BVerwG 1 WDS-VR 1.10
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 29. März 2010 beschlossen:
Der Antrag, den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller Sonderurlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verwaltungsstreitverfahrens wegen Entlassung aus dem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit zu gewähren, wird abgelehnt. Gründe I
1 Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer derzeit festgesetzten Dienstzeit von 18 Jahren, die voraussichtlich mit Ablauf des 26. Januar 2019 enden wird. Nach Abschluss seiner militärischen und medizinischen Ausbildung wurde er am 16. Dezember 2005 zum Stabsarzt ernannt und anschließend im Fachsanitätszentrum L., im Bundeswehrkrankenhaus L. und im Sanitätszentrum B. eingesetzt. Seit 1. April 2008 wird er als Sanitätsstabsoffizier Arzt im Fachsanitätszentrum E. verwendet. Bis zum 26. März 2010 befand sich der Antragsteller in Elternzeit.
2 Unter dem 3. September 2007 beantragte der Antragsteller gemäß § 55 Abs. 3 SG seine Entlassung aus dem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit. Zur Begründung verwies er darauf, dass er sich in einem tiefen seelischen Konflikt befinde zwischen den ihm obliegenden Aufgaben als Sanitätsoffizier, der Soldaten in Auslandseinsätze führe und diese bei Verletzungen wieder kampffähig mache, und seinen Aufgaben als Arzt, der nach allen Regeln der Kunst um jedes Leben kämpfe, im Einsatz jedoch gezwungen sei, anders zu empfinden.
3 Mit Bescheid vom 29. Oktober 2007 lehnte das Personalamt der Bundeswehr den Antrag auf Entlassung aus dem Dienstverhältnis ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers vom 19. November 2007 wurde mit Bescheid vom 8. April 2008 zurückgewiesen. Auf die vom Antragsteller erhobene Klage hin verpflichtete das Verwaltungsgericht W. mit Urteil vom 22. April 2009 das Personalamt der Bundeswehr, den Antragsteller aus dem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit zu entlassen. Mit Beschluss vom 20. Januar 2010 ließ das ... Oberverwaltungsgericht die vom Personalamt beantragte Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil zu. Ein Termin zur mündlichen Verhandlung in dem Berufungsverfahren ist auf den 22. April 2010 festgelegt.
4 Unter Hinweis auf vorstehenden Sachverhalt beantragte der Antragsteller unter dem 12. Januar 2010 die Gewährung von Sonderurlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge. Zur Begründung verwies er darauf, dass die ihm gewährte Elternzeit Ende März 2010 ablaufe und er dann seinen Dienst als Sanitätsstabsoffizier Arzt im Fachsanitätszentrum E. wieder aufnehmen müsse. Mit Bescheid vom 12. März 2010 lehnte das Personalamt der Bundeswehr den Antrag auf Gewährung von Sonderurlaub ab.
5 Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 9. März 2010 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht W., den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, ihm Sonderurlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verwaltungsstreitverfahrens beim ... Oberverwaltungsgericht zu gewähren. Mit Beschluss vom 17. März 2010 - Az.: 3 E 260/10 We - verwies das Verwaltungsgericht W. den Rechtsstreit an das Bundesverwaltungsgericht.
6 Zur Begründung seines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz führt der Antragsteller insbesondere aus: Das Verwaltungsgericht W. habe seiner Klage auf Entlassung gemäß § 55 Abs. 3 SG stattgegeben. Es bestehe damit eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass er in dem Verwaltungsstreitverfahren auch vor dem Oberverwaltungsgericht obsiegen werde. Die Berufung gegen das Urteil sei nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung, sondern wegen besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten zugelassen worden. Ein Anordnungsgrund ergebe sich daraus, dass er nach dem Ende seiner Elternzeit bei Nichtergehen einer einstweiligen Anordnung entgegen seiner Gewissensentscheidung vorläufig weiterhin Dienst tun müsse, obwohl viel dafür spreche, dass er zu entlassen sei. Dies würde zu einer unerträglichen Gewissensbelastung führen.
7 Der Antragsteller beantragt, die Beklagte im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, ihm bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Verwaltungsstreitverfahren wegen Entlassung aus dem Dienstverhältnis Sonderurlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zu gewähren.
8 Der Bundesminister der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
9 Der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsanspruch sei nicht gegeben. Dem begehrten Sonderurlaub stünden dienstliche Gründe entgegen. Im Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr sei die Personallage bei den Sanitätsoffizieren in den Besoldungsebenen A 13 und A 14 sehr angespannt; bundesweit bestehe ein Fehl von ca. 380 Sanitätsoffizieren. Im Bereich des Sanitätskommandos ..., zu dem das Fachsanitätszentrum E. zähle, könnten gegenwärtig von den in den Regionalen Sanitätseinrichtungen vorhandenen 55 Dienstposten der Dotierung A 13/A 14 lediglich 40 Dienstposten mit fachlich qualifizierten Ärzten besetzt werden. Mit einer grundlegenden Änderung der angespannten Personallage sei in den nächsten Jahren nicht zu rechnen; eher sei von einer weiteren Verschärfung auszugehen. Vor diesem Hintergrund könne eine Beurlaubung des Antragstellers auf absehbare Zeit nicht realisiert werden; er werde nach Ablauf der Elternzeit auf seinem Dienstposten als Truppenarzt beim Fachsanitätszentrum E. dringend benötigt.
10 Darüber hinaus fehle es an dem für eine Beurlaubung erforderlichen wichtigen Grund. Mit der Beurlaubung verfolge der Antragsteller letztlich sein persönliches Interesse, vorzeitig aus der Bundeswehr auszuscheiden. Er habe jedoch keinen Anspruch darauf, dass der Dienstherr durch die Gewährung von Sonderurlaub die Voraussetzungen dafür schaffe, ihn von seiner bestehenden militärischen Dienstleistungspflicht bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens zu befreien. Für derartige Fälle habe der Gesetzgeber die Möglichkeit der Erteilung von Sonderurlaub gerade nicht vorgesehen.
11 Darüber hinaus sei der erforderliche Anordnungsgrund nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Nach dem derzeitigen Verfahrensstand sei nicht davon auszugehen, dass der Antragsteller wegen seiner vermeintlichen Gewissensentscheidung aus der Bundeswehr zu entlassen sei. Auch sei der Sanitätsdienst nicht mit dem militärischen Dienst an der Waffe gleichzusetzen, da den Angehörigen des Sanitätsdienstes der Waffengebrauch lediglich zur Selbstverteidigung und zum Schutze anderer Angehöriger des Sanitätsdienstes und von Verwundeten gestattet sei.
12 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. II
13 Der Antrag hat keinen Erfolg.
14 Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in entsprechender Anwendung von § 123 VwGO im wehrdienstgerichtlichen Verfahren grundsätzlich statthaft (stRspr, vgl. Beschluss vom 24. August 1993 - BVerwG 1 WB 56.93 - BVerwGE 93, 389 = NZWehrr 1994, 211). Allerdings begehrt der Antragsteller mit der Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung, ihm Sonderurlaub zu gewähren, keine bloß sichernde oder vorläufig regelnde Maßnahme, sondern die Vorwegnahme der Hauptsache. Ein derartiges Rechtsschutzziel widerspricht grundsätzlich der Funktion des vorläufigen Rechtsschutzes (vgl. Beschlüsse vom 14. Dezember 1989 - BVerwG 2 ER 301.89 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 15 und vom 13. August 1999 - BVerwG 2 VR 1.99 - BVerwGE 109, 258 = Buchholz 11 Art. 44 GG Nr. 2) und kommt daher nur ausnahmsweise aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten einer Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre.
15 Dies setzt nach ständiger Rechtsprechung des Senats unter dem Gesichtspunkt der Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs voraus, dass das Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes lediglich anzustellenden summarischen Prüfung bei Anlegung eines strengen Maßstabes an die Erfolgsaussichten erkennbar Erfolg haben wird (vgl. Beschlüsse vom 24. August 1993 a.a.O. und vom 13. August 1999 a.a.O.). Hinsichtlich des zweiten Begründetheitselements einer einstweiligen Anordnung, dem Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), muss der Antragsteller glaubhaft machen, dass ihm ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (BVerfG, Beschlüsse vom 19. Oktober 1977 - 2 BvR 42/76 - BVerfGE 46, 166 und vom 25. Oktober 1988 - 2 BvR 745/88 - BVerfGE 79, 69 ; BVerwG, Beschlüsse vom 16. August 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 4.04 - und vom 12. Oktober 2007 - BVerwG 1 WDS-VR 9.07 -).
16 1. Nach diesen Maßstäben war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung schon deshalb abzulehnen, weil der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat.
17 Für den Sonderurlaub der Soldaten gelten gemäß § 28 Abs. 3, Abs. 4 Satz 1 SG i.V.m. § 9 der Verordnung über den Urlaub der Soldatinnen und Soldaten (Soldatinnen- und Soldatenurlaubsverordnung - SUV) die Vorschriften für Bundesbeamte entsprechend, sofern sich aus den folgenden Vorschriften (der SUV) nichts anderes ergibt. Nach der hier über § 9 SUV allein einschlägigen Bestimmung des § 13 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über den Sonderurlaub für Bundesbeamtinnen, Bundesbeamte, Richterinnen und Richter des Bundes (Sonderurlaubsverordnung - SUrlV) kann einem Soldaten Sonderurlaub unter Wegfall der Besoldung (nur) gewährt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Eine entsprechende Regelung enthält Nr. 83 Abs. 1 Satz 1 der Ausführungsbestimmungen zur Soldatinnen- und Soldatenurlaubsverordnung (AusfBest SUV = ZDv 14/5 F 511). Urlaub für mehr als drei Monate kann nur in besonders begründeten Fällen bewilligt werden (§ 13 Abs. 1 Satz 2 SUrlV; Nr. 83 Abs. 1 Satz 2 AusfBest SUV).
18 Für die vom Antragsteller beantragte Gewährung von Sonderurlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge bis zum rechtskräftigen Abschluss seines Verwaltungsstreitverfahrens wegen Entlassung aus dem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit fehlt es sowohl an der (positiven) Tatbestandsvoraussetzung des Vorliegens eines wichtigen Grundes als auch an der (negativen) Voraussetzung, dass dienstliche Gründe nicht entgegenstehen.
19 Die Frage, ob ein wichtiger Grund für die Gewährung von Sonderurlaub gegeben ist, unterliegt in vollem Umfang der gerichtlichen Nachprüfung (vgl. Beschlüsse vom 26. Oktober 1973 - BVerwG 1 WB 85.73 - BVerwGE 46, 173 und vom 30. Januar 1996 - BVerwG 1 WB 46.95 - Buchholz 236.12 § 9 SUV Nr. 1 = NZWehrr 1996, 162 m.w.N.). Der Verteidigungsauftrag der Bundeswehr erfordert grundsätzlich, dass Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit die freiwillig übernommenen Verpflichtungen zur Dienstleistung voll erfüllen. Da eine Beurlaubung aus wichtigem Grund die Erfüllung der Dienstpflicht tangiert, kann sie nicht schon in Betracht gezogen werden, wenn der Soldat seine Belange selbst für wichtig erachtet, sondern nur, wenn sie bei objektiver Betrachtung gewichtig und schutzwürdig sind (vgl. Beschlüsse vom 7. September 1988 - BVerwG 1 WB 104.87 - und vom 24. August 1993 - BVerwG 1 WB 56.93 - BVerwGE 93, 389 = NZWehrr 1994, 211).
20 Die Gewährung von Sonderurlaub kommt nicht in Betracht, wenn dieser dazu dienen soll, einen vorläufigen Zustand in Bezug auf ein anderweitig streitiges Rechtsverhältnis - wie hier die vom Antragsteller im Verwaltungsrechtsweg betriebene Entlassung aus dem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit wegen persönlicher Gründe (§ 55 Abs. 3 SG) - zu regeln. Vorläufiger Rechtsschutz im Wege der einstweiligen Anordnung ist in einem solchen Fall unmittelbar und ausschließlich bei dem Gericht des Verfahrens über das anderweitig streitige Rechtsverhältnis zu suchen (ggf. beim Berufungsgericht, § 123 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Dementsprechend fehlt es auch an einem wichtigen Grund für die Gewährung von Sonderurlaub. Das Tatbestandsmerkmal des wichtigen Grunds im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 SUrlV bietet keine Handhabe dafür, die Beurteilung der prozessualen und materiellen Erfolgsaussichten aus dem anderweitig anhängigen Verfahren in ein Verfahren über die (vorläufige) Gewährung von Sonderurlaub zu verlagern.
21 Der von dem Antragsteller begehrten Gewährung von Sonderurlaub stehen darüber hinaus dienstliche Gründe im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 SUrlV entgegen, weil er als Truppenarzt beim Fachsanitätszentrum E. dringend benötigt wird. Bereits das Personalamt der Bundeswehr in dem Bescheid vom 12. März 2010 sowie der Bundesminister der Verteidigung haben substantiiert und unwidersprochen dargelegt, dass nicht nur im Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr insgesamt die Personallage sehr angespannt sei, sondern gerade auch in den Regionalen Sanitätseinrichtungen im Bereich des Sanitätskommandos ..., zu dem das Fachsanitätszentrum E. zählt, nur 40 von 55 Dienstposten der Dotierung A 13/A 14 mit fachlich qualifizierten Ärzten besetzt seien.
22 2. Unabhängig vom Fehlen eines Anordnungsanspruchs ist auch nicht erkennbar, dass dem Antragsteller ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, wenn er nach Ende der Elternzeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über sein Entlassungsbegehren den Dienst als Sanitätsstabsoffizier Arzt im Fachsanitätszentrum E. zu versehen hat. Die ärztliche Tätigkeit im Fachsanitätszentrum E. weist keine wesentlichen Unterschiede zu der einer zivilen ärztlichen Tätigkeit auf. Dass beabsichtigt wäre, den Antragsteller bis zur rechtskräftigen Entscheidung über sein Entlassungsbegehren in einen Auslandseinsatz zu kommandieren, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich,
23 3. Gemäß § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG sind die Kosten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vor dem Verwaltungsgericht W. Teil der Kosten des Verfahrens vor dem Senat. Verweist - wie hier - ein erstinstanzliches Gericht (oder ein Rechtsmittelgericht) ein Verfahren an ein erstinstanzliches Gericht desselben oder eines anderen Zweiges der Gerichtsbarkeit, ist das frühere erstinstanzliche Verfahren kostenrechtlich als Teil des Verfahrens vor dem übernehmenden Gericht zu behandeln (§ 4 GKG). Kosten werden deshalb nur nach den für das übernehmende Gericht, hier also den Wehrdienstsenat, geltenden Vorschriften erhoben (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 38. Aufl. 2008, § 4 GKG Rn. 6 und 8). Da die gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung gerichtsgebührenfrei sind (§ 21 Abs. 2 i.V.m. § 20 Abs. 4 WBO und § 137 Abs. 1 WDO) und dem Antragsteller im wehrdienstgerichtlichen Verfahren auch sonst keine Kosten (Auslagen) aufzuerlegen sind, erstreckt sich dies auch auf den Verfahrensabschnitt vor dem Verwaltungsgericht W. (vgl. zum Ganzen Beschluss vom 12. Februar 2009 - BVerwG 1 WDS-VR 1.09 -).
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