Wichtiger rechtlicher Hinweis
VERBUNDENE SCHLUSSANTRAEGE DES GENERALANWALTS GULMANN VOM 8. APRIL 1992. - KOMMISSION DER EUROPAEISCHEN GEMEINSCHAFTEN GEGEN ITALIENISCHE REPUBLIK. - RECHTSSACHE C-95/89. - KOMMISSION DER EUROPAEISCHEN GEMEINSCHAFTEN GEGEN REPUBLIK GRIECHENLAND. - RECHTSSACHE C-293/89. - KOMMISSION DER EUROPAEISCHEN GEMEINSCHAFTEN GEGEN FRANZOESISCHE REPUBLIK. - RECHTSSACHE C-344/90. - VERTRAGSVERLETZUNG - ARTIKEL 30 UND 36 - LEBENSMITTELZUSAETZE - ZUSATZ VON NITRAT IN KAESE.
Sammlung der Rechtsprechung 1992 Seite I-04545
Schlußanträge des Generalanwalts
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Herr Präsident,
meine Herren Richter!
1. Die drei Klagen, um die es hier geht, sind von der Kommission gemäß Artikel 169 EWG-Vertrag erhoben worden und betreffen das in Italien, Griechenland und Frankreich geltende Verbot der Einfuhr und des Vertriebs von Käse, der unter Zusatz von Nitrat hergestellt worden ist.
Die Kommission hat in allen drei Rechtssachen beantragt, festzustellen, daß der betreffende Mitgliedstaat seine Verpflichtungen aus Artikel 30 EWG-Vertrag verletzt hat, indem er die Einfuhr von in anderen Mitgliedstaaten rechtmässig hergestelltem und in den Verkehr gebrachtem Käse verboten hat, dem während des Herstellungsprozesses Nitrate in den von internationalen Wissenschaftlerkreisen zugelassenen Grenzen (50 mg/kg) zugesetzt worden sind.
Spanien ist der Klage gegen Frankreich zur Unterstützung der Anträge der Kommission beigetreten.
Die drei Mitgliedstaaten haben Klageabweisung beantragt.
2. Die Rechtsvorschriften der drei Mitgliedstaaten sind in den Sitzungsberichten dargelegt. Zusammenfassend kann folgendes festgestellt werden:
° In allen drei Mitgliedstaaten ist es verboten, Lebensmittel unter Anwendung von Zusatzstoffen herzustellen oder derartige Lebensmittel in den Verkehr zu bringen, es sei denn, die fraglichen Zusatzstoffe sind ausdrücklich zugelassen;
° keiner der drei Mitgliedstaaten hat die Verwendung von Nitrat bei der Herstellung von Käse zugelassen. Das Inverkehrbringen von Käse, dem Nitrat zugesetzt worden ist, ist folglich in den drei Mitgliedstaaten verboten;
° dieses Verbot gilt nach dem Vorbringen der Mitgliedstaaten nur für eingeführten Käse, dessen Nitratgehalt eine bestimmte Toleranzgrenze übersteigt, die dem entspricht, was die Mitgliedstaaten als natürliches Restvorkommen von Nitrat in Käse ansehen, nämlich für Italien 2 mg/kg, für Griechenland 10 mg/kg(1) und für Frankreich 15 mg/kg.
Die Harmonisierungsrichtlinien auf diesem Gebiet
3. Nitrat ist in der Anlage zur Richtlinie des Rates 64/54/EWG vom 5. November 1963 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten für konservierende Stoffe, die in Lebensmitteln verwendet werden dürfen(2), aufgeführt. Der Gerichtshof hat mehrfach Gelegenheit gehabt, diese Richtlinie auszulegen. Er hat festgestellt, daß die Aufnahme eines Zusatzstoffs in das Verzeichnis in der Anlage zur Richtlinie bedeutet, daß die Mitgliedstaaten die Verwendung dieses Stoffes zulassen können, jedoch nicht dazu verpflichtet sind. Letzthin hat der Gerichtshof im Urteil vom 13. Dezember 1990 in der Rechtssache Bellon(3) ausgeführt:
"Nach ihren Begründungserwägungen stellt die Richtlinie lediglich ein erstes Stadium der Angleichung der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften in diesem Bereich dar. In diesem Stadium sind die Mitgliedstaaten also nicht verpflichtet, alle in der Anlage zur Richtlinie aufgeführten Stoffe zuzulassen. Sie können jedoch ihre Freiheit, Regeln über den Zusatz von Konservierungsstoffen zu Lebensmitteln festzulegen, nur unter der zweifachen Voraussetzung ausüben, daß kein in der Anlage zur Richtlinie nicht aufgeführter Konservierungsstoff zugelassen und kein dort aufgeführter Konservierungsstoff ° ausser in den besonderen Fällen, in denen die Verwendung eines solchen Stoffes in Lebensmitteln, die in ihrem Hoheitsgebiet erzeugt und verbraucht werden, keinem technologischen Bedürfnis entspricht ° vollkommen verboten wird ..." (Randnr. 9)(4).
Lassen Sie mich sogleich sagen, daß die Bedingung für das Fehlen eines vollständigen Verbots von Nitrat in den vorliegenden Rechtssachen keine Probleme aufwirft, da die drei Mitgliedstaaten den Zusatz von Nitrat zu Fleischprodukten zulassen.
Wie aus der zitierten Randnummer hervorgeht, stellt der Gerichtshof darauf ab, daß die Richtlinie 64/54 nur das erste Stadium der Angleichung der Rechtsvorschriften über Konservierungsstoffe darstellt. Eine vollständige Harmonisierung dieses Bereichs ist bis heute nicht erfolgt. Der Rat hat die Richtlinie 89/107/EWG vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Zusatzstoffe, die in Lebensmitteln verwendet werden dürfen(5), erlassen. Diese Richtlinie ist jedoch lediglich eine Rahmenrichtlinie, die voraussetzt, daß Richtlinien mit Verzeichnissen der zugelassenen Zusatzstoffe, der Lebensmittel, denen diese zugesetzt werden können, und der Voraussetzungen für ihre Verwendung ausgearbeitet werden.
Es ist somit davon auszugehen, daß die Mitgliedstaaten bis zum Abschluß dieser Harmonisierung befugt sind, ihre eigenen Rechtsvorschriften für den Zusatz von Nitrat zu Lebensmitteln zu erlassen.
4. Zugleich ergibt sich jedoch aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes auch, daß das Vorliegen von Harmonisierungsrichtlinien die Anwendung des Artikels 30 EWG-Vertrag nicht ausschließt und der Rückgriff auf Artikel 36 EWG-Vertrag nur dann nicht mehr gerechtfertigt ist, wenn gemeinschaftsrechtliche Vorschriften die vollständige Harmonisierung aller zum Schutz der Gesundheit notwendigen Maßnahmen vorsehen und gemeinschaftliche Verfahren zur Kontrolle ihrer Einhaltung regeln(6).
Die nationalen Rechtsvorschriften, die Regeln für das Inverkehrbringen von unter Zusatz von Nitrat hergestelltem Käse enthalten, sind deshalb nur dann gültig, wenn sie mit den Artikeln 30 und 36 EWG-Vertrag in Einklang stehen.
Stellen die nationalen Rechtsvorschriften Handelsbeschränkungen im Sinne von Artikel 30 EWG-Vertrag dar?
5. Die Kommission trägt vor, daß acht andere Mitgliedstaaten den Zusatz von Nitrat bei der Herstellung bestimmter Käsesorten zuließen(7). In den meisten Fällen wird eine Hoechstgrenze von 50 mg/kg Käse festgesetzt, in gewissen Fällen jedoch ein Nitratgehalt bis zu 150 mg/kg Käse zugelassen.
Die in den vorliegenden Rechtssachen umstrittenen Verbote sind somit geeignet, die Einfuhr von in anderen Mitgliedstaaten rechtmässig hergestelltem Käse zu behindern, und stellen daher Maßnahmen dar, die geeignet sind, "den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern"(8). Die nationalen Rechtsvorschriften fallen somit unter Artikel 30 EWG-Vertrag, der alle mengenmässigen Beschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung im Handel zwischen den Mitgliedstaaten verbietet.
6. Frankreich und Griechenland machen in diesem Zusammenhang geltend, daß die bestehenden Toleranzgrenzen die Einfuhr der meisten Käsesorten ermöglichten. Dieser Umstand hat nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes keine Bedeutung, da man feststellen kann, daß im Einfuhrstaat bestehende Rechtsvorschriften die Einfuhr von Waren hindern, die rechtmässig in anderen Mitgliedstaaten hergestellt worden sind. Frankreich weist ausserdem darauf hin, daß die Einfuhren von Käse, der nach den niederländischen Rechtsvorschriften unter Zusatz von Nitrat hergestellt werden darf, aus den Niederlanden nach Frankreich gestiegen seien, und macht geltend, dies beweise, daß das umstrittene Verbot keine Behinderung des Handelsverkehrs darstelle. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist klar, daß auch dieser Umstand unbeachtlich ist(9).
Sind die nationalen Rechtsvorschriften unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Gesundheit durch Artikel 36 gerechtfertigt?
7. Die für diese Rechtssachen entscheidende Frage ist somit die, ob die Verbote des Inverkehrbringens von Käse, dem Nitrat zugesetzt worden ist, unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der menschlichen Gesundheit durch Artikel 36 EWG-Vertrag gerechtfertigt sind.
Der Gerichtshof hat in einer Reihe von Urteilen die grundlegenden Prinzipien für die Beurteilung der Frage festgelegt, ob ein Verbot des Inverkehrbringens von Erzeugnissen, die unter Verwendung von Zusatzstoffen hergestellt worden sind, mit Artikel 36 vereinbar ist(10). In dem letzten Urteil des Gerichtshofes vom 13. Dezember 1990 in der Rechtssache Bellon(11) wird die Rechtsprechung des Gerichtshofes wie folgt wiedergegeben:
"Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes ... ist es, soweit beim jeweiligen Stand der Forschung noch Unsicherheiten bestehen, mangels einer vollständigen Harmonisierung Sache der Mitgliedstaaten, unter Berücksichtigung der Erfordernisse des freien Warenverkehrs innerhalb der Gemeinschaft zu bestimmen, in welchem Umfang sie den Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen gewährleisten wollen.
Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ... ergibt sich ebenfalls, daß unter diesen Umständen das Gemeinschaftsrecht dem Erlaß einer Regelung durch die Mitgliedstaaten nicht entgegensteht, mit der die Verwendung von Zusatzstoffen von einer vorherigen Zulassung abhängig gemacht wird, die durch einen Rechtsakt mit allgemeiner Wirkung für bestimmte Zusatzstoffe erteilt wird und sich auf alle oder nur auf einige Erzeugnisse oder aber auf bestimmte Verwendungszwecke bezieht. Eine solche Regelung entspricht dem legitimen gesundheitspolitischen Ziel, die unkontrollierte Aufnahme von Zusatzstoffen mit der Nahrung einzuschränken.
Auf Importwaren dürfen Verkehrsverbote für Erzeugnisse, die im Herstellungsmitgliedstaat zugelassene, aber im Einfuhrmitgliedstaat verbotene Zusatzstoffe enthalten, nur insoweit angewandt werden, als dies mit Artikel 36 EWG-Vertrag in der Auslegung durch den Gerichtshof im Einklang steht.
Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, daß der Gerichtshof in den genannten Urteilen in der Rechtssache 174/82 (Sandoz), 247/84 (Motte), 304/84 (Muller) und 178/84 (Kommission/Deutschland) aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der Artikel 36 Satz 2 EWG-Vertrag zugrunde liegt, abgeleitet hat, daß Verkehrsverbote für Erzeugnisse, die im Herstellungsmitgliedstaat zugelassene, im Einfuhrmitgliedstaat hingegen verbotene Zusatzstoffe enthalten, auf das Maß dessen zu beschränken sind, was für den Gesundheitsschutz tatsächlich erforderlich ist. Der Gerichtshof hat aus diesem Grundsatz ferner abgeleitet, daß die Verwendung eines bestimmten, in einem anderen Mitgliedstaat zugelassenen Zusatzstoffes im Falle der Einfuhr eines Erzeugnisses aus diesem Mitgliedstaat zugelassen werden muß, wenn sie unter Berücksichtigung der Ergebnisse der internationalen wissenschaftlichen Forschung und insbesondere der Arbeiten des Wissenschaftlichen Lebensmittelausschusses der Gemeinschaft, der Codex-alimentarius-Kommission der FAO und der Weltgesundheitsorganisation sowie der Ernährungsgewohnheiten im Einfuhrmitgliedstaat keine Gefahr für die Gesundheit darstellt und einem echten Bedürfnis, insbesondere technologischer Art, entspricht" (Randnrn. 11 bis 14, Hervorhebungen von mir).
Daraus kann geschlossen werden, daß die Genehmigung für das Inverkehrbringen von Käse, dem Nitrat zugesetzt wurde, erteilt werden muß, wenn Nitrat einem echten Bedürfnis entspricht und keine Gefahr für die Gesundheit darstellt.
8. Wie sich aus dem Folgenden ergeben wird, gibt es in der internationalen wissenschaftlichen Forschung eine solide Grundlage für die Annahme, daß Nitrat tatsächlich einem echten Bedürfnis bei der Herstellung bestimmter Käsesorten entspricht und daß der Zusatz von Nitrat innerhalb genau bestimmter Grenzen keine Gefahr für die Gesundheit darstellt.
Die drei vorliegenden Rechtssachen scheinen deshalb bei unmittelbarer Betrachtung keine grösseren Probleme aufzuwerfen. Eine genauere Prüfung zeigt jedoch, daß jedenfalls in drei Punkten zu Fragen Stellung zu nehmen ist, zu denen die bisherige Rechtprechung des Gerichtshofes keine klare Antwort enthält.
Entspricht Nitrat einem echten Bedürfnis, insbesondere technologischer Art?
9. Die Kommission macht geltend, daß der Zusatz von Nitrat bei der Herstellung bestimmter Käsesorten notwendig sei, um eine Entwicklung anärober Organismen des Typs "Clostridium tyrobutyricum" zu verhindern. Diese Bakterien störten den Reifungsprozeß und bewirkten, daß der Käse aufquelle, d. h., daß sich Gase und übler Geruch bildeten. Die Bakterien seien insbesondere in Milch von Kühen enthalten, die mit Silofutter gefüttert worden seien. Das Problem trete bei Käse mit mittlerer oder langer Reifungszeit auf, z. B. Gouda, Edamer, Tilsiter, Samsö usw. Die Verwendung von Nitrat sei deshalb insbesondere in Nordeuropa gerechtfertigt, wo den grössten Teil des Jahres Silofutter verwendet werden müsse und wo die genannten Käsesorten hergestellt würden(12).
10. Die beklagten Mitgliedstaaten haben nicht bestritten, daß ein technologisches Bedürfnis bestehen könne, die Bakterien zu vernichten, die das "nachträgliche Aufquellen" bewirkten, oder daß Nitrat ein geeignetes Mittel zur Erreichung dieses Zieles sei. Sie machen jedoch geltend, daß eine Verwendung von Nitrat nicht technologisch notwendig sei, da es andere und weniger schädliche Methoden gebe, durch die das "nachträgliche Aufquellen" verhindert werden könne.
Dazu führt die Kommission aus, bei der Beurteilung der Frage, ob ein Zusatzstoff einem technologischen Bedürfnis entspreche, komme es nicht darauf an, ob alternative und weniger schädliche Methoden existierten, sondern entscheidend sei allein, ob der Zusatzstoff geeignet sei, das entsprechende technologische Bedürfnis zu befriedigen. Hilfsweise macht die Kommission geltend, daß die Methoden, auf die die Mitgliedstaaten hinwiesen, nicht wirksam genug seien.
11. Der Gerichtshof hat noch nicht dazu Stellung genommen, ob die Mitgliedstaaten das Inverkehrbringen eines Erzeugnisses mit der Begründung ablehnen können, daß der verwendete Zusatzstoff nicht notwendig ist, um das technologische Bedürfnis zu befriedigen, da das angestrebte Ziel auf andere Art und Weise erreicht werden kann.
Meines Erachtens kann aus der früheren Rechtsprechung(13) hergeleitet werden,
° daß der Gerichtshof dadurch, daß er das Bestehen eines technologischen Bedürfnisses verlangt hat, den Mitgliedstaaten die Möglichkeit geben wollte, die Einfuhr von Zusatzstoffen zu verhindern, die als überfluessig in dem Sinn angesehen werden können, daß kein echtes Bedürfnis besteht, das sie befriedigen können,
° daß der Gerichtshof sich deshalb in seiner Rechtsprechung auf die Frage konzentriert hat, wieweit ein echtes Bedürfnis besteht, das der betreffende Zusatzstoff befriedigen kann, und nicht darauf eingegangen ist, ob es möglich ist, den Zusatzstoff durch alternative Methoden zu ersetzen,
° daß der Gerichtshof bereit ist, den Wunsch, eine bestimmte Qualität für ein bestimmtes Erzeugnis zu erreichen, weitgehend als "echtes Bedürfnis" anzuerkennen.
Im übrigen kann festgestellt werden, daß der Gerichtshof in keinem seiner Urteile das Einfuhrverbot allein aus dem Grunde akzeptiert hat, weil kein technologisches Bedürfnis vorlag, und daß er in den Urteilen aus einleuchtenden Gründen der Frage der Gesundheitsgefährdung die grösste Bedeutung beigemessen hat.
12. Die vorliegenden Rechtssachen werfen die Frage auf, ob dem Erfordernis der Erfuellung eines technologischen Bedürfnisses ein anderer und weiterer Inhalt gegeben werden soll als der, der der Rechtsprechung des Gerichtshofes entnommen werden kann. Umfasst die durch Artikel 36 eröffnete Möglichkeit, ein Einfuhrverbot damit zu rechtfertigen, daß ein Erzeugnis eine Gefahr für die Gesundheit darstellt, nicht nur die Möglichkeit, die Einfuhr von Zusatzstoffen zu verbieten, die überhaupt keinem Zweck dienen, sondern weitergehend auch die, die Einfuhr von Zusatzstoffen zu verbieten, die durch andere Stoffe ersetzt werden können, bei denen a priori die Vermutung der "geringeren Schädlichkeit" besteht?
13. Für eine Bejahung dieser Frage lassen sich gute Gründe anführen.
Das Gemeinschaftsrecht erkennt eine allgemeine gesundheitspolitische Zielsetzung an, wonach die Verwendung von Zusatzstoffen in Lebensmitteln soweit wie möglich eingeschränkt werden soll. Dies zeigt sich u. a. an der Möglichkeit, ein allgemeines Verbot von Zusatzstoffen einzuführen oder die Einfuhr von überfluessigen Zusatzstoffen zu verbieten, selbst wenn diese offensichtlich kein Risiko für die Gesundheit darstellen. Es steht mit dieser Zielsetzung in Einklang, die Anwendung alternativer Methoden zu fördern. So bestimmt die Richtlinie 89/107 ausdrücklich, daß bei der Prüfung des technologischen Bedürfnisses für einen bestimmten Zusatzstoff eventuelle alternative Methoden zu berücksichtigen sind. In Anhang II der Richtlinie sind "Allgemeine Kriterien für die Verwendung von Lebensmittelzusatzstoffen" festgelegt, die bei der Aufnahme von Zusatzstoffen in die in Artikel 2 Absatz 3 vorgesehene Listen zugrunde gelegt werden sollen. In Nummer 1 des Anhangs heisst es, daß "Lebensmittelzusatzstoffe ... nur dann genehmigt werden [dürfen], ... wenn eine hinreichende technische Notwendigkeit nachgewiesen werden kann und wenn das angestrebte Ziel nicht mit anderen, wirtschaftlich und technisch brauchbaren Methoden erreicht werden kann"(14).
14. Die zentrale Frage ist jedoch die, ob der Einfuhrmitgliedstaat die Möglichkeit haben soll, zu fordern, daß der Produktionsmitgliedstaat nur die Zusatzstoffe zulässt, die nicht durch andere Methoden ersetzt werden können.
Ungeachtet dessen, daß eine solche Lösung zweifellos einen Schritt in Richtung auf die Förderung des vorgenannten allgemeinen gesundheitspolitischen Zieles darstellen würde, meine ich, daß sie zu einem Rechtszustand führen würde, der, ohne ausreichend durch Gesundheitserwägungen begründet zu sein, Gefahren für die tatsächliche Anwendung des in Artikel 30 EWG-Vertrag verankerten Verbots mit sich bringen würde.
Wenn die genannte weite Auslegung des Erfordernisses der Befriedigung eines technologischen Bedürfnisses akzeptiert würde, würden die Mitgliedstaaten wahrscheinlich in vielen Fällen versuchen, ein Einfuhrverbot damit zu rechtfertigen, daß ihrer Meinung nach alternative Methoden existieren. Auch lässt sich kaum bezweifeln, daß der Produktionsmitgliedstaat gegen ein so begründetes Einfuhrverbot protestieren und behaupten wird, er habe bereits bei der Zulassung des Zusatzstoffs geprüft, ob die eventuell bestehenden alternativen Methoden ausreichend sind. Im Ergebnis wird es zu einer Reihe Rechtsstreitigkeiten kommen, in denen der Gerichtshof gezwungen sein wird, zwischen mehreren möglichen Herstellungsmethoden zu wählen. In diesem Zusammenhang ist wichtig, daß die Frage der alternativen Methoden nur Bedeutung haben wird, wenn bereits feststeht, daß der betreffende Zusatzstoff einem festgestellten technologischen Bedürfnis entspricht und nicht gesundheitsschädlich ist, und es ist wichtig, daß es sich typischerweise um Rechtssachen handeln wird, in denen es um komplexe technische Fragen gehen wird und in denen oft in der internationalen wissenschaftlichen Forschung keine Lösung der Frage zu finden sein wird, welche Methode einerseits als am wenigsten gesundheitsschädlich und andererseits als zur Erfuellung des konkreten Verwendungszwecks ausreichend anzusehen ist.
Die endgültige Entscheidung zwischen mehreren möglichen und im Prinzip nicht gesundheitsschädlichen Herstellungsmethoden ist meines Erachtens eine Entscheidung, die durch die Festsetzung von Harmonisierungsvorschriften getroffen werden muß. Beim gegenwärtigen Stand der Harmonisierung muß die öffentliche Gesundheit als hinreichend geschützt angesehen werden, wenn die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, die Einfuhr von Zusatzstoffen zu verhindern, die eine Gefahr für die Gesundheit darstellen oder nicht zur Befriedigung eines echten Bedürfnisses, insbesondere technologischer Art, dienen.
Ich werde deshalb dem Gerichtshof in diesem Punkt vorschlagen, dem grundsätzlichen Vorbringen der Kommission zu folgen, nämlich daß es ausreicht, wenn dargetan werden kann, daß bei der Herstellung bestimmter Käsesorten ein technologisches Bedürfnis besteht und daß der Zusatz von Nitrat ein geeignetes Mittel ist, dieses Bedürfnis zu befriedigen.
15. Da die beklagten Mitgliedstaaten, wie bereits ausgeführt, nicht bestritten haben, daß der Zusatz von Nitrat geeignet ist, das festgestellte technologische Bedürfnis zu befriedigen, kann meines Erachtens festgestellt werden, daß das Verbot der Mitgliedstaaten nicht damit begründet werden kann, daß kein technologisches Bedürfnis für den Zusatz von Nitrat zu bestimmten Käsesorten vorliegt.
16. Ich möchte jedoch vollständigkeitshalber darauf hinweisen, daß die in den vorliegenden Rechtssachen abgegebenen Erklärungen, wie ich sie verstehe, nicht die Auffassung begründen, daß dem festgestellten technologischen Bedürfnis vollständig durch die Anwendung anderer Zusatzstoffe oder anderer Herstellungsmethoden entsprochen werden kann.
17. Die drei beklagten Mitgliedstaaten haben geltend gemacht, das "nachträgliche Aufquellen" könne bekämpft werden durch den Zusatz von Lysozym, einem aus Eiweiß gewonnenen Enzym, durch Baktofugierung, d. h. die Zentrifugierung der Milch, durch die Verbesserung der Ernährung der Kühe, d. h. entweder die Nichtverwendung von Gärfutter zur Fütterung oder die Verwendung von Gärfutter besserer Qualität, und durch die Verbesserung der Melkhygiene.
Die Kommission hat vorgetragen,
° daß ein Teil der Bakterien, die vernichtet werden müssten, gegen Lysozym resistent seien und daß bestimmte Käsesorten keine Form von Bakterienentwicklung vertrügen,
° daß die Baktofugierung nur auf bestimmte Käsesorten anwendbar sei und im übrigen nur einen bestimmten Teil der Bakterien vernichte,
° daß die Verwendung von Milch besserer Qualität in den Gebieten, in denen die Kühe mit Silofutter gefüttert würden, nicht möglich sei,
° daß es in den nördlichen Mitgliedstaaten notwendig sei, einen grossen Teil des Jahres Silofutter zu verwenden, daß es schwierig sei, Qualitätsnormen für Silofutter aufzustellen, und
° daß eine bessere Melkhygiene das Auftreten von Bakterien in der Milch niemals ganz werde verhindern können.
Die Mitgliedstaaten bestreiten nicht, daß ein Teil der Bakterien gegen Lysozym resistent sei oder daß die Baktofugierung als solche nicht ausreiche oder jedenfalls nicht in allen Fällen alternativ angewandt werden könne. Sie machen jedoch geltend, eine Verwendung von Milch besserer Qualität, evtl. verbunden mit den beiden genannten Methoden, würde ausreichen, um den Kontaminierungsgrad unter das Niveau zu bringen, das das "nachträgliche Aufquellen" verursache.
18. Meines Erachtens lässt sich in dem Urteil des Gerichtshofes vom 12. März 1987, "Reinheitsgebot für Bier"(15), eine Stütze für die Zurückweisung des Vorbringens finden, daß Käse auf der Grundlage eines anderen als des angewandten Rohstoffes hergestellt werden muß, d. h. aus Milch von Kühen, die entweder überhaupt nicht mit Silofutter oder aber mit Silofutter besserer Qualität gefüttert worden sind.
Eine Zurückweisung dieses Vorbringens erscheint mir auch in den vorliegenden Rechtssachen angemessen, nicht zuletzt weil aus ihnen hervorgeht, daß sowohl die Notwendigkeit, Silofutter zu verwenden, als auch die Qualität dieses Silofutters mit der geographischen Lage zusammenhängen.
Was die Verbesserung der Melkhygiene betrifft, heisst es in dem Bericht des Wissenschaftlichen Lebensmittelausschusses, daß "die mikrobielle Kontamination von Milch ... selbst unter hygienischen Bedingungen nicht ganz vermeidbar ist". Es erscheint zweifelhaft, ob eine Verbesserung der Melkhygiene als solche ° d. h. ohne eine Änderung der Ernährung der Kühe ° den Kontaminierungsgrad der Milch auf ein Niveau senken kann, wo der Zusatz von Lysozym ausreichend wäre, um das "nachträgliche Aufquellen" zu verhindern. Man kann wohl davon ausgehen, daß Lysozym nicht die letzten ca. 10 % Bakterien vernichtet und daß bestimmte Käsesorten nur eine sehr geringe Anzahl von Bakterien vertragen.
Deshalb bin ich der Meinung, daß die Mitgliedstaaten nicht dargetan haben, daß der Zusatz von Nitrat durch die Anwendung alternativer Methoden vermieden werden kann.
Stellt Nitrat eine Gefahr für die Gesundheit dar?
19. Dem Gerichtshof sind umfassende Schriftstücke mit Untersuchungen und Beurteilungen der möglichen gesundheitsschädlichen Wirkungen von Nitrat vorgelegt worden, darunter verschiedene wissenschaftliche Berichte, Auszuege aus der einschlägigen Literatur usw. Ich halte es nicht für notwendig, alle diese Dokumente zu prüfen. Wie sich aus dem vorgenannten Urteil in der Rechtssache Bellon ergibt, hat der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung festgestellt, daß die Frage der Gesundheitsgefährdung aufgrund der internationalen wissenschaftlichen Forschung zu beurteilen ist, und ferner ausgeführt, daß insbesondere auf die Ergebnisse abzustellen ist, zu denen der Wissenschaftliche Lebensmittelausschuß der Gemeinschaft(16) und der Kodex-alimentarius-Ausschuß der FAO und der WHO gelangt sind.
Ich meine, daß es in den vorliegenden Rechtssachen richtig ist, das Hauptgewicht auf den vom Wissenschaftlichen Lebensmittelausschuß erarbeiteten Bericht über Nitrat und Nitrit zu legen. Der Bericht wurde am 19. Oktober 1990 auf der Grundlage einer langen Reihe von Artikeln und Monographien aus den letzten Jahren erstellt. Aus ihm geht u. a. hervor, daß der Ausschuß Auskünfte über die Anwendung von Nitrat und Nitrit sowohl von eingeladenen Sachverständigen als auch von Mitgliedstaaten eingeholt hat. Ausserdem ist hervorzuheben, daß der Bericht die einstimmige Auffassung des Ausschusses zum Ausdruck bringt(17).
20. Aus dem Bericht ergibt sich folgendes:
Nitrat führt zu keiner direkten Gefahr für die Gesundheit von nennenswerter Bedeutung. Die mit der Aufnahme von Nitrat verbundene mögliche Gesundheitsgefährdung ergibt sich daraus, daß Nitrat sich entweder vor der Aufnahme oder in vivo zu Nitrit reduzieren kann. Nitrit bringt in gewissen Mengen eine unmittelbare Gefahr für die Gesundheit mit sich. Darüber hinaus besteht möglicherweise ein Zusammenhang zwischen dem Zusatz von Nitrat und dem Vorhandensein von fluechtigen Nitrosaminen, die krebserregend sind.
Das zentrale wissenschaftliche Problem ist die Festsetzung der akzeptablen täglichen Aufnahmemenge (im folgenden: ADI-Wert), d. h. der Menge, die täglich aufgenommen werden kann, ohne dem menschlichen Organismus zu schaden.
Die Ergebnisse der jüngsten Versuche mit Ratten haben gezeigt, daß bei einer Nitrataufnahme in Mengen von 2 500 mg pro Kilo Körpergewicht kein toxikologischer Effekt nachweisbar ist. Vorsichtshalber hält es der Ausschuß für zweckmässig, einen Sicherheitsfaktor von 500 bei der Berechnung der zulässigen Tagesmenge für Nitrat anzuwenden, die somit auf 5 mg pro Kilo Körpergewicht festgesetzt werden kann(18). Eine Person, die 60 Kilo wiegt, kann danach täglich 300 mg Nitrat zu sich nehmen, ohne ihre Gesundheit zu gefährden.
Der Ausschuß hat keine Informationen über die Aufnahme von Nitrat für die gesamte Europäische Gemeinschaft gesammelt, hält es jedoch für klar, daß die Aufnahme von Nitrat in allen untersuchten Gebieten "allgemein gesehen deutlich unter den entsprechenden Werten für die zulässige Tagesmenge liegt, ausser in Gebieten, in denen Gemüse hohe Nitratdosen enthält und in denen der Nitratgehalt im Trinkwasser die EG-Grenzwerte übersteigt".
Die Anwendung von Nitrat als Lebensmittelzusatzstoff trägt relativ wenig zur Gesamtaufnahme bei, da deren Hauptanteil auf dem "natürlichen Nitratgehalt" von Gemüse und Trinkwasser beruht. Nitrat wird als Zusatzstoff zu Fleischerzeugnissen, Käse, Milch und Fischerzeugnissen verwandt. Was den Zusatz von Nitrat zu Käse betrifft, kommt der Ausschuß in Punkt 3.1.2 seines Berichts zu folgendem Ergebnis:
"... Aus den Informationen, über die der Ausschuß verfügt, geht hervor, daß die Zugabe von 150 mg Nitrat (ausgedrückt als Natriumsalz) pro Liter Käsemilch für diese Anwendung ausreicht, und im Endprodukt der Wert von 50 mg Nitrat/kg nicht überschritten wird. Nitrit kommt normalerweise nicht in höheren Mengen als 1 mg/kg vor. Der Ausschuß betrachtete dies vom toxikologischen Standpunkt als akzeptabel, und die Aufnahme aus dieser Quelle wird im Vergleich zum ADI-Wert als unbedeutend betrachtet.
Obwohl ein Zusammenhang zwischen der Beimengung von Nitrat und der Bildung von fluechtigen N-nitroso Verbindungen in Käsen nicht nachgewiesen wurde, deuten jüngste Untersuchungen auf einen möglichen Zusammenhang zwischen Nitrat und dem scheinbaren Gesamtgehalt an N-nitroso Verbindungen ... Aus diesem Grund empfiehlt der Ausschuß, die Verwendung von Nitrat in Milch zur Käseherstellung auf 150 mg zu begrenzen, bis die toxikologische Bedeutung dieser Feststellungen geklärt werden kann. Aus Kontrollzwecken wird ferner empfohlen, die Hoechstgrenze an Restnitrat im Endkäseprodukt auf 50 mg/kg festzuschreiben" (Hervorhebungen von mir).
21. Die beklagten Mitgliedstaaten haben bestritten, daß bei der Beurteilung der Gesundheitsgefährdung durch Nitrat von einem allgemein festgesetzten ADI-Wert ausgegangen werden könne, da dabei besonders empfindliche Personengruppen wie ältere Menschen, schwangere Frauen und Kinder nicht berücksichtigt würden. Insbesondere was Kinder angeht, haben die Mitgliedstaaten geltend gemacht, daß diese infolge eines grösseren Säuregehalts im Magen Nitrat in grösserem Umfang zu Nitrit reduzierten.
Meines Erachtens ist dieses Vorbringen schon deshalb zurückzuweisen, weil sich aus dem Bericht des Wissenschaftlichen Lebensmittelausschusses ergibt, daß dieser bei seiner Schlußfolgerung die genannten besonders empfindlichen Personengruppen berücksichtigt hat. So erklärt der Ausschuß im Rahmen seiner Beurteilung der Gesundheitsgefährdung durch den Zusatz von Nitrit zu Lebensmitteln ausdrücklich, daß bestimmte Bevölkerungsgruppen, z. B. Säuglinge, schwangere Frauen usw., einem höheren Risiko durch Nitrit in Nahrungsmitteln ausgesetzt sein können. Es wird kein entsprechender allgemeiner Vorbehalt in Zusammenhang mit der Prüfung der toxikologischen Risiken des Nitrats ausgesprochen. Dagegen führt der Ausschuß in diesem Zusammenhang aus:
"Da es bei Säuglingen wahrscheinlicher ist, daß exogenes Nitrat zu Nitrit reduziert wird, und sie gegen bedenkliche Auswirkungen von Nitrit anfälliger sind, sollte Nitrat als Lebensmittelzusatzstoff in den Säuglingsnahrungsmitteln nicht verwendet werden."(19)
22. Zusammenfassend ist die Frage, inwieweit Nitrat nach den Ergebnissen der internationalen wissenschaftlichen Forschung eine Gefahr für die Gesundheit mit sich bringt, sonach wie folgt zu beantworten:
° Eine tägliche Aufnahme von bis zu 5 mg Nitrat pro Kilogramm Körpergewicht bringt keine Gefahr für die Gesundheit mit sich, und
° eine Restkonzentration von Nitrat im Käse von bis zu 5 mg kann vom toxikologischen Standpunkt aus als akzeptabel angesehen werden, da die potentielle Aufnahme von Nitrat dieser Herkunft im Verhältnis zur festgesetzten Tagesmenge bedeutungslos ist.
23. Wie aus dem oben zitierten Urteil in der Rechtssache Bellon hervorgeht, sind bei der Beurteilung der Gesundheitsgefährdung durch einen Zusatzstoff auch die Ernährungsgewohnheiten im Einfuhrmitgliedstaat zu berücksichtigen.
24. Das Vorbringen der Mitgliedstaaten dazu konzentriert sich hauptsächlich darauf, daß der festgesetzte ADI-Wert infolge ihrer jeweiligen Ernährungsgewohnheiten bei sämtlichen Lebensmitteln, darunter nitrathaltiges Wasser, überschritten werde.
Italien hat geltend gemacht, daß dort in grösserem Umfang als in den übrigen Mitgliedstaaten Obst und Gemüse verzehrt würden, die natürlicherweise Nitrat enthielten, und daß die durchschnittliche tägliche Aufnahme von Nitrat in Italien 312,75 mg betrage und damit den ADI-Wert von 300 mg bereits überschreite. Griechenland hat ausgeführt, daß dort mehr Gemüse und mehr Käse als in den übrigen Mitgliedstaaten verzehrt würden und daß die durchschnittliche tägliche Aufnahme von Nitrat dort ca. 1 720,23 mg betrage. Frankreich hat vorgetragen, daß es den höchsten Käseverbrauch der Welt habe, daß das Trinkwasser und das frische Gemüse dort einen hohen Nitratgehalt aufwiesen und daß besondere Probleme in bestimmten Gebieten bestuenden, in denen der Nitratgehalt des Trinkwassers die in diesem Bereich bestehenden Gemeinschaftsnormen überschreite.
25. Die Kommission bestreitet die Richtigkeit mehrerer dieser Erklärungen, argumentiert jedoch im übrigen in diesem Punkt von einem anderen Standpunkt aus als die Mitgliedstaaten. Sie geht nämlich von den den Käse betreffenden Ernährungsgewohnheiten aus. Nach ihrer Auffassung ist entscheidend, daß, selbst wenn man von der Hypothese ausgehe, daß jeder Käse die zulässige Hoechstmenge an Nitrat, d. h. 50 mg/kg, enthalte, der Verzehr von Käse nur zu einer unbedeutenden Steigerung führen könne, nämlich von 2,1 mg, d. h. weniger als 1 % der täglichen Aufnahme von Nitrat. Da längst nicht allen Käsesorten Nitrat zugesetzt werde und da die Restkonzentration von Nitrat in dem Käse, dem Nitrat zugesetzt werde, in der Regel weit unter 50 mg/kg liege, führe die Genehmigung des Zusatzes von Nitrat zum Käse wahrscheinlich nur zu einer Steigerung von 0,5 mg der täglichen Aufnahme.
26. Meines Erachtens ist der Auffassung der Kommission beizupflichten. Da die Anwendung eines bestimmten Zusatzstoffs in einem bestimmten Erzeugnis in einer genau angegebenen Menge nach den Ergebnissen der internationalen wissenschaftlichen Forschung nicht als gesundheitsschädlich angesehen werden kann, muß die Bedingung, daß die Ernährungsgewohnheiten im Einfuhrmitgliedstaat berücksichtigt werden müssen, bedeuten, daß zu prüfen ist, ob bestimmte Ernährungsgewohnheiten für das betreffende Erzeugnis im Einfuhrmitgliedstaat zu besonderen Gesundheitsproblemen in diesem Mitgliedstaat führen können. Dies muß in jedem Fall gelten, wenn die internationale wissenschaftliche Forschung festgestellt hat, daß die potentielle Aufnahme von Nitrat durch den Verzehr von Käse im Verhältnis zum ADI-Wert unbedeutend ist.
Der Bedeutung anderer Quellen der Nitrataufnahme muß in erster Linie bei der Festsetzung der zulässigen Hoechstmengen für die einzelnen Erzeugnisse Rechnung getragen werden. Daß der Wissenschaftliche Lebensmittelausschuß seine Beurteilungen tatsächlich unter diesem Gesichtspunkt abgegeben hat, ergibt sich deutlich aus der oben zitierten Bemerkung in dem Bericht, daß ein Nitratgehalt von bis zu 50 mg/kg Käse vom toxikologischen Standpunkt aus als unbedenklich angesehen werde, da "die potentielle Aufnahme von Nitrat dieses Ursprungs im Verhältnis zum ADI-Wert als bedeutungslos anzusehen ist" (Hervorhebung von mir).
Meiner Meinung nach sollte der Gerichtshof sich deshalb in den vorliegenden Rechtssachen darauf beschränken, zu prüfen, wieweit der Zusatz von Nitrat zum Käse eine Gesundheitsgefährdung in den drei Mitgliedstaaten aufgrund der dort bezueglich dieses Lebensmittels bestehenden Ernährungsgewohnheiten mit sich bringt, und nicht, inwieweit Nitrat als solches eine Gesundheitsgefährdung in den Mitgliedstaaten infolge ihrer allgemeinen Ernährungsgewohnheiten darstellt.
27. Die Mitgliedstaaten haben keine Erklärungen abgegeben, die Anlaß geben, zu bezweifeln, daß aufgrund der den Käse betreffenden Ernährungsgewohnheiten in den drei Mitgliedstaaten davon ausgegangen werden kann, daß die sich aus dem Käseverzehr ergebende tägliche Nitratmenge bedeutungslos ist. Deshalb ist anzunehmen, daß der Zusatz von Nitrat zum Käse in den drei Mitgliedstaaten keine Gefahr für die Gesundheit mit sich bringt.
28. Aufgrund dieser Erwägungen bin ich der Auffassung, daß die Weigerung, die Einfuhr von Käsesorten zu gestatten, bei denen ein technologisches Bedürfnis für den Zusatz von Nitrat besteht und die eine Restkonzentration von Nitrat enthalten, die nicht die Menge übersteigt, die die internationale wissenschaftliche Forschung vom gesundheitlichen Standpunkt aus für zulässig erklärt hat, nicht aus gesundheitlichen Gründen gerechtfertigt ist und deshalb gegen Artikel 30 EWG-Vertrag verstösst.
Zu der Frage, ob die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die Genehmigung zu erteilen, davon abhängt, ob ein Wirtschaftsteilnehmer dies beantragt hat
29. Wie sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes(20) ergibt, stehen Vorschriften, die die Anwendung von Zusatzstoffen allgemein verbieten, wenn diese nicht im Einzelfall zugelassen worden sind, im Einklang mit den Artikeln 30 und 36 EWG-Vertrag. Der Gerichtshof hat jedoch die Bedingung aufgestellt, daß der Mitgliedstaat ein Verfahren schaffen muß, nach dem die Wirtschaftsteilnehmer die Genehmigung zur Anwendung von Zusatzstoffen beantragen können. Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn die oben beschriebenen materiellen Bedingungen erfuellt sind. Es ist Sache des Einfuhrmitgliedstaats, zu beweisen, daß die Bedingungen nicht erfuellt sind, und daß eine eventuelle Ablehnung berechtigt ist(21). Der Gerichtshof hat in seinem Urteil in der Rechtssache Bellon(22) für Recht erkannt:
"Die Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag sind dahin gehend auszulegen, daß sie es einem Mitgliedstaat nicht verwehren, das Inverkehrbringen von Lebensmitteln, die aus einem anderen Mitgliedstaat, in dem sie rechtmässig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden sind, eingeführt werden und denen einer der in der Anlage zur Richtlinie 64/54/EWG des Rates vom 5. November 1963 aufgeführten Stoffe zugesetzt worden ist, zu verbieten, sofern im Einfuhrmitgliedstaat das Inverkehrbringen in einem leicht zugänglichen Verfahren, das innerhalb eines angemessenen Zeitraums abgeschlossen werden kann, zugelassen wird, wenn der Zusatz des betreffenden Stoffes einem echten Bedürfnis, insbesondere technologischer Art, entspricht und keine Gefahr für die öffentliche Gesundheit darstellt. Es ist Sache der zuständigen nationalen Stellen, in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der nationalen Ernährungsgewohnheiten und der Ergebnisse der internationalen wissenschaftlichen Forschung darzutun, daß die von ihnen erlassene Regelung erforderlich ist, um die in Artikel 36 EWG-Vertrag genannten Rechtsgüter wirksam zu schützen" (Hervorhebungen von mir).
30. Frankreich hat geltend gemacht, daß in Frankreich ein Verfahren bestehe, wonach die Wirtschaftsteilnehmer die Genehmigung zur Einfuhr von Erzeugnissen beantragen könnten, die unter Anwendung von Zusatzstoffen hergestellt worden seien, daß die französischen Behörden jedoch keinem Antrag auf Genehmigung des Zusatzes von Nitrat zum Käse stattgegeben hätten. Da das allgemeine Verbot des Zusatzes von Nitrat zum Käse als solches keinen Verstoß gegen Artikel 30 darstelle, beantragt Frankreich Klageabweisung unter Hinweis darauf, daß die Kommission keine Verletzung der Vorschriften des Vertrages in Form einer konkreten Ablehnung eines Antrags dargetan habe.
31. Frankreich hat meines Erachtens zweifellos recht mit der seinem Vorbringen zugrunde liegenden Annahme.
Die Rechtsprechung des Gerichtshofes kann nur dahin verstanden werden, daß ein Mitgliedstaat nicht verpflichtet ist, einen Zusatzstoff von Amts wegen in sein Positivverzeichnis aufzunehmen, nur weil dieser einem technologischen Bedürfnis entspricht oder nicht gesundheitsschädlich ist(23). Ein eventueller Verstoß gegen Artikel 30 EWG-Vertrag kann erst in Verbindung mit einer konkreten Entscheidung über einen Antrag auf Zulassung der Verwendung eines Zusatzstoffs vorliegen.
32. Es gibt gute Gründe für diese Rechtslage. Ganz abgesehen davon, daß sie sich in Übereinstimmung mit dem grundlegenden Prinzip des Gemeinschaftsrechts betreffend Zusatzstoffe befindet ° ein allgemeines Verbot, das durch konkrete Zulassungen durchbrochen wird (System des Positivverzeichnisses) °, muß es so sein, daß die Behörden der Mitgliedstaaten am ehesten in der Lage sind, zu beurteilen, ob die materiellen Bedingungen für die Zulassung erfuellt sind, wenn ein Antrag eines Wirtschaftsteilnehmers vorliegt, dem die verfügbaren Informationen über das technologische Bedürfnis für den betreffenden Zusatzstoff und die eventuell damit verbundenen gesundheitlichen Gefahren beigefügt sind. Denn zum einen kennen die Wirtschaftsteilnehmer das fragliche Produkt am besten, und zum anderen wird dadurch ein konkretes Interesse an der Möglichkeit seiner Vermarktung dokumentiert.
33. Die Frage ist jedoch die, ob die Verpflichtung zur Zulassung eines Zusatzstoffs nur durch einen Antrag eines Wirtschaftsteilnehmers begründet werden kann, oder ob diese Verpflichtung, wie die Kommission vorträgt, auch dadurch begründet werden kann, daß die Kommission sich an den betreffenden Mitgliedstaat wendet, damit dieser einen Zusatzstoff bei der Herstellung eines näher bezeichneten Erzeugnisses zulässt.
34. Es würde Vorteile mit sich bringen, wenn man der Rechtsauffassung der Kommission folgen wollte. Dies würde der Kommission die Möglichkeit verschaffen, wenn sie einen Bedarf dafür feststellt, sicherzustellen, daß keine Hindernisse für den Handel mit Erzeugnissen bestehen, die in einigen Mitgliedstaaten rechtmässig hergestellt worden sind, wenn die materiellen Bedingungen für die Rechtmässigkeit derartiger Handelshindernisse nicht erfuellt sind. Die praktische Wirksamkeit der Vertragsvorschriften, die den freien Warenverkehr sicherstellen sollen, würde dadurch gestärkt. Es scheint, daß hier ein besonderer Anlaß besteht, diese Rechtsauffassung in einer Situation wie der vorliegenden zu bejahen, wo es um ein ganz gewöhnliches Lebensmittel und einen Zusatzstoff geht, der seit vielen Jahren bekannt ist und angewendet wird.
Der Umstand, daß der Mitgliedstaat in einem Fall, in dem die Kommission und nicht ein Wirtschaftsteilnehmer die Initiative ergreift, selbst eine grössere Tätigkeit entfalten muß, um sich die notwendige Grundlage für seine Beurteilung zu verschaffen, dürfte eine Schwierigkeit sein, die überwunden werden kann.
35. Es ist jedoch die Frage, ob es richtig ist, in diesem Punkt die Grundsätze zu ändern, die aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes hergeleitet werden können. Die Kommission darf jedenfalls nicht nur weil sie feststellt, daß die Verwendung eines gegebenen Zusatzstoffs in einem Mitgliedstaat zugelassen ist, die Möglichkeit haben, sich an einen Mitgliedstaat, der diese Verwendung nicht zulässt, zu wenden, und ihn unter Berufung auf Artikel 30 zu zwingen, es zu rechtfertigen, daß die materiellen Voraussetzungen für die Rechtmässigkeit des Verbots erfuellt sind. Ein solches Vorgehen würde zu einer "Harmonisierung" der Vorschriften der Mitgliedstaaten führen, die die Kommission durch den Erlaß allgemeiner Rechtsakte auf Gemeinschaftsebene bewerkstelligen müsste.
Auch besteht kaum ein Grund für die Annahme, daß die tatsächliche Wirkung der Vertragsvorschriften über den freien Warenverkehr nicht hinreichend durch die für die Wirtschaftsteilnehmer bestehende Möglichkeit, die Zulassung zu beantragen, und durch die in der Rechtsprechung des Gerichtshofes bestätigten Möglichkeiten einer Klageerhebung im Falle der Ablehnung der Anträge sichergestellt werden kann. Es ist klar, daß die Kommission in diesem Zusammenhang die wichtige Aufgabe hat, im Rahmen ihrer normalen Befugnisse nach Artikel 169 EWG-Vertrag zu gewährleisten, daß die Mitgliedstaaten die Zulassungsregelung in Übereinstimmung mit den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergebenden Erfordernissen handhaben.
Der von Frankreich vertretenen Rechtsauffassung zu folgen, hätte unbestreitbar auch den Vorteil, daß dadurch gesichert würde, daß Zulassungsverfahren nur dann eingeleitet würden, wenn die Wirtschaftsteilnehmer zum Ausdruck gebracht haben, daß ein konkreter Bedarf dafür besteht.
Aufgrund dieser Erwägungen meine ich, daß der Gerichtshof entscheiden sollte, daß ein allgemeines Verbot mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, die Ablehnung eines konkreten Antrags eines Wirtschaftsteilnehmers jedoch gemeinschaftsrechtswidrig ist, wenn die materiellen Voraussetzungen für die Rechtmässigkeit dieser Ablehnung nicht erfuellt sind.
36. Es könnte vielleicht im konkreten Fall weniger angemessen erscheinen, die gegen Frankreich erhobene Klage abzuweisen. Frankreich hat sowohl im vorausgegangenen Verwaltungsverfahren als auch während des Verfahrens vor dem Gerichtshof zum Ausdruck gebracht, daß ein Verbot der Verwendung von Nitrat seiner Auffassung nach mit den materiellen Voraussetzungen, die sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergeben, in Einklang steht. Man könnte sich fragen, ob davon ausgegangen werden muß, daß Frankreich selbst die Möglichkeit für die Stellung eines Zulassungsantrags dadurch illusorisch gemacht hat, daß es klar und kategorisch seine negative Einstellung zu unter Zusatz von Nitrat hergestelltem Käse zum Ausdruck gebracht hat. Meines Erachtens reicht dieser Umstand allein jedoch nicht aus, Frankreich zu verurteilen, da Frankreich nämlich schon im Zusammenhang mit seiner Beantwortung des Aufforderungsschreibens und erneut in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, daß es bereit sei, einen gestellten Antrag im Lichte der vorliegenden wissenschaftlichen Beurteilungen konkret zu prüfen.
Ich bin deshalb der Auffassung, daß die Abweisung der Klage gegen Frankreich eine notwendige und logische Konsequenz der vom Gerichtshof aufgestellten, praktisch anwendbaren Rechtsgrundsätze ist. Ich schlage dem Gerichtshof somit vor, diese Klage abzuweisen.
37. Es ist darauf hinzuweisen, daß auch in den Verfahren gegen Italien und Griechenland keine Schriftstücke dafür beigebracht worden sind, daß die Behörden in diesen Mitgliedstaaten konkrete Zulassungsanträge zurückgewiesen hätten. Die griechische Regierung hat nicht geltend gemacht, daß die griechischen Behörden niemals einen Zulassungsantrag erhalten hätten. Eine solche Behauptung ist von der italienischen Regierung aufgestellt worden, jedoch erst in der mündlichen Verhandlung. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß die Kommission nach den Erklärungen in diesen Rechtssachen Vertragsverletzungsverfahren gegen Italien und Griechenland eingeleitet hat, nachdem sie Beschwerden der Wirtschaftsteilnehmer erhalten hatte.
Ich werde deshalb dem Gerichtshof vorschlagen, Italien und Griechenland entsprechend den Anträgen der Kommission zu verurteilen.
Ergebnis
38. Ich schlage auf dieser Grundlage dem Gerichtshof vor, wie folgt zu entscheiden:
° Die Italienische Republik und die Griechische Republik haben ihre Verpflichtungen aus Artikel 30 EWG-Vertrag verletzt, indem sie die Einfuhr von in anderen Mitgliedstaaten rechtmässig hergestelltem und in den Verkehr gebrachtem Käse verboten haben, dem während des Herstellungsprozesses Nitrate in den von internationalen Wissenschaftlerkreisen zugelassenen Grenzen zugesetzt worden sind.
° Die italienische Regierung und die griechische Regierung tragen die Kosten der sie betreffenden Verfahren.
° Die Klage gegen die Französische Republik wird abgewiesen. Die Kommission trägt die Kosten des entsprechenden Verfahrens.
(*) Originalsprache: Dänisch.
(1) - Griechenland behauptet, daß diese Grenze in der Praxis bei 15 mg liege. Die Kommission bestreitet, daß Griechenland sich darauf berufen könne, daß in der Praxis von einer in einer ausdrücklichen Bestimmung festgesetzten Grenze abgewichen werde. Ich sehe keinen Anlaß, in diese Diskussion einzutreten.
Insbesondere in der griechischen Rechtssache ist erörtert worden, ob die Toleranzgrenze nur für das natürliche Vorkommen von Nitrat in Käse oder auch für zugesetztes Nitrat gilt. Die griechische Regierung hat geltend gemacht, daß dies der Fall sei, auch wenn die fraglichen Bestimmungen ausdrücklich vorsähen, daß die Toleranzgrenze nur für natürlich vorkommende Stoffe gelte. Sie begründet dies damit, daß es nicht möglich sei, die Herkunft eines bestimmten Stoffes festzustellen. Die Kommission hat ausgeführt, es sei möglich, auf andere Weise zu kontrollieren, ob dem Käse Nitrat zugesetzt worden sei, und man müsse deshalb davon ausgehen, daß die Toleranzgrenze für das natürliche Vorkommen von Nitrat gelte.
Ich halte es nicht für notwendig, auf diese Diskussion einzugehen. Die Frage, die der Gerichtshof in den vorliegenden Rechtssachen zu entscheiden hat, ist die, ob die drei Mitgliedstaaten berechtigt sind, die Einfuhr von Käse abzulehnen, der unter Zusatz von bis zu 50 mg Nitrat hergestellt wurde. In diesem Zusammenhang ist es eine untergeordnete Frage, ob die Mitgliedstaaten Käse, dem geringere Mengen Nitrat zugesetzt worden sind, schon zulassen oder die Einfuhr von Käse, dem Nitrat zugesetzt worden ist, ganz und gar verbieten.
(2) - ABl. 1964, S. 161.
(3) - Urteil vom 13. Dezember 1990 in der Rechtssache C-42/90 (Bellon, Slg. 1990, I-4863).
(4) - Siehe weiter Urteile vom 12. Juni 1980 in der Rechtssache 88/79 (Grunert, Slg. 1980, 1827) und vom 5. Februar 1981 in der Rechtssache 108/80 (Kugelmann, Slg. 1981, 433).
(5) - ABl. 1989, L 40, S. 27.
(6) - Urteil vom 10. Dezember 1985 in der Rechtssache 247/84 (Motte, Slg. 1985, 3887, Randnr. 16), Urteil vom 6. Mai 1986 in der Rechtssache 304/84 (Muller, Slg. 1986, 1511, Randnr. 14) und Urteil vom 13. Dezember 1990 in der Rechtssache C-42/90 (Bellon, Slg. 1990, Randnr. 10, siehe Fußnote 3).
(7) - Luxemburg verbietet die Verwendung von Nitrat bei der Herstellung von Käse in Luxemburg, lässt jedoch das Inverkehrbringen von in anderen Mitgliedstaaten unter Verwendung von Nitrat rechtmässig hergestelltem Käse zu.
(8) - Urteil vom 11. Juli 1974 in der Rechtssache 8/74 (Dassonville, Slg. 1974, 837).
(9) - Siehe z. B. Urteil des Gerichtshofes vom 20. Februar 1975 in der Rechtssache 12/74 (Kommission/Deutschland, Slg. 1975, 181).
(10) - Urteile vom 14. Juli 1983 in der Rechtssache 174/82 (Sandoz, Slg. 1983, 2445), vom 10. Dezember 1985 (Motte, a. a. O., Fußnote 6), vom 6. Mai 1986 (Muller, a. a. O., Fußnote 6), vom 12. März 1987 in der Rechtssache 178/84 (Kommission/Deutschland, Slg. 1987, 1227, nachfolgend: Reinheitsgebot für Bier ) und vom 13. Dezember 1990 (Bellon, a. a. O., Fußnote 3).
(11) - Siehe Fußnote 3.
(12) - Zur Begründung dafür, daß der Zusatz von Nitrat bei bestimmten Käsesorten notwendig sei, hat die Kommission darauf hingewiesen, daß in dem unter der Verantwortung der FAO und der WHO erarbeiteten Codex alimentarius, der Normen für die Herstellung von Lebensmitteln enthält, der Zusatz von Nitrat zu gewissen Käsesorten in Mengen bis zu 50 mg/kg Käse zugelassen wird. Wie sich aus den Akten ergibt, werden 15 von insgesamt 34 Käsesorten, für die Normen festgesetzt worden sind, unter Zusatz von Nitrat hergestellt.
Weiter beruft sich die Kommission auf ein Gutachten: Review of Italian position with respect to the ban on importation of cheeses prepared with the addition of nitrate , das auf ihre Veranlassung von Professor Ralf Walker, Leiter der Abteilung für Ernährung und Ernährungswissenschaft der biochemischen Fakultät der Universität Surrey, England, abgegeben wurde. Professor Walker kommt in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, daß die Verwendung von Nitraten technologisch notwendig sei, um zu verhindern, daß bestimmte Käsesorten durch anärobe Organismen verdorben würden.
Schließlich hat die Kommission einen Bericht über Nitrat und Nitrit vom 19. Oktober 1990 vorgelegt, der vom Wissenschaftlichen Lebensmittelausschuß erarbeitet wurde. In Punkt 3.1.2 dieses Berichts heisst es: Der Ausschuß wurde darüber informiert, daß die mikrobielle Kontaminierung von Milch in einigen Fällen selbst unter hygienischen Bedingungen nicht ganz vermeidbar ist. Wenn die Kühe mit Silofutter, das in bestimmten Gebieten ihre Hauptnahrung bildet, gefüttert wurden, beinhaltet die Kontamination Bakterien wie Clostridium tyrobutyricum. Obgleich gesundheitlich belanglos, wirken diese Bakterien der Herstellung von bestimmten Käsesorten entgegen, und eine gewisse Kontrolle ist erforderlich, um ihr Wachstum während der Reifezeit dieser Käsesorten zu kontrollieren. Aus den Informationen, über die der Ausschuß verfügt, geht hervor, daß die Zugabe von 150 mg Nitrat (ausgedrückt als Natriumsalz) pro Liter Käsemilch für diese Anwendung ausreicht, und im Endprodukt der Wert von 50 mg Nitrat/kg nicht überschritten wird.
(13) - Siehe namentlich
° Urteil vom 14. Juli 1983, Sandoz, Randnr. 19 (siehe Fußnote 10), und Schlussanträge des Generalanwalts Mancini in dieser Rechtssache, Nr. 7,
° Urteil vom 10. Dezember 1985, Motte, Randnr. 24 (siehe Fußnote 6), und Generalanwalts Mancinis Schlussanträge in dieser Rechtssache, Nr. 8,
° Urteil vom 6. Mai 1986, Muller, Randnr. 24 (siehe Fußnote 6), und Schlussanträge des Generalanwalts Mancini in dieser Rechtssache, Nrn. 4 und 5,
° Urteil vom 12. März 1987, Reinheitsgebot für Bier , Randnr. 52 (siehe Fußnote 10), und Schlussanträge des Generalanwalts Slynn in dieser Rechtssache, insbesondere S. 1254 f..
(14) - Im übrigen ist zu bemerken, daß die Richtlinie die Mitgliedstaaten wohl verpflichtet, im gegenwärtigen Zeitpunkt die allgemeinen Kriterien der Richtlinie in ihrer nationalen Zulassungspraxis zu berücksichtigen. So bestimmt Artikel 12 der Richtlinie: Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um zu gewährleisten, daß die Lebensmittelzusatzstoffe ... nur in den Verkehr gebracht werden, wenn sie den Bestimmungen dieser Richtlinie und den Anhängen dazu entsprechen.
(15) - Siehe Fußnote 10. In den Randnrn. 51 und 52 hat der Gerichtshof ausgeführt:
Hierzu ist festzustellen, daß ein technologisches Bedürfnis für die Verwendung bestimmter Zusatzstoffe nicht allein deshalb verneint werden kann, weil Bier auch ohne Zusatzstoffe hergestellt werden kann, sofern dazu nur die in der Bundesrepublik Deutschland vorgeschriebenen Grundstoffe verwendet werden. Eine solche Auslegung des Begriffs des technologischen Bedürfnisses, die zu einer Bevorzugung der inländischen Herstellungsverfahren führt, stellt ein Mittel zur verschleierten Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten dar.
Der Begriff des technologischen Bedürfnisses ist im Hinblick auf die verwendeten Grundstoffe sowie unter Berücksichtigung der Bewertung durch die Behörden des Mitgliedstaats zu beurteilen, in dem das Erzeugnis rechtmässig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden ist ...
(16) - Der Wissenschaftliche Lebensmittelausschuß wurde durch Beschluß der Kommission vom 16. April 1974 (ABl. L 136, S. 1) eingesetzt.
(17) - Nach Artikel 9 des Beschlusses der Kommission über die Einsetzung eines Wissenschaftlichen Lebensmittelausschusses (vgl. Randnr. 16) wird im Fall der einhelligen Zustimmung der Mitglieder des Ausschusses ein gemeinsames Ergebnis ausgearbeitet. Wird dagegen keine Einstimmigkeit erzielt, so werden die verschiedenen Auffassungen in einem unter der Verantwortung des Vertreters der Kommission verfassten Bericht niedergelegt.
(18) - Die zulässige Tagesmenge für Nitrat wurde auch in früheren Untersuchungen, darunter derjenigen des Kodex-alimentarius-Ausschusses, auf 5 mg pro Kilo Körpergewicht festgesetzt. Hier hat man allerdings aufgrund früherer Versuche mit einem sogenannten NÖL-Wert (no-observable-effect-level = Menge ohne erfaßbare Wirkung) von 500 mg pro Kilo Körpergewicht und einem Sicherheitsfaktor von 100 operiert.
(19) - Dieses Ergebnis findet auch eine Stütze in dem von der Kommission vorgelegten Bericht von Professor Walker (Fußnote 12). Dort heisst es u. a.:
Nitrat hat bei In-vitro-Versuchen keine Mutationen hervorgerufen, und bei Reproduktionsuntersuchungen haben sich keine spezifischen Störungen der Reproduktionsfunktion ergeben ... Nitrat bringt somit kein besonderes Risiko bei Schwangerschaft mit sich. Die mit der Muttermilch aufgenommenen Nitratmengen übersteigen normalerweise nicht die Mengen, die im Blut der Mutter vorhanden sind. Säuglinge werden deshalb durch die Muttermilch nicht Nitratmengen ausgesetzt, die von Bedeutung wären (S. 18).
... bei dem Neugeborenen besteht eine Möglichkeit, daß Nitrat sich in höherem Masse in Nitrit umwandelt ... Aus diesem Grund gilt die zulässige Nitrat-Tagesmenge nicht für Neugeborene. Da Käse, dem bei der Herstellung Nitrat zugesetzt wurde, nicht Teil der Säuglingsnahrung ist, und da der Verbrauch von derartigem Käse bei der Mutter nicht zu nennenswerten Änderungen des Nitratgehalts der Muttermilch führen wird, impliziert der Zusatz von Nitrat zum Käse kein weitergehendes Gesundheitsrisiko für neugeborene Kinder ... (S. 18 f.).
(20) - Vgl. die oben in Nr. 7 wiedergegebenen Randnummern in der Rechtssache Bellon.
(21) - Die Kommission hat ihre Auslegung des vom Gerichtshof aufgestellten Erfordernisses für das Zulassungsverfahren in der Mitteilung über den freien Verkehr mit Lebensmitteln innerhalb der Gemeinschaft , Nrn. 36 bis 40 (ABl. 1989, C 271, S. 3) dargelegt.
(22) - Siehe Fußnote 3.
(23) - Diese Auffassung wird indirekt durch das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Bellon bestätigt, wo genau von einem Importeur die Rede war, der angeklagt worden war, Backwerk, das einen Zusatzstoff enthielt, eingeführt zu haben, ohne zuvor eine entsprechende Genehmigung beantragt zu haben. Generalanwalt Mischo hat in seinen Schlussanträgen u. a. ausgeführt:
Mithin ist klar, daß ein französisches Gericht in Ermangelung einer Zulassung, Sorbinsäure in den Panettoni zu verwenden, befugt ist, das allgemeine, aus den Rechtsvorschriften seines Landes folgende Verbot anzuwenden und den Angeklagten, der hiergegen verstossen hat, zu verurteilen. (Nr. 24).
Die Urteilsgründe enthalten keine ausdrückliche Formulierung der Fragestellung, aber der oben zitierte Tenor des Urteils muß meines Erachtens als Bestätigung dieser Ansicht angesehen werden.
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