BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZA 9/08 vom 10. Dezember 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz beschlossen: Die Gegenvorstellung des Beklagten gegen den Senatsbeschluss vom 23. Oktober 2008 wird zur374ckgewiesen. Die Anh366rungsr374ge des Beklagten wird verworfen. Die Kosten des R374geverfahrens tr344gt der Beklagte. Gr374nde: I. Mit der Gegenvorstellung und der f374r den Fall deren Erfolglosigkeit hilfs-weise erhobenen Anh366rungsr374ge beantragt der Beklagte, das Verfahren nach Ma337gabe seines Antrags auf Gew344hrung von Prozesskostenhilfe f374r das Nicht-zulassungsbeschwerdeverfahren gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Dresden vom 23. Juli 2008 fortzuf374hren. Er tr344gt dazu vor, die Vorinstanzen h344tten eine Aufrechnung des Beklagten mit Schadensersatzanspr374chen wegen 334berschreitung eines Kostenvoranschlags nicht verbeschieden und r374gt die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Geh366r. Weiter habe der Senat bei W374rdigung der Erfolgsaussichten des Prozesskostenhilfegesuchs die vom Be-rufungsgericht vorgenommene Umkehr der Beweislast betreffend den Auftrags-umfang des zugrunde liegenden Werkvertrages nicht ber374cksichtigt. Die Revi-sion h344tte zugelassen werden m374ssen. 1 - 3 - II. 2 Die Gegenvorstellung gibt keinen Anlass zu einer vom Senatsbeschluss vom 23. Oktober 2008 abweichenden Beurteilung. 3 Das Landgericht hat die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit angeblichen Schadensersatzanspr374chen aus 334berschreitung des Kostenvoranschlags auf S. 3 seines Urteils im Tatbestand erw344hnt und auf S. 6 bis 7 abschl344gig verbe-schieden. Dies hat der Beklagte nicht mit der (Anschluss-) Berufung angefoch-ten. Vielmehr findet sich zur Hilfsaufrechnung in seinem gesamten Vorbringen zweiter Instanz nichts. Daher musste sich das Berufungsgericht hiermit in sei-nem Urteil auch nicht mehr befassen (247247 322 Abs. 2, 528 ZPO). Der behauptete Versto337 gegen den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Geh366r liegt daher nicht vor. Soweit sich die Gegenvorstellung gegen die Ausf374hrungen des Beru-fungsgerichts zur Beweislastumkehr hinsichtlich des Auftragsumfangs des Werkvertrages wendet, ist ein Zulassungsgrund nicht erkennbar. 4 III. Die hilfsweise erhobene Anh366rungsr374ge ist schon deshalb unzul344ssig, weil sie sich nur gegen einen vermeintlichen Geh366rsversto337 durch das Beru-fungsgericht wendet (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2008 - VII ZR 159/07, 5 - 4 - ZfBR 2008, 668; Beschluss vom 20. November 2007 - VI ZR 38/07, NJW 2008, 923). Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 29.08.2007 - 8 O 1940/05 - OLG Dresden, Entscheidung vom 23.07.2008 - 6 U 1589/07 -
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