BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV AR(VZ) 6/07 vom 19. Dezember 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Dr. Franke am 19. Dezember 2007 beschlossen: Die Sache wird zur weiteren Behandlung und Entschei-dung an den 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dres-den zur374ckgegeben. Gr374nde: I. Der Antragsteller ist Fachanwalt f374r Steuerrecht und Insolvenz-recht. Seit dem Jahre 1992 wurde er - unter anderem vom Amtsgericht Dresden - in einer Vielzahl von Verfahren als Gesamtvollstreckungs- oder Insolvenzverwalter bestellt. Anfang des Jahres 2006 beantragte er beim Amtsgericht Dresden seine Aufnahme in die dort gef374hrte Liste der Insolvenzverwalter. Der Antragsgegner verweigerte dies mit Bescheid vom 7. Juli 2006 wegen mangelnder pers366nlicher Eignung des An-tragstellers; der dagegen gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung hatte Erfolg. Das Oberlandesgericht wies den Antragsgegner an, den An-tragsteller neu zu bescheiden, da die Ablehnung zum einen auf einer un-zureichenden Tatsachengrundlage beruhe und sich zum anderen als er-messensfehlerhaft erweise. Am 16. Januar 2007 lehnte der Antragsgeg-ner den Antrag des Antragstellers erneut ab und begr374ndete dies wie- 1 - 3 - derum mit einer fehlenden pers366nlichen Eignung f374r das Amt des Insol-venzverwalters und Massegutachters. Dagegen hat der Antragsteller am 28. Februar 2007 Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt mit dem Inhalt, den Antragsgegner unter Aufhebung des angegriffenen Beschei-des anzuweisen, ihn in die Liste der Insolvenzverwalter beim Amtsgericht Dresden aufzunehmen, hilfsweise, 374ber seinen Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des beim Oberlandesgericht erkennenden Senats erneut zu entscheiden. II. Das Oberlandesgericht h344lt den Antrag im Verfahren nach den 247247 23 ff. EGGVG f374r statthaft und auch im 334brigen f374r zul344ssig und m366chte 374ber ihn in der Sache entscheiden. Es hat dazu ausgef374hrt: 2 Jeder Bewerber um das Amt des Insolvenzverwalters m374sse nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Rahmen der Artt. 3 und 12 GG eine faire Chance erhalten, entsprechend seiner in 247 56 Abs. 1 InsO vorausgesetzten Eignung ber374cksichtigt zu werden. Das erfordere eine der Sicherung des chancengleichen Zugangs ange-messene Verfahrensgestaltung, wie etwa das F374hren einer Vorauswahl-liste. Mangels gesetzlicher Regelung bleibe den Fachgerichten die Ge- staltung der Auswahllisten 374berlassen, insbesondere h344tten sie sachge-rechte Kriterien f374r die Aus374bung des Auswahlermessens zu entwickeln. Nicht nur bei der Aufstellung dieser Kriterien f374r die Listenauswahl, son-dern auch im Rahmen der konkreten Vorauswahl geeigneter Bewerber sei dem Insolvenzgericht ein weites Auswahlermessen zuzuweisen. Zwar sei die Liste dem Bundesverfassungsgericht zufolge so zu f374hren, dass in sie jeder Bewerber aufgenommen werde, der die grunds344tzlich zu stel-lenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizit344t des einzelnen 3 - 4 - Insolvenzverfahrens gel366ste Eignung f374r das Amt des Insolvenzverwal-ters erf374lle, so dass die Aufnahme in die Liste allein von der Erf374llung des unbestimmten Rechtsbegriffs der pers366nlichen und fachlichen Eig-nung f374r das Amt des Insolvenzverwalters abh344ngig zu sein scheine. Diese Sicht lasse indes die Funktion der Vorauswahlliste au337er Betracht, die dem Richter einen Rahmen geben solle, der ihn trotz der Eilbed374rf-tigkeit der Verwalterbestellung im konkreten Verfahren eine hinreichend sichere Tatsachengrundlage f374r eine sachgerechte Auswahlentscheidung vermittele. Das Verfahren zur Aufnahme in die Vorauswahlliste stelle sich damit als ein - gleichsam vorweggenommener - Teil des sp344teren Bestellungsakts nach 247 56 Abs. 1 InsO dar. Diese Funktion k366nne die Vorauswahlliste nicht mehr erf374llen, wenn mit dem Auswahlermessen bei Bestellung des Insolvenzverwalters nicht ein ebenfalls weites Ermessen bei Aufnahme des Bewerbers in die Vorauswahlliste korrespondiere. Auch bei einem weiten Auswahlermessen f374r die konkrete Ent-scheidung 374ber die Aufnahme in die Vorauswahlliste d374rften indessen nur sachgerechte Kriterien Ber374cksichtigung finden, die der Antragsgeg-ner aus verschiedenen Gr374nden nicht beachtet habe. Zweifel an einer pers366nlichen Eignung des Antragstellers k366nnten sich 374berhaupt nur deshalb ergeben, weil dieser in fr374heren Insolvenzverfahren nicht aus-reichend zwischen seiner eigenen Verm366genssph344re und den jeweiligen Insolvenzmassen unterschieden habe, und sich 374berdies Pro-forma-Rechnungen habe erstellen lassen mit der Erw344gung, diese gegebenen-falls zur T344uschung des Zivilgerichts oder des Prozessgegners in einen Rechtsstreit einzuf374hren. 4 Das Oberlandesgericht m366chte dem Antragsgegner Gelegenheit geben, seine Entscheidung 374ber die Aufnahme des Antragstellers in die 5 - 5 - Liste der Insolvenzverwalter auf dieser - eingeschr344nkten - Tatsachen-grundlage neu zu treffen. Es sieht sich darin im Widerspruch zu einer Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 28. November 2006 (ZIP 2007, 831), das jeden Bewer-ber, der nicht generell f374r das Amt eines Insolvenzverwalters ungeeignet sei, in das konkrete Auswahlverfahren gem344337 247 56 InsO f374r die Bestel-lung zum Insolvenzverwalter einbeziehen wolle. Ein Fehlverhalten in ei-nem fr374heren Insolvenzverfahren rechtfertige danach die Nichtaufnahme in die Liste nur dann, wenn es generell die Bef374rchtung st374tze, der An-tragsteller k366nne niemals als bestgeeigneter Insolvenzverwalter im Sinne des 247 56 Abs. 1 InsO in Betracht kommen. Das Oberlandesgericht hat deshalb die Sache dem Bundesge-richtshof gem344337 247 29 Abs. 1 Satz 2 EGGVG zur Entscheidung vorgelegt. Es h344lt die Kl344rung der Frage f374r geboten, ob und inwieweit das Ermes-sen des Insolvenzgerichts bei der Aufnahme von Bewerbern in die Liste der Insolvenzverwalter eingeschr344nkt ist, insbesondere ob das Insol-venzgericht eine Prognose zu treffen hat, wie vom Schleswig-Holsteini-schen Oberlandesgericht gefordert. Von der Beurteilung dieser Frage h344nge ab, ob der vorlegende Senat die Entscheidung des Antragsgeg-ners in vollem Umfang oder lediglich auf das Vorliegen von Ermessens-fehlern zu 374berpr374fen habe. Bei enger Betrachtungsweise, wie vom Standpunkt des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts aus gebo-ten, w344re das Ermessen des Antragsgegners vorliegend auf Null redu-ziert, da das Fehlverhalten des Antragstellers nicht so schwer wiege, dass er dauerhaft von dem Verwalteramt ausgeschlossen werden k366nne. Gemessen hieran w344re der Antragsgegner entsprechend dem Hauptan-trag des Antragstellers anzuweisen, ihn in die Liste der Insolvenzverwal- 6 - 6 - ter aufzunehmen; eine Zur374ckverweisung zur Neubescheidung k344me nicht in Betracht. III. Die Vorlage ist nicht zul344ssig. Die Sache war daher an das Oberlandesgericht zur Behandlung und Entscheidung in eigener Zust344n-digkeit zur374ckzugeben. 7 1. Zu den Voraussetzungen einer zul344ssigen Vorlage nach 247 29 Abs. 1 Satz 2 EGGVG geh366rt, dass das vorlegende Oberlandesgericht von einer aufgrund des 247 23 EGGVG ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will. Dabei ist der Bundesgerichtshof an die Auffassung des Oberlandes-gerichts gebunden, dass es einer Stellungnahme zu der von diesem her-ausgestellten Rechtsfrage bedarf (BGHZ 105, 395, 398). Unbeschadet dessen hat er zu pr374fen, ob in der streitigen Rechtsfrage ein Abwei-chungsfall vorliegt. Das Erfordernis der Abweichung beinhaltet insbeson-dere, dass die begehrte Stellungnahme f374r die zu treffende Entscheidung des Falles erheblich sein muss. Dazu hat das Oberlandesgericht darzu-tun, dass die Befolgung der abweichenden, von ihm vertretenen Rechts-ansicht zu einer anderen Fallentscheidung f374hren w374rde (vgl. Senatsbe-schl374sse vom 23. September 1992 - IV ARZ(VZ) 1/92 - bei juris abrufbar Tz. 9; vom 22. September 1993 - IV AR(VZ) 1/93 - VersR 1994, 73, 74; vom 18. Februar 1998 - IV AR(VZ) 2/97 - ZIP 1998, 961 unter II 1). 8 Eine solche Entscheidungserheblichkeit ist - trotz der Darlegung des Oberlandesgerichts - derzeit nicht erkennbar. Es besteht ein - der sachlichen Entscheidung vorrangiger - prozessualer Mangel, den das Oberlandesgericht bislang nicht behoben hat. 9 - 7 - 10 2. Nach 247 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG entscheiden 374ber die Recht-m344337igkeit von Anordnungen, Verf374gungen oder sonstigen Ma337nahmen, die von den Justizbeh366rden zur Regelung einzelner Angelegenheiten un-ter anderem auf dem Gebiet des Zivilprozesses - dessen Regeln das In-solvenzverfahren folgt (247 4 InsO) - getroffen werden (Justizverwaltungs-akte), auf Antrag die ordentlichen Gerichte. Dieser besonderen Rechts-wegregelung liegt die Annahme zugrunde, dass die ordentlichen Gerich-te den Verwaltungsma337nahmen in den aufgef374hrten Gebieten sachlich n344her stehen als die Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbar-keit und 374ber die zur Nachpr374fung justizm344337iger Verwaltungsakte erfor-derlichen zivil- und strafrechtlichen Erkenntnisse und Erfahrungen verf374-gen. Die Bestimmung ist als Ausnahme zu 247 40 Abs. 1 VwGO eng auszu-legen (Senatsbeschluss vom 16. Mai 2007 - IV AR(VZ) 5/07 - ZIP 2007, 1379 Tz. 11 m.w.N.). 3. Dabei entspricht es einhelliger Auffassung, dass der Begriff der Justizbeh366rde im funktionellen Sinne zu verstehen ist, wenn es darum geht, ob die jeweils in Rede stehende Amtshandlung in Wahrnehmung einer Aufgabe vorgenommen worden ist, die der jeweiligen Beh366rde als ihre spezifische Aufgabe auf einem der in 247 23 EGGVG genannten Rechtsgebiete zugewiesen ist (vgl. BGHZ 105, 395, 399; Senatsbe-schluss vom 16. Mai 2007 aaO Tz. 12 m.w.N.). Davon geht das vorle-gende Oberlandesgericht im Ausgangspunkt zu Recht aus. Es hat zutref-fend erkannt, dass der Antragsgegner seiner Funktion nach als Justizbe-h366rde t344tig geworden ist. 11 - 8 - 12 4. Das Oberlandesgericht ist jedoch der Frage nicht nachgegan-gen, ob der Antragsgegner Beteiligter des vorliegenden Verfahrens sein kann. a) Im Verwaltungsprozess, aus dem die Justizverwaltungsakte ausgegliedert sind, kommt einzelnen Beh366rden neben nat374rlichen und ju-ristischen Personen - wie dem Freistaat Sachsen als Gebietsk366rper-schaft des 366ffentlichen Rechts - nur dann die F344higkeit zu, am Verfahren beteiligt zu sein, wenn das Landesrecht dies bestimmt (247 61 Nr. 1, 3 VwGO, 247 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Gibt es eine solche Regelung nicht, ist gegen den Rechtstr344ger zu klagen, dessen Beh366rde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat (Kopp/Schenke, VwGO 14. Aufl. 247 78 Rdn. 3). Von dieser, durch 247247 61 Nr. 1, 3, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO er366ffne-ten M366glichkeit hat der Freistaat Sachsen - soweit ersichtlich - keinen Gebrauch gemacht. Dementsprechend geht 247 7 Nr. 4 der Verordnung der S344chsischen Staatsregierung 374ber die Vertretung des Freistaates Sach-sen im gerichtlichen Verfahren in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Dezember 1999 (S344chsGVBl. 2000, 2) f374r Verfahren nach den 247247 23 ff. EGGVG von einer Beteiligung des Freistaates Sachsen aus, und zwar unabh344ngig davon, von welcher Justizbeh366rde die angegriffene Ma337nahme stammt, und regelt eine Vertretung durch das Staatsministe-rium der Justiz, dieses wiederum vertreten durch den Generalstaatsan-walt des Freistaates Sachsen. 13 b) Im Zivilprozess findet sich in 247 50 ZPO eine vergleichbare Rege-lung. Beh366rden sind auch hier nur kraft besonderer gesetzlicher Bestim-mungen Partei und allein insoweit parteif344hig (Z366ller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. 247 50 Rdn. 25). 247 29 EGGVG verweist allerdings nicht auf die Bestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung oder der Zivilprozess- 14 - 9 - ordnung, sondern ordnet die entsprechende Anwendung des Gesetzes 374ber die Freiwillige Gerichtsbarkeit an. Auch in Verfahren, die nach den Regeln der Freiwilligen Gerichtsbarkeit gef374hrt werden, ist indes das Rechtstr344gerprinzip, das den 247247 61 Nr. 1, 3, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, 50 ZPO zugrunde liegt, nicht au337er Kraft gesetzt. Grunds344tzlich k366nnen nur rechtsf344hige Rechtstr344ger am Verfahren beteiligt sein. Beh366rden, die keine eigene Rechtspers366nlichkeit besitzen, sind lediglich parteif344hig, wenn ihnen die F344higkeit zugesprochen ist, sich an einem Verfahren zu beteiligen. Dies setzt eine entsprechende gesetzliche Regelung voraus, durch die die fehlende Parteif344higkeit ersetzt wird (vgl. Keidel/Zimmer-mann, FGG 15. Aufl. 247 13 Rdn. 51; Jansen/M374ther, FGG 3. Aufl. 247 6 Rdn. 7), an der es hier offensichtlich fehlt. Das Oberlandesgericht wird daher zun344chst zu veranlassen haben, dass der Tr344ger der Landesjustizverwaltung in das Verfahren einbezo-gen wird (vgl. Senatsbeschluss vom 16. Mai 2007 aaO Tz. 8 a.E.). 15 IV. Erg344nzend verweist der Senat auf Folgendes: 16 1. Bei der Auswahl unter den geeigneten Bewerbern um das Amt des Insolvenzverwalters r344umt 247 56 Abs. 1 InsO dem zust344ndigen Insol-venzrichter ein weites Auswahlermessen ein. Hierdurch soll vorrangig ei-ne Entscheidung unter angemessener Ber374cksichtigung der unterschied-lichen Interessen der Gl344ubiger und des Schuldners erm366glicht werden. Zu ber374cksichtigen sind ferner die durch Art. 3 Abs. 1 GG gesch374tzten Interessen der als Insolvenzverwalter geeigneten Bewerber. F374r diese besteht im Rahmen der Bestellung zum Insolvenzverwalter ein Anspruch auf pflichtgem344337e Ermessensaus374bung. Jeder Bewerber um das Amt 17 - 10 - des Insolvenzverwalters muss eine faire Chance haben, entsprechend seiner in 247 56 Abs. 1 InsO vorausgesetzten Eignung ber374cksichtigt zu werden (vgl. BVerfG ZIP 2006, 1355 Tz. 30/31). 2. Erforderlich ist dazu ein Verfahren, das dem Richter nicht nur eine z374gige Eignungspr374fung f374r das konkrete Verfahren erm366glicht, son-dern ihm au337erdem hinreichende Informationen f374r eine pflichtgem344337e Aus374bung des Auswahlermessens verschafft und verf374gbar macht. Hier-bei kommt insbesondere dem weithin 374blichen Vorauswahlverfahren ent-scheidende Bedeutung zu. Es kann dem Richter einen Rahmen geben, der ihm trotz der Eilbed374rftigkeit der Bestellungsentscheidung eine hin-reichend sichere Tatsachengrundlage f374r eine sachgerechte Auswahl-entscheidung im konkreten Insolvenzverfahren vermittelt. 18 Um diese Funktion erf374llen zu k366nnen, muss ein dem konkreten Insolvenzverfahren vorgelagertes allgemeines Vorauswahlverfahren die Erhebung, Verifizierung und Strukturierung der Daten gew344hrleisten, die nach der Einsch344tzung des jeweiligen Insolvenzrichters nicht nur f374r die Feststellung der Eignung eines Bewerbers im konkreten Fall ma337gebend sind, sondern vor allem auch eine sachgerechte Ermessensaus374bung bei der Auswahl des Insolvenzverwalters aus dem Kreis der geeigneten Be-werber erm366glichen. Es ist Aufgabe der Fachgerichte, Kriterien f374r die Feststellung der Eignung eines Bewerbers sowie f374r eine sachgerechte Aus374bung des Auswahlermessens zu entwickeln. Eine Liste ist so zu f374hren, dass in sie jeder Bewerber eingetragen werden muss, der die grunds344tzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizit344t des einzelnen Insolvenzverfahrens gel366ste Eignung f374r das er-strebte Amt im Rahmen eines Insolvenzverfahrens erf374llt (vgl. BVerfG aaO Tz. 43-45; ZIP 2006, 1541 Tz. 8). 19 - 11 - 20 3. Das bedeutet: Wird ein Bewerber als generell geeignet angese-hen, zum Insolvenzverwalter bestellt zu werden, ist er in die Liste einzu-tragen. Ein weitergehendes Auswahlermessen besteht nicht. Kommt die Justizverwaltungsbeh366rde zu dem Schluss, dass der Bewerber die per-s366nlichen und fachlichen Anforderungen f374r das Amt des Insolvenzver-walters im Allgemeinen erf374llt, kann ihm die Aufnahme in die Liste nicht versagt werden. Ein Ermessen des zust344ndigen Insolvenzrichters be-steht erst, wenn es darum geht, aus dem Kreis der in der Liste gef374hrten Kandidaten denjenigen auszuw344hlen, den er im Einzelfall f374r am Besten geeignet h344lt, um ihm das Amt des Insolvenzverwalters zu 374bertragen. Der Liste kommt mithin keine weitergehende Funktion zu, als dem Insol-venzrichter f374r das konkrete Insolvenzverfahren die Aus374bung des Er-messens bei der Auswahl des Insolvenzverwalters zu erleichtern, indem er auf einen Kreis von Bewerbern zur374ckgreifen kann, auf deren allge-meine Qualifikation er sich verlassen kann, weil deren generelle pers366n-liche und fachliche Eignung bereits gepr374ft und bejaht worden ist. Darauf zielen die Ausf374hrungen des Bundesverfassungsgerichts (ZIP 2004, 1649, 1652), der Insolvenzrichter bed374rfe wegen der Eilbed374rftigkeit sei-ner Bestellungsentscheidung im jeweiligen Insolvenzverfahren eines Rahmens, wenn er im konkreten Fall in Bezug auf die Person des Insol-venzverwalters eine Auswahl treffe. 4. Das hat das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht in sei-ner Entscheidung vom 28. November 2006 (aaO) jedenfalls im Kern rich-tig erkannt. Es hat die grunds344tzlich zu stellenden Anforderungen an ei-ne generelle, von der Typizit344t des einzelnen Insolvenzverfahrens gel366s-ten Eignung f374r das Amt des Insolvenzverwalters zum Ausgangspunkt genommen und keinen Grund gesehen, einen Bewerber, der diesen An- 21 - 12 - forderungen gerecht wird, von der Aufnahme in die Liste des Insolvenz-verwalters auszuschlie337en. Das vorlegende Oberlandesgericht unter-scheidet hingegen nicht hinreichend zwischen dem Beurteilungsspiel-raum einerseits, der der Justizverwaltungsbeh366rde zuzubilligen ist, wenn sie den Bewerber an den allgemeinen Kriterien f374r die fachliche und per-s366nliche Eignung misst, und dem Ermessensspielraum des Insolvenz-richters andererseits, der aus den in die Liste aufgenommenen Pr344ten-denten einen Insolvenzverwalter bestimmt. F374r das Vorauswahlverfahren steht die Ausf374llung des unbestimmten Rechtsbegriffs der pers366nlichen und fachlichen Eignung im Vordergrund. F374r diese generelle Eignung ist ein bestimmtes Anforderungsprofil zu erstellen, nach dem sich die Quali-fikation des jeweiligen Bewerbers richtet, wobei der Beurteilung, ob er dem Anforderungsprofil gen374gt, ein prognostisches Element immanent ist; mit der vom vorlegenden Oberlandesgericht angenommenen m366gli-chen "Ermessensreduzierung auf Null" hat dies indes nichts zu tun. 5. Das vorlegende Oberlandesgericht hat daher nicht 374ber einen m366glichen Ermessensfehler des bisherigen Antragsgegners zu befinden, sondern allein dar374ber, ob dieser bei seiner Beurteilung Ma337st344be ange-legt hat, die einer rechtlichen 334berpr374fung nicht standhalten. Es geht ausschlie337lich darum, ob der Antragsgegner auf Grundlage sachgem344-337er oder sachwidriger Kriterien zu dem Ergebnis gekommen ist, dass es 22 - 13 - an der generellen Eignung des Antragstellers f374r das Amt des Insolvenz-verwalters fehlt mit der Folge, dass dem Antragsteller die Aufnahme in die Insolvenzverwalterliste zu versagen war. Terno Dr. Schlichting Seiffert Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke Vorinstanzen: AG Dresden, Entscheidung vom 22.03.2007 - E 376-8/04 - OLG Dresden, Entscheidung vom 26.07.2007 - 13 VA 1/07 -
Full & Egal Universal Law Academy