Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-3-49 (Devralma)
Karar Sayısı : 06-36/459-121
Karar Tarihi : 26.5.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof.
Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN
B.RAPORTÖRLER: Aydın ÇELEN, Ahmet Ussal ŞAHBAZ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Galip ÖZTÜRK, Van Et Entegre Et San. ve Tic. A.Ş.
Temsilcisi Av. Nedim Korhan ŞENGÜN
Bahariye Cad. Aracıyıbaşı Sok. No:10/17 Kadıköy İstanbul 20
D. TARAFLAR : Galip ÖZTÜRK
Büyükdere Cad. Metrocity A Blok No:171 Kat:17 İstanbul
Van İl Özel İdaresi
Cumhuriyet Cad. Van
Van Et Entegre Et San. ve Tic. A.Ş.’nin Muhtelif Hissedarları
30
E. DOSYA KONUSU: Van Et Entegre Et San. ve Tic. A.Ş. (Van Et)’nin
kontrolünün Galip ÖZTÜRK tarafından devralınması işlemine izin verilmesi
talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 4.5.2006 tarih ve 2763 sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi
ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu
düzenlenen 22.5.2006 tarih ve 2006-3-49/Öİ-06-A.Ç. sayılı Birleşme/Devralma
Raporu, 23.5.2006 tarih ve REK.0.07.00.00-120/109 sayılı Başkanlık Önergesi ile 40
06-36 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; Van Et Entegre Et San. ve Tic.
A.Ş.’nin Galip ÖZTÜRK tarafından devralınması işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ
kapsamında izne tabi bir işlem olduğu; söz konusu devralma işlemini Rekabet
06-36/459-121
2
Kurulu’nun izni olmadan gerçekleştiren Galip ÖZTÜRK’e 4054 sayılı Kanun’un
5388 sayılı Kanun’la değişik 16. maddesinin (c) bendi uyarınca 2005/2 sayılı
Tebliğ’de öngörülen 1.450 YTL para cezası uygulanması gerektiği; anılan işlemin
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut
hakim durumu güçlendiren ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde 50
azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığı ve bu nedenle söz konusu işleme
izin verilmesinin uygun olacağı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili pazar
Devre konu teşebbüs olan Van Et’in faaliyet gösterdiği et ve et ürünleri pazarı,
“mezbaha” ve “et ürünleri sanayii” olmak üzere iki alt sektörden oluşmaktadır. Et
ürünleri sanayinde çoğunlukla özel şirketler faaliyet gösterirken, mezbahaların 60
yaklaşık yarısı yerel belediyelerce işletilmektedir.
Türkiye’de kırmızı et üretiminin hayvan türlerine (sığır, koyun, keçi) göre dağılımı
yıllar itibarıyla büyük değişim göstermiştir. 1990 yılından bu yana sığır eti üretim
payında değişme olmamakla birlikte, koyun eti payında %40, keçi eti payında ise
%28 oranında düşüş yaşanmıştır. Özellikle küçükbaş hayvancılık faaliyetinin
yaygın olduğu Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgesi’nde hayvan varlığında
yaşanan düşüş, küçükbaş et üretimine de yansımıştır.
Son yıllarda, sığır karkas1 verimliliğinde göreli bir iyileşme sağlanmış olmasına 70
rağmen, 166 kg/baş düzeyiyle Avrupa Birliği’nin ancak yarısına ulaşılabilmiştir.
Koyun karkas verimliği bakımından ise 15 kg/baş’lık düzeyde son yirmi yıl
içerisinde önemli bir ilerleme kaydedilememiştir.
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Van Et et ve et ürünleri pazarında faaliyet gösterdiğinden, ilgili ürün pazarı olarak
“et ve et ürünleri pazarı” belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar 80
Van Et’in Türkiye genelinde faaliyet göstermesi, et ve et ürünleri bakımından
pazara giriş, arz kaynaklarına ulaşma, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış
koşullarının bölgesel bir farklılık göstermemesi dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar
“Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak belirlenmiştir
90
1 Parçalanmış kemikli et “karkas” olarak adlandırılmaktadır.
06-36/459-121
3
H.2. Taraflar
H.2.1. Van Et Entegre Et San. ve Tic. A.Ş. (Van Et)
Türkiye Sınai Kalkınma Bankası A.Ş., Van Belediye Başkanlığı ve Van İl Özel İdare
Müdürlüğü önderliğinde çok sayıda müteşebbis tarafından 1977 yılında kurulan
Van Et, 1988 yılında üretime başlamıştır. Ana sözleşmesinde şirketin faaliyet
konuları, büyükbaş ve küçükbaş hayvanlar ile kanatlı hayvan yetiştirilmesi, bakımı,
beslenmesi, kesimi ve ticareti olarak sayılmıştır. Van Et’in Devralma öncesi ve 100
sonrası ortaklık yapısına Tablo 1’de yer verilmiştir.
Tablo 1 – Devralma Öncesi ve Sonrası Van Et Ortaklık Yapısı
Devralma Öncesi Devralma Sonrası
Hissedar
Hisse Tutarı Oran (%) Hisse Tutarı Oran (%)
Galip Öztürk - - 3.651.590 43,47
Van İl Özel İdaresi 1.913.000 22,77 84.000 1,00
İMKB ve Diğer Ortaklar 6.487.000 77,23 4.664.410 55,53
Toplam 8.400.000 100,0 8.400.000 100,0
Kontrolü Galip Öztürk’e geçmeden önce Van İl Özel İdaresi’nin kontrolü altında
olan Van Et’in Yönetim Kurulu üyeleri; Mehmet Niyazi Tanılır, Süleyman Özçakıcı,
Osman Ahsen, İsmail Kaygısız, Fuat Avcı, Adnan Demir ve Hikmet Kaya
Tokmakcıoğlu’ndan oluşmaktaydı. Kontrol Galip Öztürk’e geçtikten sonra Van Et’in
Yönetim Kurulu üyeleri; Galip Öztürk, Murat Yanık, Nedim Korhan Şengün, Tarık 110
Cengiz ve Hikmet Kaya Tokmakcıoğlu olmuştur.
Van Et 2005 yılında yaklaşık 5.000 ton et ve et mamulü üretimi gerçekleştirmiş ve
(………….) YTL ciro elde etmiştir.
Tablo 2 – Van Et 2005 Yılı Üretim Miktarları
Mamul Cinsi Miktar (ton)
Gövde Sığır Eti (……)
Gövde Koyun Eti (……)
Gövde Hindi Eti (……)
Gövde Tavuk Eti (……)
Şarküteri ve Parça Etler (……)
Toplam (……)
H.2.2. Van İl Özel İdaresi
120
Van İl Özel İdaresi, hisselerinin büyük kısmı Galip Öztürk’e devredilmeden önce
Van Et’i kontrol ediyordu. O dönemde Van Valisi Mehmet Niyazi Tanılır Van Et’in
Yönetim Kurulu Başkanlığını yürütürken, Vali Yardımcıları Süleyman Özçakıcı ve
Osman Ahsen de Yönetim Kurulu’nda görev almışlardı.
06-36/459-121
4
H.2.3. Galip ÖZTÜRK
Hisseleri İstanbul Menkul Kıymetler Borsası’ndan (İMKB) ve büyük ortak Van İl
Özel İdaresi’nden satın alarak Van Et’i kontrol etmeye başlayan Galip Öztürk’ün
söz konusu devralma işlemi öncesi dönemde et ve et ürünleri pazarında herhangi 130
bir faaliyeti yoktu. Galip Öztürk, ağırlıklı olarak otobüs işletmeciliği ve menkul
kıymet yatırım sektörlerinde faaliyet göstermektedir.
H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Devralma İşlemi
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 2.
maddesinde yer alan tanımlamaya göre bir işlemin devralma sayılabilmesi için, 140
“herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut
ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi
olma yetkisi veren araçları devralması ve kontrol etmesi” gerekmektedir. İnceleme
konusu olayda; Galip ÖZTÜRK, Van Et’in hisselerini İMKB’den ve büyük ortak Van
İl Özel İdaresi’nden satın alarak şirketin kontrolünü elde etmiştir. Dolayısıyla, söz
konusu işlem 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemidir.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi anlamında birleşme veya devralma olarak kabul
edilen bir işlemin Rekabet Kurulu’ndan izin almak üzere bildirilmesi zorunlu bir
işlem olarak değerlendirilebilmesi için, aynı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 150
4.maddesine göre, “...işlemi gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya
bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini
aşması veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı
[25.000.000 YTL] aşması...” gerekmektedir.
Van Et’in pazar payı %25’lik eşiğin altında olmasına rağmen, 2005 yılı cirosu
(…………….) YTL’dir. Dolayısıyla, söz konusu devralma işlemi 1997/1 sayılı
Tebliğ’de öngörülen ciro eşiği bakımından izne tabi bir işlemdir.
H.3.2. İşlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi Açısından Değerlendirilmesi 160
4054 sayılı Kanun'un 7. maddesinin birinci fıkrasında, bir veya birden fazla
teşebbüsün hakim durum yaratmaya ya da hakim durumlarını güçlendirmeye
yönelik olarak piyasadaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak
şekilde birleşmeleri veya bu sonucu doğuracak şekilde bir teşebbüsün başka bir
teşebbüsü devralması hukuka aykırı bulunmuş ve yasaklanmıştır.
Türkiye’de et ve et ürünleri pazarının toplam büyüklüğü, resmi rakamlara göre,
yaklaşık 360.000 ton/yıl civarındadır. Ancak, pazarda yoğun biçimde kontrolsüz ve
kaçak kesimler gerçekleştirilmektedir. Bunlar da dahil edildiğinde pazarın 170
06-36/459-121
5
büyüklüğü 900.000 ton/yıl’ı bulmaktadır. Van Et’in 5.000 ton’luk üretim miktarı
dikkate alındığında teşebbüsün pazar payı %0,5 gibi çok düşük bir düzeyde
kalmaktadır.2 Diğer yandan, Van Et’in kontrolünü devralan Galip Öztürk, söz
konusu devralma öncesi dönemde et ve et ürünleri pazarında herhangi bir
faaliyette bulunmamıştır. Dolayısıyla, inceleme konusu işlem neticesinde, et ve et
ürünleri pazarında herhangi bir şekilde hakim durum yaratılması veya
güçlendirilmesi gibi bir durum söz konusu değildir.
H.3.3. İşlemin Rekabet Kurulu’nun İzni Olmaksızın Gerçekleştirilmesi
180
4054 sayılı Kanun’un 5388 sayılı Kanun’la değişik 16. maddesinin (c) bendi, izne
tabi birleşme veya devralma işlemlerinin Kurul’un izni olmaksızın gerçekleştirilmesi
halinde idari para cezası öngörmüştür. Bu bağlamda bir değerlendirme yapabilmek
için, Galip Öztürk’ün Van Et’in kontrolünü elde etme süreci hakkında ayrıntılı bilgi
vermek gerekmektedir:
Galip Öztürk, ilk olarak, Van Et’in halka açık paylarının %30’unu temsil eden
2.520.514 adedini 30.11.2005 tarihinde İMKB’den almıştır. O tarih itibari ile Van
Et’in ortaklık yapısı Tablo 3’te sunulduğu gibidir.
190
Tablo 3 – 30.11.2005 Tarihi İtibari İle Van Et Ortaklık Yapısı
Hissedar Hisse Tutarı Oran (%)
Galip ÖZTÜRK 2.520.514 30,00
Van İl Özel İdaresi 1.773.302 21,11
İMKB ve Diğer Ortaklar 4.106.184 48,89
Toplam 8.400.000 100,0
Van İl Özel İdaresi’nin elindeki hisseleri satmak istediği haberini yayınlaması
üzerine Van İl Özel İdaresi tarafından satış işlemi için yetkilendirilen Kalkınma
Bankası’na Galip Öztürk tarafından alıcı olarak dilekçe verilmiş ve 5.4.2006
tarihinde Van İl Özel İdaresi’nden 1.231.076 adet hisse alınmıştır. Ardından,
11.4.2006 tarihinde Galip Öztürk elindeki hisselerin 100.000 adedini İMKB’de
satmıştır. Bu işlemlerden sonra Galip Öztürk’ün Van Et’teki hisse oranı %43,47’yi 200
bulmuştur. Van Et’in devralma sonrası ortaklık yapısına Tablo 1’de yer verilmiştir.
27.4.2006 tarihinde Van Et Olağan Genel Kurulu yapılmış ve şirketin hisselerinin
%43,47’sini elinde bulunduran Galip Öztürk Yönetim Kurulu başkanlığına gelerek
şirketin kontrolünü elde etmiştir.3
28.4.2006 tarihinde Kurum kayıtlarına giren 2630 sayılı yazıda, Galip Öztürk’ün
Yönetim Kurulu’na seçildiği belirtildikten sonra, 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı
2 Pazardaki kontrolsüz ve kaçak kesimler dikkate alınmasa dahi, Van Et’in pazar payı ancak %1,4’ü
bulmaktadır.
3 Söz konusu Olağan Genel Kurul Toplantısı ile ilgili tescil 8.5.2006 tarihinde yapılmıştır.
06-36/459-121
6
Tebliğ çerçevesinde Bildirim Formu’nun doldurulması konusunda çalışmalarının
sürmekte olduğu ve Form’un Kurum’a en kısa sürede teslim edileceği ifade 210
edilmiştir. 1.5.2006 tarihinde Kurum kayıtlarına giren 2669 ve 2670 sayılı yazıların
da içeriği aynıdır. Ardından 4.5.2006 tarihinde inceleme konusu Bildirim Formu ve
ekleri Kurum kayıtlarına intikal ettirilmiştir.
Yukarıda yer verilen bilgilerden, Van Et Galip Öztürk tarafından devralındıktan
sonra işlemin Kurum’a bildirildiği anlaşılmıştır. Van Et’ten alınan 17.5.2006 tarihli
yazıdan, devralmaya ilişkin bildirimde bulunma yükümlülüklerinin ne zaman
başladığına ilişkin olarak Kurumumuz uzmanlarından bilgi sorulduğu, yapılan
görüşmelerde önemli olan halin “yönetimde kontrolün sağlanması” olduğunun
öğrenildiği, hisse oranı %50’yi geçmediği için diğer hissedarların Genel Kurul’da 220
çoğunluk sağlama ihtimallerinin bulunduğu, durumun netliğe Genel Kurul ile
kavuşabileceği ve bildirimin Genel Kurul toplantısını müteakip yapılması gerektiği
yönünde bilgi verildiği, zaten Genel Kurul toplantısı öncesinde toplantıya katılacak
pay sahiplerinin oranının bilinmemesi nedeni ile toplantı öncesinde yönetimde
kontrol sağlama olgusunun kesin olarak tespit edilmesinin mümkün olmadığı, bu
nedenlerle bildirimin Genel Kurul toplantısı sonrasına bırakıldığının ifade edildiği
anlaşılmaktadır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, Van Et’in Galip Öztürk tarafından devralınması
işleminin başlangıcının, şirket hisselerinin İMKB’den ilk alındığı 30.11.2005 tarihine 230
kadar gittiği, Galip Öztürk’ün, bu tarih itibarıyla bile, Van Et hisselerinin %30’una
sahip olduğu, aynı tarihte, Van Et’in yönetiminde olan Van İl Özel İdaresi’nin
ortaklıktaki payının ise %21,11 düzeyinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle
Galip Öztürk’ün, Van Et’in yönetimine geçmek üzere İMKB’den şirket hisselerini
almaya başladığı dönemde Kurul’dan izin almak üzere başvurması gerekirdi. Zira,
Galip Öztürk’ün bu yolla aldığı hisselerin toplamı şirketi kontrol eden Van İl Özel
İdaresi’nin elindeki hisselerin oldukça üzerindedir. Üstelik, takip eden dönemde
Galip Öztürk, Van İl Özel İdaresi’nin hisselerinin büyük bir kısmını da alarak hisse
oranını %43,47’ye çıkartmıştır. Dolayısıyla, Rekabet Kurulu’nun izni olmadan söz
konusu hisse alımlarını gerçekleştirerek Van Et’i devralan Galip Öztürk’e, 4054 240
sayılı Kanun’un 5388 sayılı Kanun’la değişik 16. maddesinin (c) bendi uyarınca
idari para ceza uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirime konu işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması 250
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi
olduğuna, ancak işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesnde
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim
durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli
06-36/459-121
7
ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına anılan devir işlemine izin
verilmesine OYBİRLİĞİ ile;
2. Öte yandan izne tabi olduğu anlaşılan devralma işleminin Rekabet
Kurulu’nun izni olmaksızın gerçekleştiren Galip ÖZTÜRK’e 4054 sayılı
Kanun’un 5388 sayılı Kanun’la değişik 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) 260
bendi gereğince 2006/1sayılı Tebliğ’e göre 1.592 YTL idari para cezası
verilmesine OYÇOKLUĞU ile
karar verilmiştir.
06-36/459-121
8
26.05.2006 Tarih ve 06-36/459-121 Sayılı Kurul Kararı’na
KARŞI OY GEREKÇESİ
Alınan Karar’ın 2. maddesine aşağıdaki gerekçeler ile katılamıyorum:
1. İlgili dosyada, Van Et Entegre Et san. Ve Tic.A.Ş.’nin Olağan Genel Kurul
Toplantısının 27.04.2006 tarihinde yapıldığı, bu tarih itibariyle, Galip Öztürk’ün,
Yönetim Kurulu Başkanlığına seçilerek, şirketin kontrolünü elde ettiği
anlaşılmaktadır.
2.Ayrıca, 28.04.2006 tarihinde Rekabet Kurulu kayıtlarına giren yazı ile Galip
Öztürk’ün Yönetim Kurulu’na seçildiği belirtilmiş, 04.05.2006 tarihi itibariyle de,
1997/1 Sayılı Tebliğ çerçevesinde Bildirim Formu ve ekleri Kuruma intikal
ettirilmiştir.
3. Dosya içeriğinden, Van Et yetkililerinin, devralma süreci içinde, devralmaya
ilişkin bildirimde bulunma yükümlülüklerinin ne zaman başlayacağına dair
Kurumumuz uzmanlarından bilgi aldığı, yapılan görüşmelerde, önemli olanın
“yönetimde kontrolün sağlanması” olduğunun, hisse oranı %50’yi geçmediği için
diğer hissedarların Genel kurul’da çoğunluk sağlama ihtimallerinin bulunduğu,
dolayısıyla, durumun Genel Kurul kararı ile açıklığa kavuşabileceği, bildirimin
Genel Kurul toplantısını müteakip yapılması gerektiği yönünde, Kurum uzmanları
tarafından bilgi verildiği anlaşılmaktadır.
4. Kurul tarafından verilen idari para cezası, “Galip Öztürk’ün, Rekabet Kurulu’nun
izni olmadan, söz konusu hisse alımlarını gerçekleştirerek Van Et’i devralması”
gerekçesine dayandırılmıştır. Yani, Kurul verdiği karar ile, Van Et Genel Kurul
Toplantısı sonucunda alınan kararı değil, “hisse alımı”nı “devralma” olarak
değerlendirmiş, hisse alımına yönelik olarak izin alınmadığı için de, bu durumu,
devralmanın bildirilmemesi şeklinde telâkki etmiş ve idari para cezası verilmesini
kararlaştırmıştır. Halbuki, dosyadan anlaşıldığı ve muhatapların belirttiği üzere,
Kurum yetkililerinin veya uzmanların ifade ettikleri gibi, “Genel Kurul toplanmadan,
toplantıya katılacak pay sahiplerinin oranının ve ne yönde oy kullanacaklarının
bilinmemesi sebebiyle, kontrolü kimin elde edeceğinin bilinemeyeceği, bu sebeple
de bildirimin, Genel Kurul Toplantısı sonrasına bırakılması” görüşü daha makûl
gözükmektedir. Bilindiği gibi, Rekabet hukuku ve politikası açısından önemli olan,
yönetime ilişkin “kontrol”ün kimin elinde olduğu ve olacağıdır.Buradan hareket
edilecek olursa, önce, 2005 yılı içinde, İMKB’ndan %30’a tekabül eden hisseleri,
sonra da 2006 Nisan ayı başlarında, Türkiye Kalkınma Bankası aracılığıyla bir
miktar hisseyi satın alarak, şirketteki payını %43,47’ye çıkarması, Galip Öztürk’ün
ilk iktisap tarihi itibariyle, devralma işlemi bakımından, bildirim zorunluluğuna tabi
olduğu anlamına gelmeyecektir
06-36/459-121
9
5. Tabii ki, Anonim şirketlere ilişkin genel hükümlerden ve şirket sözleşmesine
dayanan “imtiyaz”lardan kaynaklanan “yönetim veya kontrol hakkı”nın elde
edilmesi veya devralınması ile ilgili düzenlemeler asıl ve mahfuzdur. Normal
şartlarda, bir anonim şirketin yönetiminin ancak, en az % 50’nin üzerinde bir
hisseye doğrudan veya dolaylı olarak hükmetmekle üstlenileceği veya daha az
oranda da olsa, “imtiyaz” hakkı doğuran bir sözleşme düzenlemesi ile “kontrol
hakkı”nın elde edileceği malûmdur. Ayrıca, bir anonim şirkette, özellikle çok sayıda
ortağı olan, binlerce, on binlerce ortağı olan bir anonim şirkette, yönetimi ele
geçirmek için, bazen bu rakamın çok altında %10, %15 veya %25 pay yeterli
olabilmekte, diğer birtakım hissedarların koordinasyonu ile yönetim el
değiştirebilmektedir. Bu genel ilkeler dışında, Rekabet hukuku ve politikası teorisi
bir tarafa bırakılırsa, şimdiye kadarki Rekabet Kurulu kararlarına esas olan pozitif
düzenlemeler ve verilen kararlar itibariyle, anonim şirketlerde iktisap yolu ile yüzde
kaç hisseye sahip olunursa, devralma başvurularında bulunulacağı hakkında,
önceden bilinen, açık ve belirgin bir standart yoktur.
6- Bu çerçevede, eğer, Van Et ve Galip Öztürk örneğinde olduğu gibi, Rekabet
Kurulu, belli bir tarihte, borsada hisseleri işlem gören bir şirketin hisselerini alarak
o şirkete ortak olan bir gerçek veya tüzel kişiyi, diyelim ki, sonradan, kontrolü ele
geçirdiğinde, “devralma başvurusunu, ilk hisse miktarını satın aldığında yapması
gerekirdi” diyerek cezalandırırsa, böyle, bir tasarruf, “keyfilik”ten başka bir anlama
gelmeyecektir. Yine aynı örnekte olduğu gibi, eğer, “hisselerin elde edildiği tarihte,
kontrolü elinde bulunduran en büyük pay sahibi kadar veya daha fazla hisse bir
gerçek veya tüzel kişilik tarafından elde edildiğinde, devralma başvurusu
yapılmalıdır” denilirse, bazı sorular ortada kalacak, ve cevaplandırılamayacaktır:
Hangi orandaki pay veya paylar, hangi şartlarda “kontrol hakkı ve yetkisi”ni ele
almışlardır? Değişik zamanlarda, borsada işlem gören bir şirketin hisselerini parça
parça alan bir kişi, mevcut durumda, yönetimi elinde bulunduran ortak veya
ortakların payının ne olduğunu, tam olarak nasıl öğrenecek, öğrense dahi, kendi
sorumluluğunun nerede başladığını nasıl bilecektir? Şartlar elverdiğinde yönetimi
ele geçirebilecek bir konuma ulaşan bir kişi, ilerideki bir tarihte (meselâ, yıllar
sonra!), şirketin yönetimini ele geçirirse, devralma bildirimini yapması gereken
başlangıç tarihi ne olacaktır? Hasbel kader, borsa veya bir başka yol ile hisse
sahibi olacak bir ortak, elde edilen hisse miktarı, yüzde ellinin de altında, şu veya
bu miktarda ise ( %5, %10 veya %40), yönetimi üstlenmek istemese bile,
ileride yönetimi ele geçirme ihtimaline binaen, yine her hâlükârda bildirimde
bulunacak mıdır? Bildirimde bulunmak için gerekli ve yeterli hisse oranı
nedir?Başlangıçta, kâr payı elde etmek amacıyla hisse sahibi olan bir gerçek veya
tüzel kişi, yıllar sonra yönetimde söz sahibi olsa, böyle bir durumda, devralma
işlemi için sorumluluk, yıllar öncesinden mi başlatılacaktır? Hukuk düzeni, “niyet
okumak”tan ziyade, esas itibariyle, “objektif”, “öngörülebilir” kurallar bütünü değil
midir?
7- Rekabet hukuku ve politikasının varlık gerekçesi, toplumsal ölçekte “kaynak
etkinliği” hedefine ulaşmayı engelleyecek, rekabete aykırı oluşum ve işleyişleri ya
da bu bağlamdaki yoğunlaşmaları önlemektir. Rekabet hukuku açısından, birleşme
06-36/459-121
10
ve devralmaların hangi şartlar dahilinde geçerli olacağı da bellidir. Birleşme ve
devralmanın, gerekli işlemler yapılmadan gerçekleşmesinin asıl ve caydırıcı
müeyyidesi, birleşme veya devralma işleminin yok sayılmasıdır. Dolayısıyla, hiçbir
rasyonel teşebbüs veya müteşebbis, sonradan iptal edilecek bir devralma işleminin
tarafı ve muhatabı olmak istemeyecektir. Rekabet Kurulunun izni olmadan
gerçekleşen birleşme ve devralmalardan dolayı verilen idari para cezaları ise,
esasen, tâli ehemmiyeti haizdir ve ilgili “aktör”ler (Rekabet Kurulu ve teşebbüsler)
açısından, katlanılacak diğer risklere göre “ihmal edilebilecek” niteliktedir.
8-Van Et dosyasında olduğu gibi, devralma işlemleri için sorumluluk, hisselerin ilk
elde edildiği tarih itibariyle değil, yönetimin el değiştirdiği Genel Kurul kararından
sonra başlamalıdır. Üstelik; devralma ancak, Rekabet Kurulu izninden sonra
hukukileşecektir. Ayrıca ilgili teşebbüs, daha önce aynı sektörde faaliyette
bulunmadığı için, yeni durumda, herhangi bir “yoğunlaşma riski” de söz konusu
değildir. SPK mevzuatı çerçevesindeki “çağrı yükümlülüğü”nü düzenleyen
hükümler gibi, borsadan hisse senedi toplamak suretiyle, “kontrol hakkı”nı elde
etmek isteyen teşebbüslerin, bu tür durumlarda sorumluluğunun ne olduğu ve
hangi tarihten başlayacağına dair, herhangi bir “düzenleme” ya da Rekabet Kurulu
kararı da yoktur. Dolayısıyla, Kurul tarafından verilen, “izne tabi olduğu anlaşılan
devralma işleminin Rekabet Kurulu’nun izni olmaksızın gerçekleştiği” gerekçeli
idari para cezası, hukuki dayanaktan yoksun, ayrıca, bu tür, savunma ve haklı itiraz
gerekçesi olabilecek “belirsizlik” durumlarında verildiği için de, bir “kurumsal
zaafiyet” göstergesi olarak nitelendirilebilecektir.
Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy