ayrıntılı beyanının alınması ile sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığı diğer deliller ile birlikte tartışılıp, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
3-) 5237 Sayılı TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle gidermesi gerektiği, ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27/05/2008 gün ve 2008/11-127-147 Sayılı kararında açıklandığı üzere, 5237 Sayılı Kanun'un 168. maddesinin “pişmanlıktan kaynaklanan iade ve tazmini” esas aldığı, somut olayda ise, sanığın suça konu kalorifer petekleri ile birlikte tanık C. A. tarafından yakalandığı anlaşılmakla; pişmanlıktan kaynaklanan bir iade söz konusu olmadığından, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması gerektiğinin gözetilmemesi,
4-) 06/12/2006 tarih ve 5560 Sayılı Kanun'un 6. maddesiyle değişik 5237 Sayılı TCK'nın 142/4. maddesine göre, hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarının işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmayacağının hüküm altına alındığı dikkate alınarak, yargılamaya devamla sanığın bu suçlar yönünden de hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, bu suçların şikayete tabi olduğu gerekçesiyle şikayetten vazgeçmeye dayalı olarak 5271 Sayılı CMK'nın 223/8. maddesi gereğince kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi,
5-) Hırsızlık suçunun konusu ile mala zarar verme suçunun konusunun aynı olması, başka bir ifadeyle çalınmaya çalışılan eşya bakımından mala zarar verme suçundan o malı almak amacı ile bizatihi malın aynına verilen zarar nedeni ile sanığın üzerine atılı mala zarar verme suçunun unsurları itibari ile oluşmayacağı, eylemin bir bütün olarak hırsızlık suçunu oluşturacağının değerlendirilmesi karşısında, sanığın eylemi nedeniyle malın aynı dışında başka bir zarar olup olmadığı araştırılıp, elde edilen deliller tartışılarak mala zarar verme suçundan karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
6-) Hırsızlık konusu eylemin gerçekleştirildiği yerin niteliği belirlenmeden, bu yerin iş yeri mi yoksa konut mu olduğu araştırılıp değerlendirilmeden, sanık hakkında konut dokunulmazlığını ihlal suçundan karar verilmiş olması,
7-) Çalınan kalorifer peteklerinin suç tarihindeki değer tespiti yapıldıktan sonra sanık hakkında, hırsızlık suçu açısından TCK'nın 145 maddesinin uygulanmasının gerekip gerekmediğinin tartışılmaması,
8-) Mahkemece sanık hakkında TCK 58. maddesi hükümlerinin uygulanması sırasında, tekerrüre esas alınan Van 6. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 28/06/2018 tarih, 2018/2 esas, 2008/468 karar sayılı ilamında da sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulandığı için, sanığın ikinci kez mükerrir olduğunun kararda belirtilmesi gerekirken, sanık hakkında hükmedilen cezanın ikinci kez mükerrir olduğu belirtilmeksizin mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi,
9-) Hüküm tarihinden sonra 15.04.2020 gün ve 13100 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 Sayılı Kanun'un 10. maddesiyle 5237 Sayılı TCK'nin 53. maddesinde yapılan değişikliğin, gözetilmesi zorunluluğu,
Yasaya aykırı, Cumhuriyet savcısının istinaf başvurusu bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı CMK'nun 289/1-i ve 280/e maddesi gereğince BOZULMASINA, Cumhuriyet savcısının istinaf kapsamı da dikkate alınarak, tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından, CMK'nın 283. maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakkının korunmasına,
Dosyanın hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 03/07/2020 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)