BVerwG 1 WDS-VR 1.09
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
am 12. Februar 2009 beschlossen:
Das Verfahren wird eingestellt. Der Antrag, die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, wird zurückgewiesen. Gründe I
1 Der 1961 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich am 31. Dezember 2023. Derzeit wird er als Sanitätsstabsoffizier Arzt und Leitender Oberarzt in der Abteilung ... beim Bundeswehrkrankenhaus B. verwendet.
2 Mit Schreiben vom 11. April 2008 wandte sich der Antragsteller an das Personalamt der Bundeswehr und bat um Mitbetrachtung für die Nachbesetzung des freiwerdenden - nach Besoldungsgruppe A 16 dotierten - Dienstpostens des Leiters der Abteilung ... am Bundeswehrkrankenhaus B. (Teileinheit/Zeile ...). Unter dem 10. September 2008 teilte das Personalamt dem Antragsteller mit, dass seinem Wunsch entsprochen werde.
3 Am 17. September 2008 informierte das Personalamt den Antragsteller telefonisch darüber, dass er in dem Verfahren des Personalberaterausschusses nicht für die Besetzung des Dienstpostens ausgewählt worden sei. Seit dem 1. Dezember 2008 ist der für die Besetzung vorgesehene Kandidat, M., im Rahmen einer Eignungswehrübung mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Abteilungsleiters ... am Bundeswehrkrankenhaus B. beauftragt. Es ist beabsichtigt, im Anschluss an die Eignungswehrübung zum 1. April 2009 eine Entscheidung über die Einstellung von M. als Berufssoldat und über seine Versetzung auf den Dienstposten zu treffen.
4 Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. November 2008 legte der Antragsteller Beschwerde wegen der „Ablehnung der Bewerbung ... um den Beförderungsdienstposten“ ein. Unter dem 13. Januar 2009 erhob er unter Bezugnahme auf § 16 Abs. 2 WBO weitere Beschwerde. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - wertete die weitere Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung und legte diesen zusammen mit seiner Stellungnahme vom 19. Januar 2009 dem Senat vor. Das Verfahren ist beim Senat unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 WB 2.09 anhängig.
5 Mit einem weiteren Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. November 2008 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht B., dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten des Leiters der Abteilung ... im Bundeswehrkrankenhaus B. zu besetzen oder diesen Dienstposten vor rechts- oder bestandskräftiger Entscheidung über seine, des Antragstellers, Bewerbung einem anderen Bewerber zu übertragen.
6 Mit Beschluss vom 2. Januar 2009 (VG 36 A 194.08 ) erklärte sich das Verwaltungsgericht B. für unzuständig und verwies den Rechtsstreit an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenat -.
7 Mit Bescheid vom 19. Januar 2009 lehnte der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - den Erlass einer einstweiligen Maßnahme gemäß § 3 Abs. 2 WBO ab.
8 Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 29. Januar 2009 erklärte der Antragsteller das Verfahren wegen Erlasses einer einstweiligen Anordnung in der Hauptsache für erledigt und beantragte, die Kosten des Verfahrens dem Antragsgegner aufzugeben.
9 Der Bundesminister der Verteidigung hat sich der Erledigungserklärung des Antragstellers angeschlossen und beantragt, die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller aufzuerlegen.
10 Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 37/09 und 39/09 - sowie die Akte des Hauptsacheverfahrens BVerwG 1 WB 2.09 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
11 Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (vgl. § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO; stRspr, vgl. etwa Beschluss vom 22. April 2008 - BVerwG 1 WB 4.08 - m.w.N.).
12 1. Billigem Ermessen entspricht es, die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen nicht dem Bund aufzuerlegen, weil der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach dem bisherigen Sach- und Streitstand erfolglos geblieben wäre.
13 Zwar ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in entsprechender Anwendung von § 123 VwGO im wehrdienstgerichtlichen Verfahren grundsätzlich statthaft (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 17. Juni 1992 - BVerwG 1 WB 46.92 - DokBer B 1993, 197 und vom 24. August 1993 - BVerwG 1 WB 56.93 - BVerwGE 93, 389 = NZWehrr 1994, 211). Für das Begehren des Antragstellers fehlte es jedoch an dem erforderlichen Anordnungsgrund (vgl. für einen ähnlich gelagerten Fall Beschluss vom 21. September 2000 - BVerwG 1 WB 93.00 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 40 = NZWehrr 2001, 29).
14 Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können. Er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83 , 113.84 - BVerwGE 76, 336 = NZWehrr 1985, 203, vom 21. September 2000 a.a.O., vom 20. August 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - , vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 sowie zuletzt vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 -). Insofern gilt für truppendienstliche Verwendungsentscheidungen (wie Versetzungen oder Kommandierungen) etwas anderes als für statusrechtliche Entscheidungen (wie Beförderungen), auch wenn beide im Einzelfall in einem engen Zusammenhang stehen mögen (vgl. zur rechtlichen Unterscheidung von Verwendungs- und Beförderungsentscheidungen bei Konkurrentenstreitigkeiten ausführlich Beschluss vom 20. Februar 1985 a.a.O. S. 337 ff.).
15 Zur Sicherung der Bewerbung des Antragstellers um eine Verwendung auf dem Dienstposten des Leiters der Abteilung ... am Bundeswehrkrankenhaus B. war es deshalb zu keinem Zeitpunkt erforderlich, dem Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten bis zur rechts- oder bestandskräftigen Hauptsacheentscheidung im Wehrbeschwerdeverfahren des Antragstellers mit einem anderen Bewerber zu besetzen. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Mitbewerber M. während der Eignungswehrübung nur mit der Wahrnehmung der Aufgaben beauftragt oder ob er förmlich auf den strittigen Dienstposten versetzt worden ist. Ebenso wenig ist es erheblich, ob dem Antragsteller in dem Telefongespräch am 17. September 2008 eine nur vorläufige oder aber endgültige Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens mitgeteilt wurde bzw. ob der Antragsteller den ihm übermittelten Beschluss des Personalberaterausschusses als eine vorläufige oder aber endgültige Entscheidung über die Dienstpostenbesetzung auffassen durfte. In jeder vorliegend in Betracht kommenden Fallkonstellation könnte und müsste M. von dem Dienstposten des Abteilungsleiters wegversetzt werden, der Dienstposten also „freigemacht“ werden, wenn der Antragsteller im Hauptsacheverfahren obsiegt. Unberührt bliebe lediglich eine etwaige Berufung von M. (unter Verleihung eines Dienstgrads) in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten; diese - statusrechtliche - Ernennungsentscheidung würde den Antragsteller jedoch nicht beschweren und ist im Übrigen auch nicht Gegenstand des vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahrens.
16 2. Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 20 Abs. 3 und § 21 Abs. 2 WBO) nicht vorliegen.
17 Dies gilt auch hinsichtlich der Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht B. Gemäß § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG sind die Kosten im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht B. Teil der Kosten des Verfahrens vor dem Senat. Verweist - wie hier - ein erstinstanzliches Gericht (oder ein Rechtsmittelgericht) ein Verfahren an ein erstinstanzliches Gericht desselben oder eines anderen Zweiges der Gerichtsbarkeit, ist das frühere erstinstanzliche Verfahren kostenrechtlich als Teil des Verfahrens vor dem übernehmenden Gericht zu behandeln (§ 4 GKG). Kosten werden deshalb nur nach den für das übernehmende Gericht, hier also den Wehrdienstsenat, geltenden Vorschriften erhoben (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 38. Aufl. 2008, § 4 GKG Rn. 6 und 8). Da die gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung gerichtsgebührenfrei sind (§ 21 Abs. 2 i.V.m. § 20 Abs. 4 WBO und § 137 Abs. 1 WDO) und dem Antragsteller im wehrdienstgerichtlichen Verfahren auch sonst keine Kosten (Auslagen) aufzuerlegen sind, erstreckt sich dies auch auf den Verfahrensabschnitt vor dem Verwaltungsgericht B.
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