BVerwG 1 WDS-VR 1.11
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 25. Juli 2011 beschlossen:
Das Verfahren wird eingestellt. Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt. Gründe I
1 Der Rechtsstreit betraf die Nachbesetzung des nach Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstpostens eines G 3 und Leiters der Abteilung … im … zum 1. September 2010.
2 Am 29. März 2010 hatte der Abteilungsleiter Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten (PSZ) im Bundesministerium der Verteidigung entschieden, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Gegen diese Auswahlentscheidung wandte sich der Antragsteller mit dem durch Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 12. Mai 2010 erhobenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung, den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme von 13. Dezember 2010 dem Senat vorlegte (BVerwG 1 WB 59.10).
3 Der Beigeladene wurde unter vorangehender Kommandierung (vom 23. August bis 31. August 2010) zum 1. September 2010 mit Dienstantritt am 23. August 2010 auf den Dienstposten des G 3 und Leiters der Abteilung … beim … versetzt.
4 Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 5. Januar 2011 beantragte der Antragsteller beim Senat vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO. Seinen am gleichen Tag gestellten Antrag gemäß § 3 Abs. 2 WBO lehnte der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 11. Januar 2011 ab. Im gerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes beantragte der Antragsteller daraufhin, die Antragsgegnerin unter Aufhebung der Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 11. Januar 2011 zu verpflichten, zumindest bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren die Versetzung des Beigeladenen auf den strittigen Dienstposten vorläufig rückgängig zu machen.
5 Mit dem im Hauptsacheverfahren ergangenen Beschluss vom 24. Mai 2011 hob der Senat die Entscheidung des Abteilungsleiters PSZ vom 29. März 2010, den strittigen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, auf und verpflichtete den Bundesminister der Verteidigung, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Unter dem 6. Juli 2011 verfügte das Bundesministerium der Verteidigung den Wechsel des Beigeladenen auf einen Dienstposten z.b.V. mit Wirkung zum 1. Juli 2011.
6 Mit Schriftsätzen seiner Bevollmächtigten vom 18. und 19. Juli 2011 erklärte der Antragsteller daraufhin das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in der Hauptsache für erledigt und beantragte, die Kosten des Verfahrens der Bundesrepublik Deutschland aufzuerlegen.
7 Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat sich mit Schreiben vom 4. Juli 2011 bereits vorab einer Erledigungserklärung des Antragstellers angeschlossen.
8 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten, insbesondere auf den zwischen den Beteiligten im Hauptsacheverfahren ergangenen Beschluss des Senats vom 24. Mai 2011 Bezug genommen. Die Verfahrensakten des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az. … und … -, die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, sowie die Gerichtsakte des Hauptsacheverfahrens BVerwG 1 WB 59.10 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
9 Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO; stRspr, vgl. etwa Beschluss vom 22. April 2008 - BVerwG 1 WB 4.08 - m.w.N.).
10 Billigem Ermessen entspricht es vorliegend, die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, weil der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz voraussichtlich Erfolg gehabt hätte.
11 1. Überwiegendes spricht dafür, dass ein Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) für die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung gegeben war.
12 Zwar entspricht es ständiger Rechtsprechung des Senats, dass sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin verfestigt, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er muss es - wie im vorliegenden Fall der Beigeladene - vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden ist (vgl. Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - Rn. 29 m.w.N. und vom 13. April 2011 - BVerwG 1 WB 21.10 - Rn. 22). Der Senat hat jedoch grundsätzlich anerkannt, dass auch unter diesen Voraussetzungen ein Anordnungsgrund unter dem Gesichtspunkt des Erfahrungsvorsprungs, den der ausgewählte Bewerber auf dem strittigen Dienstposten erlangen kann und der im Falle des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist, bejaht werden kann; ein insoweit relevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Monaten verstrichen ist (Beschluss vom 29. April 2010 - BVerwG 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f.).
13 Im vorliegenden Fall lag zwischen dem Dienstantritt des Beigeladenen auf dem Dienstposten des G 3 und Leiters der Abteilung … beim … am 23. August 2010 und der Entscheidung des Senats in der Hauptsache mit Beschluss vom 24. Mai 2011 ein Zeitraum von rund neun Monaten. Ohne dass es einer abschließenden Klärung der Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anordnungsgrunds bedarf, ist jedenfalls für die vorliegende Billigkeitsentscheidung über die Kosten des Verfahrens davon auszugehen, dass im Zeitpunkt der Erledigung ein Anordnungsgrund unter dem Gesichtspunkt des vom Beigeladenen bereits erlangten und sich ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung weiter vergrößernden Erfahrungsvorsprungs auf dem Dienstposten vorlag.
14 2. Der Antragsteller konnte sich auch mit Erfolg auf einen Anordnungsanspruch berufen. Insoweit wird auf die Gründe des in der Hauptsache ergangenen Beschlusses des Senats vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 59.10 - Rn. 30 ff. - verwiesen.
15 3. Der Beigeladene trägt die ihm entstandenen Kosten selbst.
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