Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-3-151 (Devralma)
Karar Sayısı : 06-92/1175-353
Karar Tarihi : 20.12.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER: Meltem BAĞIŞ AKKAYA, Zeynep MADAN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Hedef Alliance Holding A.Ş. ve Vizyon Kozmetik Gıda
Ecza Temizlik ve İhtiyaç Maddeleri Turizm İnşaat 20
Sanayi Ticaret A.Ş. Temsilcisi: Av. Erhan TÜRKOĞLU
Rıhtım Cad. Galata Şarap İskelesi Sok. 6. Vakıfhan No:10
3. Kat Karaköy 34425 İstanbul
D. TARAFLAR : Hedef Alliance Holding A.Ş.
Göztepe Mah. Orhangazi Cad. Karanfil Sok. No:64/4
Bağcılar-İstanbul
Vizyon Kozmetik Gıda Ecza Temizlik ve İhtiyaç Maddeleri
Turizm İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş. 30
Bahçekapı Mah. 6. Cad. 85. Sokak No:5 Etimesgut-Ankara
E. DOSYA KONUSU: Vizyon Kozmetik Gıda Ecza Temizlik ve İhtiyaç Maddeleri
Turizm İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş. hisselerinin %69.38’inin Hedef Alliance
Holding A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.11.2006 tarih ve 8069 sayı ile giren ve
en son 8.12.2006 tarih ve 1367 sayı ile eksikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet 40
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili
hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 15.12.2006 tarih ve 2006-3-
151/Öİ-06-MBA sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 18.12.2006 tarih ve
REK.0.07.00.00-120/339 sayılı Başkanlık Önergesi ile 06-92 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;
- Vizyon Kozmetik Gıda Ecza Temizlik ve İhtiyaç Maddeleri Turizm İnşaat
Sanayi Ticaret A.Ş. hisselerinin %69.38‘lik kısmının Hedef Alliance Holding A.Ş. 50
06-92/1175-353
2
tarafından devralınması işleminin, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir işlem olmakla
birlikte, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında hâkim durum yaratan veya
mevcut bir hâkim durumu güçlendiren ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir
kısmında ilgili ürün piyasalarındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu
doğuran bir işlem olmadığı, bu nedenle bildirime konu devralma işlemine izin
verilmesi gerektiği;
- diğer yandan devir işlemini düzenleyen Hisse Alım ve Satım Sözleşmesi’nin
7.1. maddesinde süresiz olarak öngörülen gizlilik yükümlülüğüne, 2 yıl ile
sınırlanması koşuluyla yan sınırlama sayılarak bildirime konu işlem ile birlikte izin 60
verilebileceği
sonucuna ulaşıldığı ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Vizyon Kozmetik Gıda Ecza Temizlik ve İhtiyaç Maddeleri Turizm İnşaat
Sanayi Ticaret A.Ş. (Vizyon Kozmetik) 70
Vizyon Kozmetik, ıtriyat, kozmetik ve kişisel bakım ürünleri ve gıda malzemelerinin
toptan dağıtımını yapmak üzere 170323-merkez sicil numarası ile Ankara Ticaret
Sicili’ne tescil edilmiştir. Bahse konu şirket esas olarak ıtriyat ve kozmetik ürünlerinin
dağıtımı ile iştigal etmektedir.
Vizyon Kozmetik’in devir işlemi öncesi ve sonrası ortaklık yapısına aşağıdaki
tablolarda yer verilmiştir:
Tablo 1: Vizyon Kozmetik’in İşlem Öncesi Ortaklık Yapısı 80
Hissedarlar Hisse Oranı (%)
Mehmet İhsan Ender 55
Emrullah Ekinci 28,2
Enver Ekinci 4
Nurettin Ekinci 4
Abdurrazzak Ekinci 4
Gazi Can 0,8
Hilmi Can 4
Toplam 100
Tablo 2: Vizyon Kozmetik’in İşlem Sonrası Ortaklık Yapısı
Hissedarlar Hisse Oranı (%)
Emrullah Ekinci 8,80
Enver Ekinci 4,31
Nurettin Ekinci 4,31
Abdurrazzak Ekinci 4,31
Hilmi Can 4,50
Ahmet Ekinci 4,31
Hedef Alliance 69,38
Toplam 100
06-92/1175-353
3
Vizyon Kozmetik’in yönetim kurulu Emrullah Ekinci, Enver Ekinci, Nurettin Ekinci,
İsmail Sarı’dan oluşmaktadır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, Vizyon Kozmetik’in faaliyet alanı içinde gıda
dağıtımı yer alsa da 2005 yılında gıda dağıtımı yapmadığı; dolayısıyla da anılan yıla
ait cirosunu ıtriyat ve kozmetik dağıtım pazarından elde ettiği anlaşılmıştır.
90
H.1.2. Hedef Alliance Holding A.Ş. (Hedef Alliance)
İlaç, kozmetik ve ıtriyat mamulleri dağıtım sektörlerinde faaliyet gösteren iştiraklerini
yönetmeyi amaçlayan bir holding şirketi olan Hedef Alliance, 40053-347635 sicil
numarası ile İstanbul Ticaret Sicili’ne tescil edilmiştir. Hedef Grubu, Türkiye genelinde
faaliyet gösteren ilaç, kozmetik ve ıtriyat üreticilerinden kendi nam ve hesabına satın
aldığı ilaç, kozmetik ve ıtriyat mamullerini iştirakleri aracılığıyla perakendecilere
satmakta olup, ana faaliyet alanını ilaç dağıtımı oluşturmaktadır. Hedef Alliance’ın
yönetici şirketi olması sebebiyle ilgili ürün pazarında cirosu yoktur.
100
Hedef Alliance hisselerinin %50’si Alliance Unichem Plc ve Richard Wake Chemist
Ltd.’ye diğer %50’si ise Sancak İnşaat Turizm Nakliyat ve Dış Ticaret A.Ş.’ye aittir.
Sancak İnşaat Turizm Nakliyat ve Dış Ticaret A.Ş., Hedef Alliance’ın 8 kişilik yönetim
kurulunda 5 yönetim kurulu üyesi ile temsil edilmekte ve Hedef Alliance’ın kontrolünü
elinde bulundurmaktadır.
Hedef Alliance’ın yönetim kurulu Ethem Sancak (Başkan), Mehmet Sait Sancak
(Başkan Vekili), Stefano Pessina, Richard John Mills, Yavuz Canevi, Anjela Bebasa,
Haydar Sancak, Necat Sancak’tan oluşmaktadır.
110
Hedef Alliance, tek başına kontrol ettiği ve ilaç, kozmetik ve ıtriyat mamulleri dağıtım
sektörlerinde faaliyet gösteren 4 iştiraki aracılığıyla ilaç, kozmetik ve ıtriyat mamulleri
dağıtım işlerini sürdürmektedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, Hedef Alliance
tarafından kontrol edilen ve ilgili pazarlarda faaliyet gösteren iştiraklerinin; Hedef
Ecza Deposu Ticaret A.Ş. (Hedef Ecza), Esko Itriyat Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Esko),
Es Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi A.Ş. (Es Ecza), Sancak Ecza Deposu Ticaret
A.Ş. (Sancak Ecza) olduğu anlaşılmıştır.
Hedef Ecza, Es Ecza, Sancak Ecza Hedef Alliance’ın bağlı ortaklığı olup esas olarak
ilaç dağıtım sektöründe faaliyet göstermekte ve az da olsa ıtriyat ve kozmetik işleriyle 120
de iştigal etmektedirler. Esko ise Hedef A.Ş.’in iştiraki olup yerli ve ithal ıtriyat ve
kozmetik ürünlerinin pazarlanması amacıyla 1989 yılında kurulmuştur.
H.2. İlgili pazar
Devralma işleminin tarafı olan şirketler ıtriyat ve kozmetik ürünleri dağıtımı ile ilaç ve
gıda dağıtımı alanlarında faaliyet göstermekle birlikte, işlemin esas itibariyle ıtriyat ve
kozmetik ürünleri dağıtımı pazarını etkilemesi ve dolayısıyla yoğunlaşmanın bu
alanda meydana gelmesi beklendiğinden esas olarak bu alanlara yönelik pazar
bilgilerine yer verilmiştir. 130
06-92/1175-353
4
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal
veya hizmetler ile tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri
bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını
oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan
diğer ürünlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarının tanımında temel alınmaktadır.
140
31.1.2001 tarih ve 01-06/54-17 sayılı Kurul kararında ilaç ve ıtriyat dağıtım
hizmetlerinin farklı hizmetler olduğu ve ikame edilemediği, ilaç mamulleri
perakendecileri ile ıtriyat mamulleri perakendecilerinin farklılık taşıdığı; rekabet
koşullarının aynı olmadığı hususları dikkate alınarak ilgili ürün pazarı “ilaç ürünlerinin
toptan satışı” ve “ıtriyat mamullerinin toptan satışı” şeklinde iki ayrı pazar olarak
belirlenmiştir.
Diğer yandan devre konu teşebbüs - Vizyon Kozmetik – esas olarak faaliyetlerini
ıtriyat ve kozmetik ürünleri dağıtım sektöründe sürdürmektedir. Kozmetik ve ıtriyat
ürünleri dağıtım pazarı ise oldukça benzer mal ve hizmetler içermektedir. Bu pazarda 150
yer alan ürün grupları saç bakım, ağız bakım, traş ürünleri, kâğıt ürünleri ve vücut
bakım ürünleri olarak tasnif edilmektedir.
Yukarıda yer verilen ürün gruplarının, ıtriyat ve kozmetik mamulleri dağıtım pazarında
faaliyet gösteren teşebbüslerin önemli çoğunluğu tarafından aynı anda dağıtımı
yapıldığından, pazarın alt pazarlara ayrılmasının söz konusu işlem bakımından
önemli bir değişikliğe yol açmayacağı kanaatine ulaşılmıştır. Dolayısıyla ilgili ürün
pazarı “ıtriyat ve kozmetik ürünleri dağıtım pazarı” olarak belirlenmiştir.
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, ilgili ürün pazarında pazar payları %2’nin altında 160
olan 54 teşebbüsün faaliyet gösterdiği ve pazarın hayli dinamik özellikler sergilediği
anlaşılmıştır. Perakende noktalara satış yapan toptancıların yanı sıra nihai
tüketicilere doğrudan satış yapan Amway, Oriflame, Avon gibi yabancı menşeli
teşebbüsler de bulunmaktadır. Ayrıca pazara girmek için yasal ya da idari her hangi
bir engel de yoktur. İlgili ürün pazarına belirli il veya illerde faaliyet göstermek için
girilebileceği gibi Türkiye’nin tamamında faaliyet göstermek üzere de giriş yapılabilir.
Genellikle belirli bölgelerde faaliyet göstermek üzere pazara giren teşebbüsler
faaliyet alanlarını Türkiye’yi kapsayacak şekilde genişletmektedir. Faaliyetin
dağıtımla ilgili olması nedeniyle mahdut sermayeye ihtiyaç duyulmaktadır; dolayısıyla
pazara girişte zorluk bulunmamaktadır. Ayrıca asıl faaliyeti başka ürünlerin dağıtımı 170
olan şirketler istedikleri takdirde diğer ürünlerin yanında ıtriyat ve kozmetik ürünlerinin
de dağıtımına kolaylıkla başlayabilmektedir. Dolayısıyla ıtriyat ve kozmetik ürünleri
dağıtım pazarında yoğun rekabet yaşandığı kanaatine varılmıştır.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili coğrafi pazara giriş, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir
farklılık göstermediği ve devre konu şirketlerin bu türden faaliyetlerini ülke çapında
yürüttükleri göz önüne alınarak, ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları”
olarak tespit edilmiştir. 180
06-92/1175-353
5
H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Niteliği
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesine göre bir işlemin devralma sayılabilmesi için,
“herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut
ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi 190
olma yetkisi veren araçları devralması ve kontrol etmesi” gerekmektedir.
Dosya mevcudu bilgi ve belgelere göre, devralma işlemi ile birlikte Vizyon
Kozmetik’in hisselerinin %69.38‘lik kısmı yine aynı pazarda faaliyet gösteren Hedef
Alliance tarafından devralınmaktadır. İşlemin tarafları bağımsız birer teşebbüs olup,
işlem sonrası Vizyon Kozmetik’in mal varlığı ve kontrolü Hedef Alliance’a geçecektir.
Dolayısıyla bildirime konu işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında bir devralmadır.
Birleşme veya devralma kabul edilen bir işlemin, Rekabet Kurulu’nun iznine tâbi bir
işlem olarak değerlendirilebilmesi için, aynı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. 200
maddesine göre, “...işlemi gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir
bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini aşması
veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirası’nı aşması...”
gerekmektedir. Tarafların ilgili ürün pazarındaki cirolarına ve pazar paylarına
aşağıdaki tabloda yer verilmiştir:
Tablo 3: Tarafların İlgili Ürün Pazarındaki Ciroları ve Pazar Payları
Ciro (YTL) Pazar Payı (%)
(…………) (….)
(…………) (….)
(…………) (….)
(…………) (….)
Hedef Alliance İştirakleri
Hedef Ecza
Esko
Sancak Ezca
Es Ecza
Hedef Alliance Grup Toplam
(…………) (….)
Vizyon Kozmetik (…………) (….)
TOPLAM (…………) (….)
Yukarıdaki tablodan da görüldüğü üzere devir işlemi, tarafların ilgili pazarlardaki
toplam pazar payları bakımından 1997/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen %25 pazar payı 210
eşiğinin altındadır. Ancak söz konusu işlem, tarafların toplam ciroları (………….....
YTL) açısından, ilgili Tebliğ kapsamında izne tabidir.
H.3.2.Hukuki Değerlendirme
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde “hâkim durum yaratmaya veya hâkim
durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak ülkenin bütünü ya da bir kısmında
herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması
sonucunu” doğuracak birleşme ve devralmalar rekabet hukukuna aykırı kabul
edilerek yasaklanmıştır. 220
06-92/1175-353
6
Dosya konusu işlem, Vizyon Kozmetik’in hisselerinin %69,8’ini temsil eden ve
Mehmet İhsan Ender ile Emrullah Ekinci’nin ait hisselerin Hedef A.Ş. tarafından
devralınmasıdır. Taraflar bu işlemin gerçekleşmesine yönelik olarak 27.11.2006
tarihinde Hisse Alım ve Satım Sözleşmesi (Hissedarlık Sözleşmesi) imzalamışlardır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden; Vizyon Kozmetik’in ortaklarının başka bir yatırıma
kaynak sağlayabilmek amacıyla hisselerini satmak istedikleri, bir yandan da Vizyon
Kozmetik’in ticaret hacmini artırmayı hedefledikleri anlaşılmıştır. Dolayısıyla Vizyon 230
Kozmetik’in Hedef Alliance Holding A.Ş.’ye hisse satmaktaki asıl amacı, Hedef
Alliance’ın yabancı ortağı olan Alliance Boots Grubu’nun dağıtım ve perakendecilik
konularında sahip olduğu bilgi ve tekniklere kavuşmak ve bu grubun dünya çapındaki
etkinliğinden yararlanarak özellikle Asya ülkeleri ile Arap ülkelerine Türkiye’deki
üreticilerin ıtriyat ve kozmetik ürünlerinin dağıtımını yapabilme imkânına
kavuşmaktır1.
Öncelikle belirtilmelidir ki, inceleme konusu devralma işleminin herhangi bir pazarda
yoğunlaşma doğurucu etkisi yoktur. Zira tarafların faaliyette bulundukları pazarlar
olan ıtriyat ve kozmetik pazarları yoğunlaşmış bir yapı sergilemekten uzaktır. 240
Diğer yandan Bildirim Formu’nda Vizyon Kozmetik’in ortakları arasında
gerçekleştirilen hisse devri işleminin izne tabi olup olmadığı sorulmaktadır. Vizyon
Kozmetik ortakları arasında gerçekleştirilen hisse devri, grup içi bir işlem olduğundan
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir işlem değildir.
H.3.3. Yan Sınırlamalar: Gizlilik Yükümlülüğü
Hisse Alım ve Satım Sözleşmesi’nin 7.1 maddesinde tarafların gizli bilgileri ifşa
etmesi süresiz olarak yasaklanmaktadır. 250
Yan sınırlamalar ve bu çerçevede gizlilik yükümlülükleri, yoğunlaşmayı meydana
getiren sözleşmenin ana amacının yanında sözleşmenin hukuki getirilerinden
yararlanılmasına yönelik düzenlemeler olarak nitelendirilebilir. Kurul uygulamalarında
alıcıların satıcılara getirdiği gizlilik yükümlülükleri, alıcıların devraldıkları maddi ve
maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak yararlanmalarının, bu çerçevede
alıcının yaptığı yatırımın karşılığını tam olarak almasının bir aracı olarak
görülmektedir. Bu yönüyle devralma işleminde satıcılara getirilen gizlilik
yükümlülükleri, yoğunlaşmanın uygulanabilmesi için yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve
gerekli sayılmaktadır. 260
Genel olarak gizlilik yükümlülüklerinin yan sınırlama kavramı çerçevesinde
yoğunlaşma işlemi ile birlikte değerlendirilebilmesi için, yoğunlaşma ile doğrudan ilgili
ve gerekli olma kriterinin yanı sıra “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve
“orantılılık” kriterlerini de sağlaması gerekmektedir. Bu kriterler çerçevesinde gizlilik
yükümlülüğüne ilişkin hükmün değerlendirilmesi gerekmektedir.
1 Alliance Unichem Plc, Londra ve Paris borsalarına kote edilmiş halka açık bir şirket olup Londra Borsasına kote
edilmiş halka açık bir diğer şirket olan Boots Group Plc tarafından devralınmıştır. Söz konusu devralma işlemine
06-16/190-50 sayılı Rekabet Kurulu kararıyla izin verilmiştir.
06-92/1175-353
7
H.3.3.1. Sadece Taraflar Açısından Kısıtlayıcı Olma İlkesi 270
Yan kısıtlama olarak tanımlanacak düzenlemenin, yoğunlaşmanın tarafları olan
teşebbüslerin pazardaki hareket özgürlüklerini sınırlandırması, ancak; yoğunlaşma
işleminin kaçınılmaz sonucu olmadığı müddetçe, üçüncü kişi ya da teşebbüslere
ekonomik davranışlarını etkileyecek ya da bu teşebbüslerin zararına olacak herhangi
bir kısıtlama içermemesi gerekmektedir. Bu genel prensip devralma işlemlerinde
gizlilik yükümlülükleri özelinde değerlendirildiğinde, bu yükümlülükler taraflara,
tarafların bağlı kuruluşlarına ya da tarafların temsilcilerine getirilebilmektedir.
Hisse Alım ve Satım Sözleşmesi’nin 7.1 maddesinde yer verilen gizlilik yükümlülüğü 280
bu yönüyle değerlendirildiğinde yasaklamanın taraflara getirildiği görülmektedir.
Dolayısıyla yasaklamanın, getirilebileceği kişiler bakımından makul bir sınırlamadır.
H.3.3.2. Orantılılık İlkesi
Bir kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul edilmesinde yalnızca kısıtlamanın
niteliğinin değil aynı zamanda kapsamının, süresinin ve coğrafi uygulama alanının da
işlemin yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla sınırlanmış olup olmadığının
değerlendirilmesi gerekmektedir.
290
Devralma işlemlerinde getirilen gizlilik yükümlülüklerinin kapsamının devralınan
unsurların ilgili olduğu ürün ve hizmetlerle sınırlı olması gerekmektedir. Söz konusu
işlem bakımından gizlilik konusu edilen unsurlar, devralma işlemiyle öğrenilen
hususlara ilişkindir; dolayısıyla işlemin özüne yöneliktir. Gizlilik yükümlülüğünün
sözleşme konusuna yönelik getirildiği, bu yönüyle makul olduğu kanaatine varılmıştır.
Ele alınan gizlilik yükümlülüğü süre yönünden de değerlendirilmelidir. Genelde ticari
itibarın devrinin söz konusu olduğu işlemlerde iki yıl, ticari itibarla birlikte know-how
devrinin gerçekleştiği işlemlerde ise üç yıllık gizlilik yükümlülüğü süresi makul
bulunmaktadır. Bildirime konu işlemin ticari itibar devrini içerdiği, bu yönüyle 300
sözleşmede süresiz olarak öngörülen gizlilik yükümlülüğünün, 2 yıl olarak yeniden
düzenlenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, 310
ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum
yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece
ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına,
OYBİRLİĞİ ile
06-92/1175-353
8
2. Hisse Alım ve Satım Sözleşmesi’nin 7.1. maddesinde süresiz olarak öngörülen
gizlilik yükümlülüğünün, 2 yıl ile sınırlandırılması koşuluyla yan sınırlama
sayılarak, işleme izin verilmesine OYÇOKLUĞU ile 320
karar verilmiştir.
06-92/1175-353
9
20.12.2006 Tarih ve 06-92/1175-353 Sayılı Kurul Kararı’na
KARŞI OY GEREKÇESİ
İlgili Karar’da, “Hisse Alım Sözleşmesi” nin 7.1. maddesindeki süresiz olarak
öngörülen “gizlilik yükümlülüğü” yan sınırlama sayılarak ve 2 yıl ile sınırlandırılarak
“işlem”e izin verilmiştir. Aşağıdaki gerekçelerle Karar’ın 2. maddesine katılamıyorum:
1. Sözleşmenin 7.1.maddesi aynen şu şekildedir: “Taraflar, bu Sözleşme
sebebiyle edindikleri ve daha önce ellerinde bulunmayan ya da bu Sözleşme’nin
herhangi bir hükmünün ihlali dışında herhangi bir yolla kamunun bilgisinde olmayan
veya kamunun bilgisine girmeyen, Şirket, Taraflar veya Bağlı Kişiler ile ilgili hiçbir
bilgiyi üçüncü şahıslara ifşa etmeyeceklerdir. Bu madde “Sözleşme”nin her ne suretle
olursa olsun sona ermesi halinde yürürlükte kalmaya devam edecektir.”
2. Görüldüğü ve anlaşılacağı üzere, Sözleşme’nin ilgili maddesi, Sözleşme’yi
yapan taraflar arasında varılan, “tabii hak” kâbilinden bir mutâbakatı ihtiva etmektedir.
Bu tür sözleşmelerin yapılması ve hukukî teminata kavuşturulması, teşebbüs ve
sözleşme hürriyetinin, serbest rekabetin ve hukuk düzeninin “olmazsa olmaz”ıdır.
Rekabetin varlığı ve işleyişi böyle bir zeminin varlığı ile mümkündür. Rekabet
savunuculuğu, ancak böyle bir ortamın varlığı halinde sonuç verecektir. Halbuki,
Kurul, bu temel varsayımlara aykırı olarak, Hisse Alım Sözleşmesi’nin ilgili maddesini,
genel olarak ve teâmül gereği bu tür sözleşmelerde bulunan ve rekabet dışı alanları
da kapsayan “gizlilik yükümlülüğü” olarak değerlendirmemiştir. Karar, Sözleşme’deki
“gizlilik yükümlülüğü”nün, rekabeti sınırlayıcı olduğu düşüncesiyle, daha çok,
“rekabet yükümlülüğü” şeklinde anlaşılması ve yorumlanması esasına
dayandırılmıştır.
3. Sözleşme ile, Taraflar, borçlar hukukunun ve diğer mevzuatın kendilerine
tanıdığı hak ve teminatlar çerçevesinde karşılıklı rızaya dayanan bir “anlaşma”ya
imza atmışlardır. Tarafların, devralma müzâkereleri sırasında karşılıklı olarak,
birbirleriyle ilgili önemli bilgilere sahip oldukları düşünülür ise, Sözleşme’nin 7.1.
maddesi, esasen bu bilgilerin ifşâ edilmemesine dönüktür ve hiçbir şekilde, doğrudan
“rekabet” açısından sakıncalar doğuracağı kaygısı ile ele alınmayacak kadar açıktır.
Kabul edilmelidir ki, sözleşme sürecinde ve daha sonraki dönemlerde kişiler,
işletmeler ve yapılan işle ilgili üçüncü şahıslara veya kamuya açıklanmasında
sakınca görülen hususlar olabilir ve bunların ifşâ edilmemesi karşılıklı taahhütle
teminat altına alınmak istenilebilir. Meselâ, devralma taraflarının, şahsî hayatlarına,
kişiliklerine, aile veya gruplarına ilişkin ya da yönetim, organizasyon, finans, üretim,
pazarlama, ar-ge…gibi faaliyet alanları ile ilgili birtakım “sır”ları var ise, bu sırların
kamuoyuna mal olmasını ve başkaları tarafından bilinmesini istememeleri, onların en
tabii hakları değil midir?
4.Devralma işlemlerinde getirilen “yan sınırlama” kapsamındaki gizlilik
yükümlülüklerinin, devralınan unsurların ilgili olduğu ürün ve hizmetlerle sınırlı olması
gerektiği bilinmektedir. Daha açık ifadeyle, bir devralma işleminde, “gizlilik
06-92/1175-353
10
yükümlülüğü” değerlendirilir iken, rekabet açısından sakıncalı bir durumun var olup
olmadığının belirlenmesi esastır: Sözleşme, kimler arasında yapılmıştır, ne tür
hükümler ihtiva etmektedir, ilgili ürünün ve pazarın özellikleri nedir, tarafların piyasa
payları, Pazar güçleri ne düzeydedir, rakipler kimlerdir, piyasaya giriş ve çıkışlar
kolay mıdır, zor mudur? Kısaca, devralma gerçekleştiğinde, rekabet, bu durumdan
nasıl etkilenecektir? Bu sorular çerçevesinde, mutâbakata varılan ilgili sözleşme
maddeleri ile getirilen “yan sınırlama”ların, devralma ile doğrudan ilgili, sadece
taraflar açısından kısıtlayıcı ve “orantılılık ilkesi”ne uygun olmasına dikkat edilir.
Yapılan değerlendirme sonucunda, eğer var ise, doğrudan veya dolaylı olarak
rekabeti etkileyeceği varsayılan hususlarla ilgili sözleşme hükümlerinin sakıncaları
giderilmeye çalışılır ve gerekirse yasak ve sınırlamalar getirilir.
5. Hâl böyle iken, sözü edilen hususlar bir tarafa bırakılarak, tarafların
mutâbık olduğu 7.1. maddenin sınırları daraltılmış ve madde, sadece rekabeti
sınırlayan bir düzenleme olarak yorumlanmış, sonuç olarak da, bir bakıma, Rekabet
Kurulu kararına konu olmaması gereken bir alanda, “gizlilik yükümlülüğünün 2 yıl ile
sınırlandırılması “gibi bir karar verilmiştir. Kurul, daha farklı bir yaklaşımı benimsemek
yerine, öteden beri var olan uygulamasına göre hareket etmiş, mevcut devralma
işleminde know-how devri veya başka tür uzun süre izin vermeyi gerektiren özellikler
görmemiş, işlemi “ticâri itibar” devri telâkki ederek, 2 yıllık bir gizlilik yükümlülüğünü,
makûl yan sınırlama olarak kabul etmiştir. İlgili Kurul Kararı’nın ikinci maddesiyle,
yani “süresiz gizlilik yükümlülüğü”nün 2 yıl ile sınırlanması ile, rekabet açısından ne
yapılmak istenildiği belli değildir. Bu karar ile, bazı sorulara cevap vermek mümkün
değildir: Meselâ, tarafların, sözleşme sürecinde edindikleri ve daha önce ellerinde
olmayan bilgileri üçüncü şahıslara ifşa etmemesinin teminat altına alınmak istenmesi,
rekabeti olumsuz yönde nasıl etkileyecektir? Bu bilgilerin, sözleşme sona erse bile,
ifşa edilmemesini sağlamak yolundaki karşılıklı taahhüt, kime, ne zarar verecek, ilgili
piyasa böyle bir anlaşmadan ne zarar görecektir? Gerçek veya tüzel kişilere ait,
başkalarının, üçüncü şahısların ve kamuoyunun bilgisi dışında kalmasını istedikleri
“sır”ları yok mudur, olmamalı mıdır?
6. İlgili dosyada, dikkati çeken bir başka önemli husus şudur: Devralma ile
ilgili Rekabet hukuku ve politikası uygulamalarında, genellikle, alıcıların devraldıkları
maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak yararlanmalarını temin
amacıyla, satıcılara birtakım yükümlülükler getirilmesine anlayışla yaklaşılır. Bu
yükümlülükler çerçevesinde, satıcılara, iş, ürün veya hizmet ya da işletme ile igili,
alıcının rekabet ortamındaki gücünü etkileyecek türden bazı bilgileri belli süre ile
üçüncü kişilere ifşâ etmemek gibi sorumluluklar getirilebilecektir. Halbuki, Karar
konusu Sözleşme’deki 7.1. maddede, sadece satıcıya getirilen yükümlülükler yok,
sözleşme sürecinde elde edilen bilgilerin üçüncü kişilere veya kamuoyuna süresiz
olarak aktarılmamasına ilişkin “karşılıklı taahhüt” vardır. Kanaatime göre, yapılan
Sözleşme, bırakınız 2 yıl ile sınırlandırılması gereken bir rekabete aykırı
düzenlemeyi, satıcının aynı alanda yeni bir iş yapmaması, başkaları ile ortak
olmaması gibi ilk planda akla gelen ve devralma işlemlerinde yan sınırlama olarak
kabul edilen makûl rekabet yükümlülüklerini bile düzenlememiştir. Dolayısıyla,
hazırlanan rapor ve buna istinaden alınan Kurul Karar’ında, “gizlilik yükümlülüğü”
başlığı altında, sanki, “muhtemelen rekabete aykırı bir düzenleme yapılmıştır” kaygısı
öne çıkmış, buradan hareketle de, maksadı ve amacı aşan bir değerlendirme
yapılması sözkonusu olmuştur.
06-92/1175-353
11
7.Karar konusu devralmada satıcı teşebbüs, ilgili pazar olan “ıtriyat ve
kozmetik ürünleri dağıtım pazarı”nda yüzde 4,6’lık, alıcı teşebbüs ise yüzde 11,8’lik
bir paya sahiptir. Satıcı, sahip olduğu toplam hissenin yüzde 69,8’ini alıcıya
devredecektir. Aynı pazarda, payları yüzde 2’nin altında bulunan 54 adet teşebbüs
daha vardır. Pazara giriş ve çıkışlar fevkâlade kolay, pazar fazlası ile rekabetçi bir
özellik taşımaktadır. Taraflar, devralmanın amacını, “ ticaret hacminin arttırılması,
dağıtım ve perakendecilik konularında sahip oldukları bilgi ve teknikleri birleştirerek
ıtriyat ve kozmetik ürünlerinin dağıtımında etkinliğin sağlanması” olarak
açıklamaktadırlar. Dolayısıyla, satıcı ve alıcı müştereken çalışmaya devam edecek,
teşebbüsün yönetim açısından kontrolu alıcıya geçecektir. Yeni durumda,
teşebbüsün yönetim kurulundaki 4 üyeden 3’ü alıcı, 1’i satıcı tarafından
belirlenecektir. Bu bilgi ve açıklamalar çerçevesinde varılabilecek sonuç, yapılan
Sözleşme’deki süresiz olarak öngörülen “gizlilik yükümlülüğü”nün, normal olduğu ve
rekabetçi açıdan sakınca doğurmayacağıdır.
8. Bazı pazarlardaki birleşme ve devralmaların, ölçek ekonomileri etkisiyle
rekabeti güçlendireceği için teşvik edilmesi gerektiği bile savunulabilir. Yapılan bir
sözleşmedeki rekabete aykırı olduğu düşünülen sınırlamalar, ayrıca, bu açıdan da
değerlendirilmelidir. Uzun müzakereler sonucunda alım satım bedelinin belirlenmesi,
devralma takvimi ve uzlaşılan diğer şartlar itibarıyla varılan mutâbakatın bir bütün
olduğu akıldan çıkarılmamalıdır. Devralma işlemi bütün yönleri, Sözleşme bütün
maddeleri itibarıyla ele alınmalıdır. Dolayısıyla, ilgili Sözleşmenin 7.1. maddesi, eğer
taraflar açısından hayâtî önemi hâiz ise, Rekabet Kurulu tarafından verilen “gizlilik
yükümlülüğünün 2 yıl ile sınırlandırılması” kararı, herhangi bir “sınır” da
getirmediğinden işlemin gerçekleşmesine engel olabilecektir.
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy